张某甲公司劳动争议二审民事判决书

张某甲公司劳动争议二审民事判决书 四川省成都市中级人民法院 民事判决书 (2017)川01民终10770号 上诉人（原审原告）：张某。 被上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：四川省成都市高新区某地北段1480号高新孵化园1号楼A-B-6附1号。 法定代表人：陈某，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李某，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：周某，中豪律师集团（四川）事务所律师。 上诉人张某2司（以下简称乙公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：对一审未支持的诉讼请求予以支持，丙公司向其支付：1.从建立劳动关系到解除期间每月竞业补偿金2500元及保密费1000元、违反竞业禁止协议的违约金500000元；2.从应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资；3.拖欠工资的赔偿金45224元；4.多试用其一个月的工资差额；5.2013年和2014年年终奖32980元；6.足额缴纳劳动合同存续期间的社会保险费；7.2016年4月起至劳动合同解除止的每月工资、30天未休年休假工资、周末加班工资的月工资标准按照9266.67元计算。事实与理由，（一）关于工资标准。2016年4月起至劳动合同解除时止的工资、未休年休假工资、周末加班工资的工资计算标准应包含每月以通讯费名义发放的工资100元，因此每月的工资标准应为9266.67元，一审工资标准认定错误。（二）关于未签订书面劳动合同的二倍工资。丁公司第一次签订的劳动合同于2013年5月31日到期后，乙公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，戊公司与其订立了无固定期限劳动合同，己公司与其签订无固定期限劳动合同，庚公司未与其签订，应向其支付2014年6月1日至2016年11月21日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，辛公司向其支付合计11个月的二倍工资差额201666元。（三）关于竞业补偿金、保密费的问题。双方签字认可的协议约定：在其任职期间，其遵守保密约定、乙公司向其每月支付竞业补偿金2500元及保密费1000元，任一方违约，向守约方赔偿500000元的赔偿责任。乙公司亦在2011年6月至12月向其部分不足额的支付过竞业禁止、保密协议费，因此一审认定双方协议处于未履行状态错误，乙公司应向其支付每月竞业补偿金2500元、保密费1000元，以及违约的赔偿金500000元。（四）关于2016年7月11日至2016年11月21日期间的工资，该期间其正常出勤上班，壬公司应按照正常工资标准向其支付工资，一审按照每月1500元的标准计算其该期间工资错误。（五）双方签订的《劳动合同》约定的期限为两年，但试用期约定了三个月，违反了法律规定，应向其支付多试用一个月的工资差额。 乙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审法院已经支持了张某每月通讯费100元，故月工资标准应按照9166.67元计算，不应按照9266.67元计算。（二）每月工资里已经包含了竞业禁止补偿金和保密费，不应再支付，亦不存在支付违约金的情形。且即使要支付违约金，约定的违约金过高，应调减。（三）张某关于试用期的问题已经过了仲裁时效，不应得到支持。 张某向一审法院起诉请求：1.癸公司为张某足额缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；2.癸公司支付2015年年底拖欠的工资20000元，并支付利息；3.癸公司支付从2016年4月起至劳动合同解除止的工资每月9166.67元；4.癸公司支付从2016年2月起至解除劳动合同止的每月以通讯费的名义发放的工资100元；5.癸公司支付张某从劳动关系建立到解除期间每月的竞业补偿金2500元及保密费1000元，子公司支付违反竞业禁止协议的违约金500000元；6.丑公司与张某之间存在无固定期限劳动合同关系，并提供劳动条件，支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资；7.癸公司支付2014年5天、2015年10天、2016年15天未休年假的工资；8.寅公司结清与张某欠薪问题之前不得注销工商登记信息；9.癸公司支付拖欠工资的赔偿金45224元；10.癸公司支付多试用其一个月的工资差额；11.癸公司支付周末加班3天的加班工资2556元；12.癸公司支付2013年和2014年的年终奖32980元。 一审法院认定事实：（一）张某（乙方）乙公司（甲方）签订《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《培训协议》、《协议书》。