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案 号：(2021)京行终3100号
审理法官： 刘某 王晓颖 宋川
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 北京市高级人民法院
审结日期：2021.06.09
案件类型： 行政二审
审理程序： 二审
代理律师/律所：孙某,某律师事务所;明星楠,某律师事务所;丁某,某律师事务所;
权责关键词： 行政许可 合法 第三人 质证 关联性 新证据 改判
相关企业：甲公司乙公司
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甲公司等与国家知识产权局注册商标撤销复审行政纠纷二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2021)京行终3100号
上诉人(原审原告)：甲公司，住所地四川省成都高新区。
法定代表人：荣长根，董事长。
委托诉讼代理人：明星楠，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁某，某律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申某，局长。
委托诉讼代理人：胡某，国家知识产权局审查员。
原审第三人：乙公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：林某，执行董事。
委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。
丙公司(丁公司)因与被上诉人国家知识产权局戊公司(己公司)注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初6581号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后依法组成合议庭，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。庚公司的委托诉讼代理人明星楠、丁某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人胡某，辛某的委托诉讼代理人孙某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：壬公司。
2．注册号：3588191。
3．申请日期：2003年6月10日。
4．专用期限至：2025年7月20日。
5．标志：
6．核定使用服务(第44类)：按摩(医疗);医院;保健;护理(医务);整形外科;头发移植;芳香疗法;心理专家；疗养院;休养所。
二、壬公司提交的诉争商标使用证据
壬公司在行政阶段提交了以下证据：1．壬公司的主体资格及“华美”商标注册情况;2．癸公司子公司、医院上使用“华美”商标的证据(授权书；门店关系表；所获荣誉；媒体报道；部分广告合同、参展合同、发票及监测报告；2013-2018年审计报告等证据);3．丑公司授权，寅公司(简称广州华美医院)指定期限内在整形医院、整形外科上使用“华美”商标的证据，包括商标授权确认书、使用许可授权书；医疗机构执业许可证、卫生局证明、营业执照；广州华美医院所获荣誉；广州华美医院部分广告合同、发票及部分广告发布样板；壬公司与广州华美医院签订的商标使用许可合同及发票等证据。
壬公司在原审诉讼阶段提交了48份证据，部分与行政阶段证据重合，其余主要包括(编号续前)：xxx．商标使用授权书、企业信用信息及医疗机构执业许可证等、(xxx)厦思证内字第xxx号公证书；xxx．商标使用许可备案受理通知书、商标使用许可备案通知书、商标独家使用许可合同、终止协议、(xxx)浙xxx民初xxx号民事调解书、(xxx)厦思证内字第xxx号公证书；xxx．商标使用许可合同、银行回单、商标使用许可备案补正通知书、备案通知书、(xxx)粤广南粤第xxx号公证书、商标使用许可合同、银行回单；xxx．壬公司“华美”卯公司的企业信用信息、医疗机构执业许可证、全国企业信用信息网截图；xxx．(xxx)沪xxx民终xxx号、(xxx)冀xxx知民初xxx号、(xxx)湘xxx知民初xxx号、(xxx)粤xxx民初xxx号、(xxx)鄂xxx民初xxx号、(xxx)鲁xxx民初xxx号民事判决书；xxx．《类似商品和服务区分表》(xxx版修订)xxx类内容；xxx．搜狐号“华美牙科连锁”信息；xxx．诉争商标他案撤销决定；xxx．辰公司(简称苏州华美医院)、巳公司(简称衢州华美医院)的企业信用信息报告；xxx．(xxx)厦思证内字第xxx号公证书、合同、广告发布样稿确认及发布验收单、广告照片、民事判决、报纸等相关材料；14．商标使用许可备案受理通知书、网页截屏；15．金华晚报4份。
三、午公司提交的证据情况
午公司在行政阶段提交了以下主要证据：1．重庆市高级人民法院作出的(2018)渝民终316号民事判决书；2．《商标独家使用许可合同》；3．未公司信用信息公示报告；4．全国中小企业股份转让系统-申公司公告；5．壬公司天眼查部分涉及信息；6．最高人民法院作出的(2019)最高法民申222号民事裁定书；7．商标评审申请受理通知书；8．壬公司各地恶意商标诉讼统计。
