兴化市精王食品调料厂与兴化市市场监督管理局其他行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 其他行政行为 案 号：(2021)苏行终45号 审理法官： 史某 张某 刘莉 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 江苏省高级人民法院 审结日期：2021.04.02 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：吴某,某律师事务所;谢某,某律师事务所;苏某,某律师事务所;赵某,某律师事务所; 权责关键词： 行政处罚 合法 违法 第三人 现场笔录 调取证据 关联性 合法性 证据确凿 维持原判 发回重审 相关企业：兴甲公司 // 兴化市精王食品调料厂与兴化市市场监督管理局其他行政纠纷上诉案 江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏行终45号 上诉人（原审原告）：兴化市精王食品调料厂，住所地江苏省兴化市某地西侧。 投资人：姚生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:兴化市市场监督管理局，住所地江苏省兴化市某地。 法定代表人：仇文明，该局局长。 委托诉讼代理人：吴某2，该局工作人员。 委托诉讼代理人：谢某，某律师事务所律师。 原审第三人：乙公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区某地。 法定代表人：陈**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏某，某律师事务所律师。 上诉人兴化市精王食品调料厂（以下简称卯公司）因与被上诉人兴化市市场监督管理局（以下简称兴化市监局）、丙公司（以下简称甲公司）责令改正一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2020）苏12行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人卯公司委托诉讼代理人吴某、杨某，被上诉人兴化市监局委托诉讼代理人吴某2、丁某委托诉讼代理人赵某、苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年4月20日，兴化市监局作出兴市监责改通［2020］02-0420号《责令改正通知书》（以下简称《通知书》），该《通知书》载明：经查，卯公司涉嫌生产、销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一款第（二）项的规定。依据商标法第六十条第二款的规定，现责令卯公司立即予以改正（逾期不改的，将依据商标法的规定，进行处理）。改正内容及要求：即日起停止生产销售带有等与第5194294号商标近似标识的奥尔良烤翅腌料等相关商品。2020年4月21日，《通知书》送达卯公司。 卯公司一审诉讼请求：1.依法撤销兴化市监局作出的《通知书》；2.本案诉讼费用由兴化市监局承担。事实与理由：一、《通知书》认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予撤销。1.《通知书》错误认定与属于近似标识，卯公司使用的标识系其持有的第1485997号注册商标中文简写，戊公司使用商标与卯公司的商标构成近似，侵害了卯公司的合法权益，己公司商标专用权纠纷案已由其他法院立案受理。2.甲公司第5194294号注册商标核定使用商品类别为第30类18项：食用香精、香料中的食用芳香剂等，其仅在第30类18项享有商标专用权，卯公司产品奥尔良烤翅腌料属于30类16项中的产品，第30类中16项与18项不属于同一类或类似商品，庚公司的商标专用权。二、兴化市监局作出的行政行为程序上和实体上不合法。 兴化市监局一审答辩称：一、兴化市监局具有作出责令改正行政行为的行政职权。二、兴化市监局作出责令改正行政行为认定事实清楚。1.根据商标法第五十六条之规定，商标权人依法享有的注册商标专用权，以核准注册的商标为限，姚生系卯公司的投资人，享有第1485997号注册商标专用权，应当以核准的商标为限。2.根据商标法第二十四条规定，需要改变注册商标标志的，应当重新提出注册申请。卯公司未重新提出注册申请擅自改变注册商标并使用，涉嫌侵犯他人注册商标。3.江苏省高级人民法院（以下简称寅公司）审理的（2019）苏民终1164号、1181号、1201号案件，均认定被辛公司注册商标核定的商品构成类似商品。三、兴化市监局作出的责令改正行政行为，符合法律规定。综上，请求驳回卯公司的诉讼请求。 甲公司一审述称，兴化市监局依据商标法第五十七条第一款第（二）项规定对卯公司作出行政处罚，认定事实、适用法律正确，行政行为程序合法。一、甲公司第5194294号注册商标的保护范围包括涉案奥尔良烤翅腌料产品。商标于2009年3月21日被核准注册，目前仍为有效商标。在江苏省苏州市中级人民法院（以下简称寅公司）以及寅公司已经审理终结的相关案件中，一、二审法院经过审理认定，壬公司注册商标核定的商品构成类似商品。二、卯公司在相关法院生效判决后改变了原奥尔良烤翅腌料的包装，将产品标识改变为，仍构成商标侵权。