上述合同和协议落款日期均为2011年6月1日。 （二）《劳动合同》约定合同期限为2011年6月1日至2013年5月31日止，张某任质量主管。但张某持有的《劳动合同》乙公司持有的《劳动合同》存在以下几方面不一致：1.封面不一致。张某的合同封面除甲方法定代表人袁某姓名，电话为手写外，只有在乙方（劳动者）姓名处有张某签名；乙公司的合同除甲方袁某姓名、电话手写和张某的签名一致外，在性别处手写男、在出生年月处手写2011年9月9日。2.尾页不一致。张某持有的合同尾页有其签名和手写的日期，卯公司提供的合同尾页无张某签名和日期；3.合同第四条不一致。张某的合同约定的是“甲方每月15日左右以货币形式支付乙方工资7500元、年终另支付2万元（不低于当地政府规定的最低工资标准），其中试用期间工资为6500元人民币"。卯公司持有的合同则是“甲方每月15日左右以货币形式支付乙方工资4500元人民币（不低于当地政府规定的最低工资标准），其中试用期工资为人民币1500元"；4.合同第十一条不一致。张某的合同用手写的方式添加了“1.甲方保证每年向乙方支付的税后工资为11万，不与项目挂钩；按项目效益，年终奖另计。2.以通讯费名义，每月另支付乙方100元工资。3.甲方每年向乙方提供一次外出培训，辰公司发展给乙方一定比例的股份。4.因甲方原因，公司项目暂停或中止，双方未书面协商解除中止双方关系的，且乙方正常出勤，自我学习或依法休假的，认同为乙方提供了正常劳动，甲方应当足额支付乙方工资；5.双方合同到期，仍继续工作内容，双方无书面异议并让对方书面确认，要求中止劳动关系而符合法定事实劳动关系的，按本合同约定履行权利和义务"。经一审法庭询问，张某陈述：乙公司提供的这份合同是一份作废的合同，因其将出生年月写错，因此另行签订了两份合同。在签订合同后，其发现合同内容和口头约定不一致，便在两份合同添加了“年终另支付2万元"和第十一条的手写内容。 （三）《竞业禁止协议》约定：“一、乙方在离开甲方二年内不得在开发、生产、销售、经营同一核心技术产品且有竞争关系的其他单位就职，或自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的开发、销售、生产、经营。二、甲方按月支付乙方竞业禁止的补偿金。具体支付细则见补充协议。三、若任何一方违反本协议，由违约方向守约方赔偿损失并支付人民币违约金五十万元"。《协议书》约定：“1.乙方在甲方任职期间，甲方每月支付竞业禁止补偿金2500元及保密费1000元，但乙方应当提供有效合法票据；如乙方从甲方离职，甲方不再另行支付竞业禁止补偿金及保密费"。一审庭审中，巳公司未支付竞业禁止补偿金及保密费，卯公司主张保密费已经包含在工资中。 （四）在工资标准和发放方面，张某主张:乙公司每月将张某的工资发放到张某和袁红光的银行卡上，月平均工资为9166.67元。乙公司主张:张某每月工资为4500元，因张某未提供正常劳动，因此发放给张某2016年4月的工资为1266.92元、2016年5月的工资为1265.12元、2016年6月的工资为1262.54元、2016年7月的工资为1273.66元，合计发放5068.24元。 （五）在一审审理过程中，2016年11月21日，乙公司发出《解除劳动合同通知书》，解除了与张某之间的劳动合同关系。一审法院经电话核实，袁红光陈述其一直在工地上干活，午公司的员工，其将身份证借给张某办卡用于张某发工资。 （六）2016年7月11日，未公司为被申请人向某都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.申公司为张某足额缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；2.请求支付2015年年底拖欠的工资20000元，并支付利息；3.请求支付2016年4月、5月、6月的工资共计23699元；4.请求支付从2016年2月至6月起每月以通讯费名义支付的工资100元（2-6月共500元）；5.丑公司与张某继续履行原劳动合同确定的双方权利和义务，与其订立无固定期限劳动合同并提供劳动条件；6.请求支付2014年5天、2015年10天、2016年15天未休年假的工资；7.请求结清与张某欠薪问题之前不得注销工商登记信息。2016年7月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》，告知5日未作出受理决定的，申请人可以向人民法院提起诉讼。张某向一审法院提起诉讼，诉请如前。在一审法院审理过程中，张某于2016年8月11日再次申请仲裁，仲裁请求为：1.要求支付2016年7月、8月克扣的工资16299元；2.要求支付每月以通讯费的名义支付通讯费100元，7月至8月共200元；3.要求支付没有遵守双方签订的协议书（按月支付约定金额保密竞业费用）的人民币违约金500000元；4.要求支付违反劳动合同法八十二条的二倍工资201666元；5.