午公司在原审诉讼阶段提交了5份证据，部分与行政阶段证据重合，其余主要包括：若干民事应诉通知书及起诉状、酉公司戌公司的企业信用信息报告。
四、被诉决定
被诉决定：商评字[2020]第68571号《关于第3588191号“华美”商标撤销复审决定书》。
被诉决定认定：壬公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于2015年11月28日至2018年11月27日期间(简称指定期间)内在复审的“整形外科；头发移植；疗养院；休养所；心理专家”服务上进行了公开、真实、合法的商业使用，诉争商标在复审服务上的注册予以撤销。
壬公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
五、其他事实
根据中国商标网电子公告系统显示的信息，诉争商标于2005年7月21日核准注册；2012年7亥公司；2015年8月2甲23公司(简称金华华美医院)为被许可人；20乙24公司；2016年7月20日许可备案公告金华华美医院为被许可人；2017年10月20日公告终止金华华美医院为被许可人,并载明许可终止时间为2016年10月21日。
原审法院认为：
壬公司提交的证据无法形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在“医院、整形外科；头发移植；疗养院；休养所；心理专家”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
原审法院判决：
丙25公司的诉讼请求。
壬公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。壬公司的主要上诉理由是：一、壬公司提交的证据足以证明诉争商标在“口腔医院、丁26公司”服务上进行了长期大量使用，具有了较高知名度，而“口腔医院”、“丁26公司”属于“医院”的范畴，诉争商标在“口腔医院、丁26公司”的使用应当属于在核定的“医院”服务上的使用。“整形外科、头发移植”等服务与“医院”属于4401同一群组的类似服务，故也应维持注册。二、壬公司在指定期间内授权金华华美医院使用诉争商标，足以证明诉争商标在“整形外科、医院”服务上进行了实际使用，进而诉争商标在核定的同一类似群组的“头发移植；疗养院；休养所；心理专家”服务也应维持注册。综上，诉争商标应维持有效注册。
国家知识产权局与午公司服从原审判决。
在本院审理过程中，壬公司提交了如下新证据材料：
第一组证据系证明诉争商标在“医院”服务上使用的证据，包括：
一、壬公司指定期限内对诉争商标在“口腔医院”服务上的使用证据
1．双流华美口腔医院(简称双流华美医院)、达州华美口腔医院(简称达州华美医院)、金堂华美口腔医院(简称金堂华美医院)的医疗机构执业许可证和行政许可证明,证明指定期间内上诉人授权的口腔医院，均具有医疗执业资质，且涉及到非牙科类的诊疗科目。
2．四川省成都市国力公证处(2021)川国公证字第29652号公证书，记载了达州华美医院、金堂华美医院、内江某某美口腔医院(简称内江某某美医院)、新都华美口腔医院(简称新都华美医院)27位病人的消费记录和病历，癸公司授权的口腔医院在指定期间内，实际提供除了牙科以外的其他口腔疾病诊疗服务。
3．达州华美医院、金堂华美医院、内江某某美医院、新都华美医院、双流华美医院42病人的患者知情确认书，癸公司授权的口腔医院在指定期间内，实际提供除了牙科以外的其他口腔疾病诊疗服务。
4．北京大学口腔医院、北京口腔医院、四川大学华西口腔医院的科室设置，证明在知名口腔医院的科室设置和相关公众的认知中，口腔医院提供的诊疗服务不仅限于“牙科”，壬公司口腔医院的诊疗服务与之相吻合。
5．厦门市思明区公证处(2020)第10237号公证书，其中记载了金堂华美医院在优酷、腾讯平台的宣传视频和截图，癸公司指定期间内对“华美”商标在口腔医院服务上进行了广告宣传。
6．厦门市思明区公证处(2021)厦思证内字第13018号公证书，记载了双流华美医院、金堂华美医院、内江某某美医院的百度地图全景图，癸公司指定期间内对“华美”商标在口腔医院的店招、户外进行了使用。
二、现行国家标准、规范性文件对“口腔医院”和“医院”关系的界定
7．2002年卫生部行业标准-《卫生机构(组织)分类与代码》，记载口腔医院(卫生机构代码A511)属于“医院”中的“专科医院”。
8．国家标准-国民经济行业分类(GB/T4754-2017)，记载“专科医院”(行业分类代码8415)属于“医院”(行业分类代码841)项下的一种分类。
9．卫生部1994年《医疗机构基本标准(试行)》，记载第一部分“医院”基本标准中设有“口腔医院”的设立标准，包括“二级口腔医院”、“三级口腔医院”。
以上三份证据证明，无论是根据行业标准、国家标准还是卫生部规范性文件，“口腔医院”均属于“医院”的范畴，两者属于下位概念与上位概念之间的关系。
三、在先判决
10．最高人民法院(2017)最高法行申5093号“三得利SDL及图”商标再审裁定书，记载诉争商标核定的商品为“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”，争议商标实际使用的“包装饮用水”属于液体饮料的一种，其在“饮用水”商品上的使用应属于核定商品“液体饮料”的使用。
11．最高人民法院(2019)最高法行再235号“万隆”商标行政判决书，记载复审商标核定商品为“腌制蔬菜”，实际使用的“多味笋干”属于腌制类蔬菜，故其在“多味笋干”上的使用应当视为在复审商品“腌制蔬菜”商品上的使用。
