罗某甲诈骗一审刑事判决书

罗某甲诈骗一审刑事判决书 广西壮族自治区凤山县人民法院 刑事判决书 (2015)凤刑重字第2号 公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。 被告人罗某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月18日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。 辩护人罗庆锋，某律师事务所律师。 广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2015）18号起诉书指控被告人罗某甲犯诈骗罪，于2015年5月21日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2015年8月4日作出（2015）凤刑初字第22号刑事判决，判处被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金五万元，赔偿蒙某经济损失20.9万元。被告人罗某甲不服，向河池市中级人民法院提出上诉，河池市中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）河市刑二终字第74号刑事裁定，以原判在审理过程中违反回避制度为由撤销本院（2015）凤刑初字第22号刑事判决，发回本院重新审判。2015年11月11日本院收案重审，依法另行组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。凤山县人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人罗某甲及其辩护人罗庆锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2014年4月，被告人罗某甲虚构河池市金城江区的“甲公司”是一家搞放贷、乙公司，鼓动蒙某将钱投到“甲公司”，赚取高额利息，先后骗取蒙某人民币21万元。 2014年5月起，被告人罗某甲使用其胞弟罗某丁的手机号码与蒙某以短信息聊天的方式，假冒苏某的身份以与蒙某交朋友为名，以苏某的女儿需要生活费、过生日、生病住院、苏某在南宁买房子送给蒙某需要办理房产证等事由，先后6次骗取蒙某人民币共计4.9万元。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人罗某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人对行为过程如实供述，只是对行为的性质有不同认识，在量刑时应从轻处罚；被告人罗某甲代蒙某买衣服的2600元应从犯罪数额中减除。 辩护人辩称，公诉机关指控被告人罗某甲犯诈骗罪，事实不清，证据不足，而且存在非法证据，应对被告人罗某甲作无罪判决。具体理由如下： 1、本案认定被告人罗某甲是否实施诈骗行为的主要证据是《商业秘密保密协议》、短信息聊天记录、手机通话内容以及受害人的陈述和被告人的供述等，但从公诉机关提供的证据看，《商业秘密保密协议》应该有4页，但案卷中只看到3页，已被隐匿关键的第4页。公安机关称协议只有3页，另外一页是罗某甲的身份证复印件，而其提供的材料中无身份证明的相关记录。故公安机关提供的《商业秘密保密协议》属于非法证据；短信息聊天记录未有涉及罗某甲虚构事实，实施诈骗行为的言行，蒙某与罗某甲之间的通话记录和通话内容没有提取；对鉴定结论通知书的送达，虽然公诉人当庭提供公安机关自证为合法的变更说明，但这种自证说明未见于侦查卷，而是公诉机关在起诉后取得，不能改变鉴定结论送达的非法性质；受害人蒙某的陈述有多处不实，如提供的手书车票证实其于2014年10月12日到金城江催罗某甲还款，但从其与罗某甲的来往短信息显示其是12日回凤山，说明蒙某的陈述属虚假陈述；2014年10月17日，在“罗某甲诈骗案”尚未立案的情况下，公安机关仅根据蒙某的报案，便先行制作《传唤证》、《搜查令》、《拘留证》，搜查被告人罗某甲的住处，扣押有关物品，第一次讯问被告人罗某甲并制作第一次讯问笔录，本案中对被告人的