要求支付拖欠工资的赔偿金45224元。2016年8月17日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》，告知5日未作出受理决定的，申请人可以向人民法院提起诉讼。2016年12月5日，张某再次申请仲裁，仲裁请求为：1.乙公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.乙公司支付2016年未休年假的3倍工资；乙公司支付周末加班3天的加班工资2556元。2016年12月9日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》，告知5日未作出受理决定的，申请人可以向人民法院提起诉讼。至此，张某在案件审理过程中多次增加、变更诉讼请求，一审法院在询问其真实意思表示后，将其诉讼请求固定如前。 一审法院认为，（一）酉公司足额缴纳劳动关系存续期间的社会保险费的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费，不仅事关当事人双方的权利和义务，而且事关社会的和谐与稳定，依法具有强制性。当事人双方对社会保险费的缴纳均不具有处分权利和民事诉讼实施权。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，适用行政追缴程序和相应的强制执行程序处理。由此产生的社会保险费追缴或者补缴争议，是劳动行政争议而非劳动争议。因此，一审法院对张某要求乙公司足额缴纳社会保险费的诉讼请求不予处理。 （二）关于张某的月工资标准问题。乙公司主张，张某的月工资标准为4500元，而张某主张，戌公司向自己的银行卡里发放的工资外，乙公司还一直使用袁红光的银行卡向张某支付工资。关于该说法，一审法院作如下分析，首先在一审法院采信的张某提供的《劳动合同》里，约定的工资为每月7500元，年终另行支付20000元。亥公司提供的银行xxx1年12月至2016年7月工资发放表、成都银行业务办理回执来看，张某每月实发工资一直为4300元左右，乙公司为袁红光每月发放3500元左右；2014年4月、甲23公司向张某发放了2013年年终奖17000元和2014年年终奖17000元（均为税前），向袁红光发放了2013年年终奖3000元和2014年年终奖3000元（均为税前）。按照张某的主张，乙公司为避税，而将其工资发放给张某和袁红光两人的银行卡上。从证据的角度来看，两人工资相加，与《劳动合同》约定的内容相差较小，年终奖的数额甚至完全吻合。乙24公司声称袁红光是其员工，但并未提供《劳动合同》或购买社保记录等证据予以佐证。且一审法院在庭后与袁红光本人电话核实，袁红光确认张某通过其办理的银行卡领取工资的属实。因此，结合张某提供的《劳动合同》，一审法院认定张某的月工资为9166.67元[7500元/月×12个月＋20000元）÷12个月]、乙公司每月以通讯费名义支付张某100元的事实。 （三）酉公司支付拖欠的工资和赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，依法属于用人单位掌握管理的工资表等证据应当由用人单位提供，相应的工资数额争议事实应当由用人单位承担举证证明责任。1.2015年年底拖欠的工资20000元的问题。丙25公司提交的2013年12月至2016年7月工资发放表、成都银行业务办理回执来看，2014年4月、甲23公司向张某和袁红光发放了2013年年终奖共计20000元和2014年年终奖共计20000元。根据查明的事实和《劳动合同》约定，一审法院有理由相信该年终奖即为《劳动合同》约定的年终奖20000元。乙公司并未发放2015年年底的工资20000元，丁26公司应当支付张某工资20000元；2.从2016年4月起至解除劳动合同止拖欠的工资每月9166.67元的问题。乙公司提交的考勤记录是其单方制作，不足以证明张某长期未正常提供劳动，但在张某于2016年7月11日提起劳动仲裁后，双方不断产生矛盾纠纷，从常理上讲，戊27公司提供正常劳动的可能性较小。因此一审法院认定乙公司应当支付2016年4月至2016年7月11日期间的工资30450.2元（9166.67元/月×3个月＋9166.67元/月÷21.75天×7天），支付2016年7月12日至2016年11月21日的工资6413.79元（1500元/月×4个月＋1500元/月÷21.75天×6天）。综上，乙公司应当支付2016年4月至2016年11月21日工资31795.75元（30450.2元＋6413.79元-5068.24元）；3.乙公司应当向张某支付从2016年2月起至解除劳动合同止以通讯费名义发放的工资共计1000元。以上1-3项合计52795.75元；4.关于支付拖欠工资的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向某3者加付赔偿金。张某并未提供由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的有关证据，因此一审法院对赔偿金的诉请不予支持。 （四）关于竞业补偿金、己28公司支付违约金50万元的问题。一审庭审中，乙公司主张并未向张某支付过竞业补偿金，而保密费是在工资中支付的。针对此说法，庚29公司并未支付过任何竞业补偿金和保密费。一审法院认为，在双方于2011年签订了约定竞业补偿金和保密费的《竞业禁止协议》、《协议书》后并未实际履行，且张某在长达5年的时间里，辛30公司作有效的沟通和协商，壬31公司建立劳动关系，应当视为其认可该两份协议处于一直未履行的状态。因此对张某的上述主张不予支持。 （五）关于请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，并提供劳动条件，支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。癸32公司第一次签订的《劳动合同》于2013年5月31日期满后，双方仍存在事实劳动关系，但并未再订立《劳动合同》，因在一审审理过程中，乙公司已于2016年11月21日解除了双方的劳动合同关系，因此一审确认双方于2014年6月1日起至2016年11月21日止存在无固定期限劳动关系。关于支付二倍工资差额的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未订立书面劳动合同的二倍工资，是按照工资数额计算赔偿数额的惩罚性赔偿责任，不是提供劳动的对价即劳动报酬；其仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算；仲裁时效因一方当事人向某2当事人主张权利等而中断。张某关于二倍工资的诉请已经超过仲裁时效期间，因此一审法院不予支持。解除权为形成权，乙公司解除劳动合同的行为是事实行为，因此双方劳动关系已于2016年11月21日解除，张某提出的提供劳动条件的诉请已经无事实基础，一审法院不予支持。 （六）酉公司支付2014年5天、2015年10天、2016年15天未休年假的工资问题。根据《职工带薪休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审庭审中，乙公司认可张某主张的未休年休假的时间和天数。因此，乙公司应当支付张某未休年休假的工资差额25287.37元（9166.67元/月÷21.75天×30天×200%）。 （七）关于张某主张周末3天的加班工资2556元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。子33公司认可的考勤备案表表明，张某在2013年6月2日、8月3日、8月4日加班三天，乙公司应当支付加班工资2528.74元（9166.67元/月÷21.75天×3天×200%）。 （八）丑34公司不得注销工商登记信息、支付多试用一个月的工资、支付2013年和2014年的年终奖32980元等其他诉请，张某没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十五条、《职工带薪休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、寅35公司2014年6月1日起至2016年11月21日止存在无固定期限劳动关系。二、乙公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付张某80611.86元。三、驳回张某的其他诉讼请求（不予处理的足额缴纳社会保险费请求除外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，乙公司负担。 二审中，双方对一审认定的事实均无异议，本院依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）二审中，张某陈述，其于2014年4月收到的21119.89元和2015年5月收到的20882.37元是工资，不是年终奖。卯36公司应向其支付2013年、2014年的年终奖32980元，而不是劳动合同约定的年终发放的20000元工资。（二）乙公司提交的张某2011年至2016年工资明细载明辰37公司转入其名下账户的银行流水中载明的每月工资数额一致。工资明细载明，2011年6月至2016年3月，乙公司共计向张某支付竞业补偿金和保密费135800元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向某3争议仲裁委员会申请仲裁"的规定，对当事人在诉讼中新增加的诉讼请求与诉争的劳动争议是否具有不可分性的认定，应从该诉讼请求是否基于同一法律关系或同一事实而产生、并相互具有依附性来认定。