姚生通过转让的方式取得的第1485997商标，甲公司商标近似。三、姚生取得商标的时间是2020年1月15日，姚生在受让该商标后，并无真实的使用意图，而是将该商标作为继续实施商标侵权的工具，其取得该商标的过程以及之后使用商标的行为均具有主观恶意，姚生取得该商标不能作为涉案商标正当使用的抗辩理由。综上，请求依法驳回卯公司的诉讼请求，维护公平竞争的市场秩序，癸公司的合法权利和消费者的权益。 一审法院认定事实： 一、涉案商标权利状况及使用情况 卯公司成立于2007年11月8日，为个人独资企业，投资人姚生，经营范围食品用香精、调味品、制造、销售。子公司经核准注册第1485997号注册商标，核定使用商品第30类，咖啡饮料，可可饮料，乐口福，茶，调味品，调味酱油，食用冰，注册有效期限自2000年12月7日至2010年12月6日。2020年1月15日，姚生通过转让方式成为该商标的权利人，注册有效期至2030年12月6日。 甲公司成立于2002年5月，系一家调味品生产加工企业，法定代表人陈**。2009年3月21日，陈**经核准注册取得第5194294号商标，核定使用商品类别为第30类：食用芳香剂、食用香料（不包括含醚香料和香精油）；食品用香料（含醚和香精油除外）等，商标的注册有效期限续展至2029年3月20日。2010年2月27日，第51942丑公司。 二、兴化市监局作出责令改正行政行为的情况 2020年4月9日，兴化市监局接到举报线索对兴化市阳山西路31号四宝物流进行检查并制作现场笔录一份，现场发现卯公司生产的奥尔良烤翅腌料共计63箱，姚生至现场并签名。现场检查的奥尔良烤翅腌料外包装整体红色，正面左上角标注“VID+”组合，右侧“奥尔良烤翅腌料”中文及拼音组合，包装背面由上至下标注“VID+”组合、使用方法、厂名、厂址等。 2020年4月13日，兴化市监局作出立案审批表，对卯公司生产销售标注字体的奥尔良烤翅腌料存在侵犯他人注册商标专用权的行为立案调查。2020年4月15日，姚生至兴化市监局处并制作询问调查笔录，对分别于2019年9月26日、10月25日、2020年4月9日兴化市监局对卯公司生产的奥尔良烤翅腌料、麦昧宝土鸡精的现场检查情况进行再次核实，姚生对其生产销售的产品奥尔良烤翅腌料外包装、数量、价格等均予以确认。 2020年4月20日，兴化市监局作出《通知书》载明：经查，卯公司涉嫌生产、销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，违反了商标法第五十七条第一款第（二）项的规定。依据商标法第六十条第二款的规定，现责令卯公司立即予以改正。（逾期不改的，本局将依据商标法的规定，进行处理）。改正内容及要求：即日起停止生产销售带有等与第5194294号商标近似标识的奥尔良烤翅腌料等相关商品。2020年4月21日，《通知书》送达卯公司。 寅公司与卯公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷系列案件，认定卯公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品，卯公司产品奥尔良烤辰公司注册商标专用权。 一审争议焦点：1.巳公司注册商标专用权；2.兴化市监局出具责令改正通知事实是否清楚，程序是否合法。 一审法院认为： 关于争议焦点一，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。午公司注册商标近似的标识，且极易导致混淆，未公司涉案注册商标专用权。理由如下： 一、精申公司涉案商标核定使用的商品属于同类商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，卯公司产品奥尔良烤翅腌料属于调味品，属于《类似商品和服务区分表》第3016组，而涉案商标核定使用的商品类别为第30类3018组食用香料。两者在《类似商品和服务区分表》中均属于第30类，从烹调调味和食品加工的功能及用途来说都可以改善和提高食品味道，且销售渠道、场所及消费对象亦是相同的，以相关公众的一般认识，两者属于类似商品。 二、酉公司涉案商标构成近似。甲公司经核准注册取得了第5194294号商标，“麦”“味”“宝”三个汉字相连属于臆造词，作为商标使用在香料产品上有一定的独创性。卯公司产品外包装上显著标注了标识，上述标识呈现出第5194294号商标特有的“麦”“味”“宝”三个汉字的笔画在下方相互连接，呈“手拉手”状的典型特征，戌公司注册商标中的“味”进行了改变处理，替换成字符，相关公众一般读作“麦宝”或“麦的宝”，两者在字体、读音、字形、构图上均构成近似，极易造成相关公众的混淆误认。 三、卯公司称⺡系正当使用其注册商标是否成立。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。虽然姚生通过转让的方式取得⺢商标，但其对注册商标进行拆分、变形使用并无正当理由，亦无合理解释，这种使用已经改变了注册商标的显著特征。卯公司曾因奥尔良烤翅腌料外包装使用⺣亥公司⺤注册商标被判侵权，在此情形下，卯公司在使用其注册商标时更应当谨慎注意，以免引起混淆。而卯公司对其注册商标予以拆分、变形使用，拆分、变形后相对于⺥注册商标，甲公司⺦注册商标更趋于近似。