第一次讯问笔录属非法证据；2014年10月17日公安机关抓捕罗某甲后，接着搜查罗某甲的住处，然后传唤罗某甲并录取第一次口供，晚间23时过后押解回凤山，凌晨2时在荒郊野岭的乘车途中，宣布对罗某甲刑事拘留，这种状态势必造成罗某甲诉讼权利受到侵害，身心受到恐惧、威胁，因此在整个案件的侦查过程中取得的罗某甲的讯问笔录都属于非法证据；2014年10月23日凤山县公安局才对“罗某甲诈骗案”立案侦查，在罗某甲被羁押于凤山县看守所6天之后，据此，公安机关于2014年10月24日提请批准逮捕罗某甲所依据的证据材料均属于非法证据；公安机关在委托广西公安厅进行文字鉴定之前先行送达《鉴定结论通知书》给罗某甲，告知鉴定结果和有权申请补充鉴定和重新鉴定，是违法侦查行为，取得的证据是非法证据。故本案缺乏被告人罗某甲实施诈骗的事实，关键证据已被隐匿，非法证据应予排除，虚假陈述不应采信，本案证据无法达到确实充分的证据要求。 2、从2014年10月14-15日蒙某与罗某甲的短信来往内容和蒙某的报案笔录以及公安机关的有关材料看，公安机关和蒙某均没有向罗某甲传递蒙某已经报案的信息，蒙某也未明确提出要求罗某甲归还案涉21万元或者4.9万元，相反双方的短信来往内容可以证实蒙某有向罗某甲借款的要求，因此，2014年10月15日罗某甲汇给蒙某的5万元是罗某甲出借给蒙某的借款，非退赃款项，不能据此认定罗某甲犯诈骗罪。 3、罗某甲在侦查阶段自书及在法庭上陈述，蒙某主动借钱给罗某甲，蒙某打印和要求罗某甲填写《商业秘密保密协议》。虽然罗某甲在侦查阶段作了5次供述，且5次供述一致，但2014年10月17日，公安机关在受案之后尚未立案甚至尚未进行调查之前，已经批准刑事拘留罗某甲，搜查罗某甲的住处，扣押了相关物品，第一次传唤并进行了第一次讯问，18日还没有上班即从金城江抓捕罗某甲回凤山的路上向罗某甲宣布刑事拘留，本案却是2014年10月23日才立案。罗某甲与蒙某还有正常来往，且时常有经济往来，2014年10月15日，罗某甲听说蒙某的丈夫病了需要钱治病立即汇款5万元给蒙某，说明罗某甲主观上没有“非法占有”的目的。因此被告人罗某甲缺乏诈骗犯罪的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。 4、涉案的《商业秘密保密协议》，虽然从字面上看是一个投资协议，但从协议内容以及协议的履行内容上来看是一个典型的借款协议，因为双方关心的并不是如何投资，而是什么时候还本金、利息如何计算。协议中有关于投股金额、投股日和到期日以投股凭证的记载为准的约定。《商业秘密保密协议》被隐匿的那一页书写的内容为“借期3年，每满1年结算1次利息，满3年结清利息返还本金”，是投股凭证，但就现存的3页内容，仍可以证实蒙某每年固定收取年利率为13%的利息，因此，《商业秘密保密协议》实为借款协议。对还款期限，蒙某的陈述是在2014年12月底，被告人罗某甲的陈述是2017年4月，无论如何还款时间都不在2014年10月15日之前。蒙某在被告人使用资金未满一年即报案，没有事实和法律依据。 5、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心对2014年4月3日蒙某与罗某甲签订的《商业秘密保密协议》作说明，属于法外“施威”，滥用职权，甚至可以理解为违法办案；凤山县公安局在关于罗某甲诈骗案相关证据材料的说明中，以涉及个人隐私为由拒绝提供全面的完整的短信往来记录于法无据；被告人罗某甲在第二次庭审中提出对《商业秘密保密协议》重新鉴定和提取全部信息的请求被法庭有效制止，造成本案证据不足，不能认定被告人罗某甲的行为构成诈骗罪。 6、公安机关关于手机短信息提取的说明称，其他有关隐私方面的短信息蒙某已经删除。公安机关的意思应该是想说明蒙某已经删除无法提取，但是这是不客观的，丙公司的设备出现问题，否则都是能够提取的。公安机关故意没有完整提取，恰恰这个信息就是证明罗某甲是否有诈骗行为。 7、蒙某与被告人罗某甲早已有经济往来并常有经济往来，公诉机关只提供报案内容里面涉及的银行信息，没有提供完整的银行资金往来信息证实，故被告人对蒙某所付款项的陈述是客观正确的。 经审理查明，2012年间，被告人罗某甲与受害人蒙某一起在凤山县驾校学习汽车驾驶技术，两人在学习过程中相互熟悉，当时该驾校的校长是苏某，苏某的手机号码为150××××3553。 