本案中，巳38公司向其支付2016年4月至8月的工资、2016年2月至8月以通讯费名义发放的每月100元工资和未遵守约定支付竞业禁止补偿金及保密费的违约金，未请求支付2016年9月至解除劳动合同止的工资（包含以通讯费名义发放的工资）、每月的竞业补偿金及保密费，但2016年9月至解除劳动合同期间的工资（包含以通讯费名义发放的工资）与2016年4月午39公司建立了劳动关系、戊27公司提供劳动而应获得劳动报酬的法律关系及事实而产生；而是否支付每月的竞业补偿金及保密费，未40公司是否应向张某支付违约金的前提，故张某在诉讼中新增加的以上诉讼请求与其仲裁中的相应请求系基于同一法律关系和事实而产生，相互间具有依附性，一审合并审理并无不当。但对于张某在一审中主张的“多试用一个月的工资差额"和“支付2013年和2014年年终奖"的诉讼请求，系张某在诉讼中新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序处理。其中，“多试用一个月工资差额"的诉讼请求与张某其他仲裁请求之间不具有依附性；而年终奖系企业根据经营状况及员工的工作表现而发放的一次性奖金，与按月发放的工资之间并不具有依附性。故对于“多试用一个月的工资差额"和“支付2013年、2014年年终奖"的请求，张某应当另行向某3争议仲裁委员会申请仲裁，本院不予处理。对双方争议的其余问题，本院作如下评述： （一）关于工资标准及未休年休假工资、休息日加班工资的问题。二审中，双方争议的焦点为，乙公司以通讯费名义向张某发放的100元是否计入月工资标准。根据本案查明的事实，乙公司每月均以通讯费名义向张某发放100元，申41公司向张某发放的常规性补贴，属于张某的常规性收入，应计入月工资标准，故本院对张某关于其工资标准在一审认定的9166.67元/月的基础上还应包含通讯费100元，即为9266.67元/月的主张予以支持。 酉42公司对一审认定的张某未休年休假的天数30天和休息日加班3天无异议，本院予以确认，故张某未休年休假工资应为25563.23元（9266.67元/月÷21.75天×30天×200%）、休息日加班工资应为2556.32元（9266.67元/月÷21.75天×3天×200%）。 （二）关于2016年4月至2016年11月21日期间工资以及2016年2月起至解除劳动合同止每月以通讯费名义发放工资100元的问题。根据本案查明的事实，戌43公司之间的劳动争议纠纷，分别于2016年7月11日、2016年8月11日、2016年12月5日提起多次劳动仲裁，双方不断产生矛盾，从常理上看，戊27公司正常提供劳动的可能性较小，因此，一审法院以成都市最低工资标准1500元/月计算2016年7月12日至双方劳动合同解除之日2016年11月21日的工资并无不当，该期间的工资为6413.79元（1500元/月×4个月+1500元/月÷21.75天×6天）。2016年4月至2016年7月11日期间，戊27公司正常提供劳动，因此张某的月工资标准应按照9266.67元计算。由于一审中，张某将其月工资分为9166.67元和通讯费100元分别起诉，故一审将该期间的月工资按照正常工资9166.67元和通讯费100元分别认定并予以支持，亦是按照9266.67元/月的标准计算。亥44公司向张某支付2016年4月至2016年7月11日期间工资30450.2元（9166.67/月×3个月+9166.67元/月÷21.75天×7天）予以确认。甲45公司已向张某支付该期间工资5068.24元，壬公司应向张某支付2016年4月至2016年11月21日期间工资31795.75元（30450.2元+6413.79元-5068.24元）。 乙46公司向张某支付2016年2月起至双方劳动合同解除之日止以通讯费名义发放的工资共计1000元均未提起上诉，本院予以确认。 （三）关于竞业补偿金、保密费及违反竞业禁止协议违约金的问题。乙公司与张某签订的《竞业禁止协议》、《协议书》均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。《协议书》约定：乙公司在张某任职期间，每月向张某支付竞业禁止补偿金2500元及保密费1000元，共计3500元。根据本案查明的事实，张某于2011年6月入职、2016年11月21日离职，壬公司应向张某支付在职期间的的竞业补偿金和保密费229950元（3500元/月×65个月+3500元/月÷30天×21天），乙公司已向张某支付了135800元，还应向张某支付94150元。 双方签订的《竞业禁止协议》约定：一、丙47公司两年内不得在开发、生产、销售、经营同一核心技术产品且有竞争关系的其他单位就职，或自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的开发、销售、生产、经营。二、乙公司按月支付张某竞业禁止补偿金。具体支付细则见补充协议。三、若任何一方违反本协议，由违约方向守约方赔偿损失并支付人民币违约金五十万元。根据本案查明的事实，乙公司存在未按月向张某足额支付竞业禁止补偿金和保密费的事实，乙公司亦未提供证据证明张某有违反《竞业禁止协议》的行为，壬公司系单方违约，应向张某支付违约金。