甲23公司之间在本案诉讼之前的系列商标侵权诉讼，乙24公司注册商标的主观故意明显，其拆分、变形使用行为不应得到商标法的保护。故卯公司称使用的标识系对注册商标⺧的正当使用不能成立，不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，卯公司产品奥尔良烤翅腌料外包装使用⺨丙25公司的注册商标专用权，兴化市监局作出的责令改正行政行为所依据的事实清楚，适用法律正确。关于兴化市监局行政行为程序是否合法的问题，兴化市监局收到举报投诉后至现场检查，后决定立案，办案人员及时进行调查、收集、调取证据，询问当事人，其程序符合相关法律规定。 综上，兴化市监局依法作出行政行为，卯公司请求撤销《通知书》于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回兴化市精王食品调料厂的诉讼请求。一审案件受理费100元，由兴化市精王食品调料厂负担。 卯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者判决撤销《通知书》。2.一、二审诉讼费由兴化市监局承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。《通知书》错误认定⺩与⺪为近似标识，卯公司使用⺫系合法使用其⺬注册商标专用权，⺭系⺮商标的中文简写。2.卯公司持有的⺯丁26公司的⺰商标，甲公司使用⺱标识涉嫌侵害卯公司⺲注册商标专用权，江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）已于202戊27公司的商标专用权纠纷案作出（2019）苏01民初申41公司（以下简称申41公司），己28公司庚29公司生产和销售标注⺳商标调味料的行为侵害了卯公司⺴注册商标专用权。兴化市监局作出行政行为的目的是为保护注册在第30类3018组⺵商标的权利，但卯公司涉案商品属于第30类3016组，在⺶商标未获得核准注册于3016组的情况下，甲公司未经许可使用在3016组，系违法使用，不应得到行政保护。 兴化市监局二审答辩称：1.卯公司所使用的⺷标识，甲公司第5194294号⺸商标构成近似，精申公司涉案的商标核定使用的商品属于类似商品，一审判决关于商标近似及使用于类似商品的认定事实清楚，证据充分。2.卯公司辩称其使用⺹标识系对其第1485997号⺺注册商标正当使用无事实和法律依据。卯公司使用⺻标识具有明显的攀附主观故意，其曾因奥尔良烤翅腌料外包装使用手拉手状的⺼标识，多次被判侵犯⺽注册商标专用权，其在拆分简化、延伸变形使用第1485997号⺾注册商标时，更应当谨慎注意以免混淆。将⺿标识与第1485997号⻀及第5194294号⻁注册商标比对，⻂标识明显更接近于⻃注册商标。⻄标识与已被生效判决确认构成侵权的手拉手状⻅标识比对，除了将“昧”字换成文字符号“の”之外，其余完全相似，对此卯公司既没有正当的理由，也不能作出合理的解释。对比⻆标识和第1485997号⻇注册商标，⻈由繁体字的麥の寳加拼音MAIBAO组成，文字在上拼音在下，字体结构方方正正，而⻉标识呈手拉手状，向右上倾斜，下部没有拼音，卯公司使用的⻊标识已经对1485997号⻋注册商标的显著性进行了明显变更，属于改变注册商标标识的行为，根据商标法第二十四条规定，应当重新提出注册申请。南京中院申41公司，涉及的是第1485997号⻌及第5194294号⻍注册商标，而非本案中卯公司所使用的⻎标识，故与本案不具有关联性。3.卯公司的产品包装整体外观、商标的使用方式、图文要素排列组合方式、文字内容等方面均与⻏商标权人的产品存在一定的相似度，卯公司在该包装上使用简体字的⻐标识，更增加了消费者误认或混淆的可能性。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回卯公司的上诉请求。 甲公司述称：1.卯公司在法院生效判决后，明知其使用的奥尔良烤翅腌料包装的行为不具有正当性，在将原有奥尔良烤翅腌料的包装商标⻑改变为⻒，构成新的商标侵权行为，其主张是对第1485997号⻓注册商标合理使用的理由不能成立。甲公司第5194294号⻔注册商标，字体经过特殊设计，具有较高的市场识别度和显著特征，尤其是卯公司参与了寅公司及寅公司的多个商标侵权及不正当竞争民事案件审理，并收到法院的生效法律文书，应当明知其使用⻕商标的行为构成商标侵权，在使用新的产品包装及商标时更应当谨慎，主动避免与在先权利人的知识产权发生冲突，造成重复侵权。而卯公司在明知法院对侵权认定标准的情况下，通过恶意受让第1485997号⻖商标，并故意改变该注册商标的整体外观，将繁体字变形为简体字，同时用手拉手状的字体设计，继续在涉案产品的包装上使用与⻗商标相近似的⻘标识，辛30公司商誉的故意，客观上实施了新的商标侵权行为。⻙与⻚商标构成近似，卯公司所谓⻛是对其持有的第1485997号⻜商标简化使用的理由不能成立，其经过受让取得商标也不能成为实施商标侵权的正当理由。2.南京中院申41公司并未生效，该判决严重违反了寅公司（2019）苏民终1164号、1181号、1201号关联案件中作出的事实认定，不具有合法性，应当予以纠正。卯公司不能以未生效的判决作为本案的事实和法律依据，从而推定被诉行政行为错误。一审判决参考了寅公司在先生效判决，对本案事实作出的认定具有相应的事实和法律依据，认定事实、适用法律正确。