12．北京市高级人民法院(2020)京行终1777号“嘉宾洋河”商标行政判决书，记载复审商标核定商品为“酒(饮料)；含酒精的饮料(啤酒除外)”，实际使用的“白酒”为“酒、含酒精饮料”的一种，复审商标在白酒上的使用属于在核定使用的“酒(饮料)；含酒精的饮料(啤酒除外)”商品上的使用。
13．北京市高级人民法院(2020)京行终5332号“王者之剑”商标行政判决书，记载复审商标核定商品为“电脑软件(录制好的)”，实际使用在“计算机游戏软件”商品，属于复审商标在核定商品上的使用。
以上四份证据证明复审商标在“口腔医院”服务上的使用应属于对其核定的上位概念“医院”服务的使用，与医院服务类似的“整形外科、头发移植、心里专家、疗养院、休养所”服务应予以维持。
第二组证据系证明诉争商标在“整形外科”上使用的证据，包括：
一、壬公司指定期限内对诉争商标在“整形外科”服务上的使用证据
14．金华华美医院登记档案，记载金华华美医院成立于2014年3月28日，所属行业为专科医院，许可经营范围为外科；整形外科；医疗美容等，2016年10月31日企业名戊27公司。
15．苏州华美医院登记档案，记载苏州华美医院成立于2015年5月15日，所属行业为医院，医疗机构执业许可证有效期自2015年4月27日至2018年4月26日，诊疗科目为医疗美容科(美容外科)等。
16．衢州华美医院登记档案，记载衢州华美医院成立于2014年5月29日，所属行业为专科医院，医疗机构执业许可证有效期自2014年5月23日至2017年5月22日，诊疗科目为美容外科、美容牙科等。
以上三份证据证明诉争商标的被许可使用人金华华美医院、苏州华美医院、衢州华美医院为医疗美容行业专科医院，在指定期间内具有医疗美容的执业资质。
17．金华市婺城区人民法院(2016)浙0702民初12770号民事判决书，认定消费者陆军2016年5月19日在金华华美医院做了超声刀美容整形，后于5月23日注射玻尿酸美容整形项目。
18．金华市婺城区人民法院(2019)浙0702执596号执行裁定书，记载(2016)浙0702民初12770号民事判决书已发生法律效力并得到执行。
以上两份证据证明金华华美医院为消费者提供了终端的医疗美容服务，结合金华华美医院的广告宣传证据，能够证明诉争商标进入了市场流通领域，消费者在终端消费市场能够获得诉争商标的医疗美容服务。
19．四川省成都市成都公证处(2017)成证内径字第1472号公证书，己28公司于2017年1月3日对金华华美医院在公交车、公交站牌上使用复审商标的行为进行了公证，癸公司与金华华美医院2016年10月21日解除合作关系后，金华华美医院在更名过渡期内仍在使用诉争商标，能够佐证合作期内，庚29公司授权实际使用了复审商标，而根据双方终止协议，辛30公司400万退款前仍可继续使用复审商标，所以金华华美医院2017年1月3日对复审商标的使用和广告宣传仍应视为诉争商标的使用。
20．厦门市思明区公证处(2021)厦思证内字第13019号公证书，记载了2016年3月金华华美医院的百度街景图，金华华美医院在医院大楼突出使用了“华美”字样。
21．厦门市思明区公证处(2021)厦思证内字第13020号公证书，记载了2016年3月苏州华美医院的百度街景图，苏州华美医院突出使用了“华美”及图标志。
22．北京知识产权法院(2016)京73行初6396号行政判决书，认定“百度地图”中图片及时间的真实性，具有证明效力。
以上四份证据证明指定期间内，金华华美医院、苏州华美医院真实存在，且在店招及户外广告中使用了诉争商标。
23．厦门市思明区公证处(2020)厦思证内字第823号公证书附带的视频，记载了金华华美医院2016年6月-8月在腾讯视频上的宣传片，同时作为对一审证据15的补充。
24．厦门市思明区公证处(2020)厦思证内字第974号公证书附带的视频，记载了2015年11月28日腾讯视频发布的“衢州华美美容医院”宣传片。
以上两份证据证明诉争商标使用的场所有：医院外墙、内部经营场所、医护服、医疗单据，广告视频涉及医院外景、内部经营场景、手术场景、员工活动、患者照片、患者术前术后对比照片，能够证明该衢州华美医院真实存在且实际提供了使用诉争商标的医疗美容服务，同时视频中医院外景与证据20能够互相佐证。
25．东莞市中级人民法院(2020)粤19民终5230号民事判决书，其中认定：壬公司自己或授权他人使用了诉争商标，诉争商标经成都华美医院、广州华美医院的持续使用和长期大量广告宣传投入，在国内医疗美容行业具有了较高的市场知名度。
26．山东省高级人民法院(2020)鲁民终2430号民事判决书，其中认定：壬公司壬31公司以及通过商标使用许可合同的方式许可他人使用，并进行了一定的广告宣传，成都华美实际使用了诉争商标。
以上两份证据证明诉争商标在指定期间内已实际使用。
二、法院因争议商标未改变显著特征予以维持的判例
27．最高人民法院(2017)最高法行再47号行政判决书，其中记载：复审商标系文字“厨味”，而商标权人实际使用的商标为“厨味chuwei及图”、“厨味及图”，但并未改变复审商标显著特征，可以视为诉争商标的使用，用以证明本案即便部分使用证据体现的是“华美”加图形的方式，但该使用方式并未改变“华美”文字起到显著的识别作用，该部分使用证据仍应视为对复审商标的使用。