但双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决"的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，张某并未举证证明其实际损失的金额，丁48公司与张某之间合同履行情况、乙公司的过错程度以及中国人民银行同期贷款利率等情况，戊49公司向张某支付违约金20000元。 （四）己50公司应向其支付2014年6月1日起未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。根据本案查明的事实，癸32公司签订的劳动合同于2013年5月31日期满后，未再签订书面劳动合同，乙公司应向张某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"，癸32公司签订的劳动合同于2013年5月31日期满后，乙公司应于2013年6月30日以前与张某签订书面劳动合同，因此，从2013年7月起，张某应当知道其权利被侵害，故其未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间从2013年7月起算至2014年6月30日。张某于2015年7月11日申请仲裁，其关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张已经超过仲裁时效期间，因此，一审法院不予支持张某关于未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的主张并无不当，本院予以确认。 （五）关于拖欠工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向某3者加付赔偿金。本案中，张帮庚51公司向其限期支付劳动报酬的有关证据，因此一审法院对拖欠工资赔偿金的诉请不予支持并无不当。 （六）酉公司为其足额缴纳社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机关责令其限期缴纳或者补足……"的规定，征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围。辛52公司为其缴纳社会保险费有异议，可以通过行政救济途径处理，壬53公司为其足额缴纳社会保险费的请求，不属于劳动争议的审理范围。因此，一审法院对张某要求乙公司足额缴纳社会保险费的诉讼请求不予处理并无不当。 另，癸54公司向张某支付2015年工资20000元、癸32公司2014年6月1日起至2016年11月21日止存在无固定期限劳动关系均无异议，本院予以确认。 综上所述，张某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8633号民事判决第一项，即“子55公司2014年6月1日起至2016年11月21日止存在无固定期限劳动关系"； 撤销高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8633号民事判决第三项，即“驳回张某的其他诉讼请求"； 三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8633号民事判决第二项为“甲公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向张某支付未休年休假工资25563.23元、休息日加班工资2556.32元、2016年4月至2016年11月21日期间的工资31795.75元、2016年2月起至解除劳动合同止以通讯费名义发放的工资1000元、2015年工资20000元、竞业补偿金和保密费94150元、未按时足额发放竞业补偿金和保密费的违约金20000元，共计195065.3元"； 四、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，甲公司负担；二审案件受理费10元，甲公司和张某各自负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　冯　燕 审判员　范某 审判员　夏某 二〇一八年六月十五日 书记员　黄　洲 本案法律依据 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第27条1款 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第6条 企业职工带薪年休假实施办法 第10条 中华人民共和国社会保险法 第63条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第44条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第50条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第14条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第85条 更多