3.兴化市监局作为行政执法机关，具有认定商标侵权的法定职责，有权对卯公司是否构成商标侵权作出认定并给予相应的行政处罚。综上，卯公司及姚生在寅公司、壬31公司⻝注册商标专用权相关案件的审理期间恶意受让了第1485997号⻞商标，明知法院对涉案商标侵权的认定标准，藐视法院判决，癸32公司⻟商标近似的标识，子33公司商誉的故意，应当认定为商标侵权并予以相应行政处罚，其行为不仅违反了商标法第五十七条的规定，也违反了商标法第七条关于申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则的规定。请求依法驳回卯公司的上诉请求，癸公司合法权利和消费者的权益。 本案二审争议焦点：丑34公司涉案注册商标专用权。 一审法院查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为： 寅35公司涉案注册商标专用权。具体理由如下： 一、精申公司涉案商标核定使用的商品构成类似商品 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。 首先，卯公司生产的奥尔良烤翅腌料属于调味品，与涉案⻠注册商标核定使用的商品食用香料，虽然两者在生产标准、制造工序上存在一定差异，但从烹调调味和食品加工的功能及用途来说，二者都可以改善和提高食品味道，且销售渠道、场所及消费对象亦是相同的，极易造成相关公众的混淆误认。 其次，根据《类似商品和服务区分表》，调味品与食用香料虽然分属第30类的3016组和3018组，但均属于第30类的调味佐料，且除香精油外的调味品在3016组及3018组中均注为跨类似群保护商品。由此说明，两类商品参考《类似商品和服务区分表》属于同一大类，构成类似商品。 二、卯公司使用的⻡卯36公司涉案⻢商标构成近似 甲公司经核准注册取得了第5194294号⻣商标，“麦”“味”“宝”三个汉字相连属于臆造词，作为商标使用具有一定的独创性。卯公司在其产品外包装上显著标注了⻤标识，辰37公司的⻥商标及卯公司的第1485997号⻦商标进行比对，明显可见，⻧商标所使用的文字笔画均向左下方倾斜，“麦”“味”“宝”三个汉字在下方相互连接，呈“手拉手”状，⻨标识亦呈现此特征，与⻩商标的区别点仅在于将“味”替换成字符“の”，而⻪标识与卯公司第1485997号⻫商标在文字方向，整体结构等方面均区别显著。由此可见，⻬甲公司⻭注册商标更接近，二者构成近似。 卯公司上诉辩称⻮标识系对其持有的⻯商标的变形简化使用，对此，本院认为，首先，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，虽然卯公司的投资人姚生通过转让方式取得⻰注册商标，但其变形、简化使用的⻱标识已经改变了该注册商标的显著特征，根据商标法第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的规定，应重新注册申请。其次，卯公司曾因其生产的奥尔良烤翅腌料外包装使用⻲巳38公司⻳注册商标专用权，在此情形下，卯公司在使用相关标识更应谨慎注意，而卯公司在其投资人姚生受让取得⻴商标后，未规范使用该商标，而是通过拆分、变形该商标，午39公司⻵注册商标近似的⻶标识。且卯公司对拆分、变形使用⻷商标的原因，不能作出合理解释。以上事实，足未40公司⻸注册商标商誉的故意。综上，卯公司上诉称⻹标识系对注册商标⻺正当使用的理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 关于卯公司上诉提出南京中申41公司及案外人生产和销售标注⻻商标调味料的行为侵害了卯公司⻼注册商标专用权，⻽商标核准注册于第30类3018组，甲公司未经许可在3016组使用，不应得到行政保护的上诉理由。本院认为，甲公司⻾商标经合法注册，目前仍在有效期限内，尚无生效判决认定该商标系侵权商标，卯公司的该点上诉理由无事实依据，不能成立。 综上，酉42公司的许可在与涉案⻿商标核定使用商品类似的商品上使用与该商标近似的⼀标识，极易导致相关公众的混淆误认，戌43公司的涉案注册商标专用权，兴化市监局作出的行政行为有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，卯公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由兴化市精王食品调料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长　史　蕾 审判员　张某 审判员　刘　莉 二〇二一年四月二日 书记员　杨　蕾 本案法律依据 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第24条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第56条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第60条2款 中华人民共和国商标法(2019修正) 第7条 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第11条 更多