曹某某刑事二审刑事裁定书

曹某某刑事二审刑事裁定书 安徽省亳州市中级人民法院 刑事裁定书 (2023)皖16刑终542号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人(原审被告人)曹某某。因涉嫌犯诈骗罪于2023年2月9日被抓获，同年2月13日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人马涛，某律师事务所律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人曹某某犯诈骗罪一案，于2023年10月27日作出(2023)皖1621刑初621号刑事判决。宣判后，曹某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院依据现场勘验笔录、现场图、现场照片、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、手机检查笔录、手机数据，相关书证，被害人赵某、池某、刘某、马某、王某等23人的立案决定书、受案登记表、报案材料、银行流水，证人唐某证言，同案犯张某某、莫某某供述，被告人曹某某的供述等证据认定：2021年3月，被告人曹某某和张某某(已起诉)为谋取非法利益，从云南省大理市偷渡到缅甸联邦共和国。2021年5月开始，在缅甸联邦共和国果敢自治区××甲公司“乙公司”，张某某为老板“赵总”(天空之城)从事贷款类安卓软件“有呗钱包”开发，曹某某为软件制作美化图片。曹某某工资开始每月2.5万元，后逐渐增加，最多一个月能拿六七万元，至2022年7月份回国。回国后曹某某又继续帮境外网络诈骗集团“乙公司”，为其老板“赵总”做软件美化，报酬使用泰达币支付，计有5万多泰达币，折算人民币30多万元。曹某某参与美化的“有呗钱包”软件，在国某手机商城上架，对国某居民实施诈骗，目前已查证关联案件20多起，诈骗数额合计70余万元。据此认为，被告人曹某某以非法占有为目的，丙公司提供技术支持，对国某居民实施诈骗，并丁公司累计时间30日以上，情节严重，其行为已构成诈骗罪。曹某某系从犯，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人曹某某的违法所得人民币三十万元，予以追缴，上缴国库；公安机关随案移送的被告人曹某某的涉案财物予以没收。 曹某某上诉提出：其未进行诈骗合谋，又无诈骗犯意，更未实施诈骗行为，其行为不构成诈骗罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，上诉人曹某某偷渡至境外参与诈骗团伙，明知他人实施诈骗仍提供技术支持，个人获利80余万元，已查明被骗案件20余起被骗资金70余万元的事实，有业经庭审举证、质证的证据予以证实。本院审理期间，曹某某及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对原判所列证据及认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人曹某某结伙以非法占有为目的，明知他人诈骗仍提供帮助，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，曹某某起辅助、次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；但其为诈骗软件美化图片，在从犯中相比所起作用较大，回国后仍继续犯罪，悔罪态度一般，又未主动退赃退赔，减轻幅度应从严掌握。对曹某某所提其行为不构成诈骗罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，曹某某系大专文化，具备一定的认识判断能力；其偷渡出境一年多，长期与诈骗团伙人员共事；其供称群里有人反映客户举报诈骗，其会更换软件代码和图片；又供称其内心清楚，老街都是搞电信诈骗的，其每月工资这么高，还是偷渡的，又有武装人员看守，但觉得自己没有直接骗过他人，为了挣钱，就很少过问；回国前，有人专门教过不能说干过诈骗，否则会被警察查处。综上，曹某某明知他人使用其参与设计的软件用于电信诈骗，仍进行维护、更新，应以诈骗罪定罪处罚。对曹某某该节上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。对曹某某所提原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，原判认定曹某某参与制作“有呗钱包”软件，已查明涉及诈骗案件20余起，被骗金额70余万元，属数额特别巨大；又认定曹某某从2021年5月至2022年7月，个人每月获利2.5万元，逐渐增加，最多一个月获利六七万元，2022年7月回国后又获利30余万元，曹某某自述在国外获利最少50万元，在国某获利30余万元，该节供述与同案犯张某某、莫某某供述能够相互印证，但原判仅判处曹某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，追缴曹某某违法所得30万元，量刑畸轻，违法所得亦未全部追缴，鉴于检察机关未提出抗诉，按照上诉不加刑的原则，本院不能加重曹某某的刑罚，对曹某某所提原判量刑偏重的上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长　张某 审判员　梅 林 审判员　耿某 二〇二三年十二月十九日 书记员　丁 刚 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 本案法律依据 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第236条1款1项 中华人民共和国刑法(2020修正) 第25条1款 中华人民共和国刑法(2020修正) 第266条 中华人民共和国刑法(2020修正) 第27条 中华人民共和国刑法(2020修正) 第64条