国家知识产权局与午公司癸32公司在行政阶段提交的证据能够证明诉争商标在“口腔医院、丁26公司”上已经实际使用，子33公司二审提交的证明诉争商标在“口腔医院、丁26公司”上使用的证据1-6不再组织质证。同时，二审证据10-13及证据27系人民法院的生效判决，与本案不具有直接关联性，经向当事人释明不作为新证据，但可作为参考材料。壬公司二审提交的其他证据，国家知识产权局与午公司均认可其真实性，丑34公司不认可其证明目的。
本院经审查认为，壬公司二审提交的证据可以证明，在指定期间内诉争商标在“口腔医院、丁26公司”上已经实际使用，诉争商标在2015年12月和2016年7月两次许可给金华华美医院使用，金华华美医院与苏州华美医院、衢州华美医院具有股权持有及股东、高管重叠等关联关系。寅35公司与金华华美医院解除商标授权许可使用关系，卯36公司退还款项之前金华华美医院仍对诉争商标有使用权，辰37公司于2017年2月15日退还金华华美医院上述款项。在指定期间内，金华华美医院为患者陆军提供了美容整形服务，金华华美医院、苏州华美医院、衢州华美医院均在医院大楼或广告牌位等显著位置使用了“华美”字样或“华美”及图标志，或在公交车、公交站牌使用“华美”字样或“华美”及图标志进行广告宣传。另查，根据《类似商品和服务区分表》(2020年文本)的记载，“按摩(医疗)、医院、保健、护理(医务)、整形外科、头发移植、芳香疗法、心理专家”均属于4401医疗服务中的第(一)部分，而“疗养院、休养所”属于4401医疗服务中的第(二)部分，4401医疗服务项目中明确记载“本类似群各部分之间服务不类似”，“口腔医院”并未被列为独立的服务项目。
此外，本院经审理查明，原审法院已查明的其他事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人陈某笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。
2013年商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，巳38公司政管理部门批准，可以延长三个月。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(2020年修正)第二十六条规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，壬公司提交的证据可以证明，诉争商标在口腔医院上已经实际使用，而口腔医院系医院的下位概念，在口腔医院和医院未被《类似商品和服务区分表》同时作为独立服务项目的情况下，诉争商标在口腔医院上的使用应当视为在医院上的使用。况且，午39公司与金华华美医院合作期间，未40公司实际使用了诉争商标，金华华美医院在未更名前实际为患者提供了美容整形服务，而医院、牙科、整形外科均属于4401类服务，故诉争商标在指定期间已经实际使用在医院、整形外科服务上。鉴于“按摩(医疗)、保健、护理(医务)、头发移植、芳香疗法、心理专家”与“医院、整形外科”均属于于4401医疗服务中的第(一)部分，壬公司亦明确主张诉争商标在“头发移植、心理专家”服务上的注册亦应予以维持，故诉争商标在“头发移植、心理专家”上的注册应予维持；而“疗养院、休养所”属于4401医疗服务中的第(二)部分，且4401医疗服务项目中明确记载“本类似群各部分之间服务不类似”，故诉争商标在“医院、整形外科”服务上的使用不足以维持其在“疗养院、休养所”服务上的注册。同时，申41公司提交新证据导致改判，故应由其负担全部案件受理费用。因此，壬公司有关诉争商标在“医院、整形外科”等服务上应维持有效注册的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，壬公司的上诉主张部分具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决及被诉决定结论错误，本院依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2020)京73行初6581号行政判决；
二、撤销国家知识产权局商评字[2020]第68571号《关于第3588191号“华美”商标撤销复审决定书》；
三、国家知识产权局针对第3588191号“华美”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，酉42公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘某
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二一年六月九日
法官助理 施青云
书 记 员 苗 兰
本案法律依据
中华人民共和国立法法(2015修正) 第93条
中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款2项
中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条3款
医疗机构基本标准(试行)
中华人民共和国商标法(2019修正)
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(2020修正) 第26条
中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条2款