2013年间，被告人罗某甲得知河池市金城江区有一家“甲公司”，便与蒙某联系，丁公司是一家从事放贷、乙公司，戊公司赚取高额利息。河池市“甲公司”的全称为“己公司”，其法定代表人是张义恒，经营范围为酒、百货的批发零售。 2014年4月3日，被告人罗某甲携带从互联网上下载打印的《商业秘密保密协议》来到受害人蒙某的家中，许以高额利息吸引蒙某将钱投到“甲公司”，冒用“甲公司”的名义，庚公司法定代表人的身份与蒙某签订了一份《商业秘密保密协议》，约定：蒙某的保密义务、蒙某投股额为16万元，年利率为13%，并将其身份证复印件附于协议之后。协议签订后的当天，蒙某到中国农业银行凤山县支行从其名下账号为20×××38的账户转16万元到罗某甲名下卡号为62×××15的农业银行账户上。同年4月8日，蒙某来到河池市金城江，罗某甲鼓动蒙某再补投4万元到“甲公司”，假称总数达到20万元好计算利息。当天辛公司宿舍楼一单元302室房内将4万元现金交给罗某甲，罗某甲在两人于2014年4月3日签订的《商业秘密保密协议》的第3页空白处补充：2014年4月8日蒙某补交肆万元整，目前总共贰拾万整。同日，蒙某的同学韦某因受罗某甲向蒙某鼓动宣传的影响，也以蒙某的名义，将1万元现金交给罗某甲作为投股，罗某甲又在其与蒙某签订的《商业秘密保密协议》的末页上注明：2014年4月8日蒙某补充壹万元整，目前总共贰拾壹万整。罗某甲取得前述21万元后，并没有将该款项投入“甲公司”，而是用于赌球、交房租、偿还债务、购买化妆品及其他生活消费。 此后，被告人罗某甲使用其胞弟罗某丁使用的手机号码157××××9921，假冒苏某的身份与蒙某以短信聊天。同年5月起，罗某甲编造苏某的女儿在河池学院读书需要生活费、过生日、生病以及苏某在南宁市购买房子送给蒙某需要办理房产证等事由先后6次骗取蒙某人民币4.9万，其中，蒙某先后3次将钱汇到由罗某甲掌管使用的其堂姐女儿龙东凤卡号为62×××43的邮政银行账户上，共计9000元，先后3次将钱汇到由罗某甲掌管使用的其丈夫陈某卡号为62×××95的农村信用社银行账户上，共计4万元。 罗某甲骗取蒙某的钱财后，期间曾为蒙某购买衣服付款2600元。 2014年10月12日，蒙某在金城江催促罗某甲偿还前述款项未果。10月14日，蒙某的亲戚罗某乙听说罗某甲有骗取他钱财的消息后告诉蒙某，当天蒙某即以其丈夫生病急需钱为借口打电话和发短信给罗某甲，要罗某甲还钱，并将其银行卡号通过手机短信发给罗某甲。10月15日上午9时30分，蒙某到凤山县公安局报案，同日上午11时许罗某甲通过银行汇款5万元给蒙某。 在案件审理过程中，被告人罗某甲出具书面悔过书，并通过其亲属代为退赔蒙某20.9万元，取得蒙某谅解。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、立案告知书、立案决定书，证实公安机关分别于2014年10月15日、10月23日，以罗某甲涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪立案侦查。 2、凤山县公安局凤公提捕字（2014）00035号提请批准逮捕书，证实凤山县公安局在向凤山县人民检察院提请批准逮罗某甲时，是以罗某甲涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪两项罪名提请批准逮捕。 3、凤山县人民检察院凤检侦监批捕（2014）85号批准逮捕决定书，证实凤山县人民检察院经审查认为，罗某甲涉嫌诈骗罪，决定批准逮捕罗某甲。 4、到案经过说明，证实被告人罗某甲被以传唤方式抓获归案，罗某甲没有主动投案情节。 5、犯罪嫌疑人基本情况、身份证、人员基本信息，证实被告人罗某甲的身份、家庭住址、主要社会经历、前科等情况。 6、《商业秘密保密协议》，证实2014年4月3日，被告人罗某甲冒用“甲公司”名义，以商行法定代表人罗某甲的身份与蒙某签订《商业秘密保密协议》，协议约定了蒙某的保密义务、投股金额为16万元、年利率13%。在该协议第3页末尾空白处有“2014年4月8日蒙某补交肆万元整，目前总共贰拾万整。2014年4月8日蒙某补充壹万元整，目前总共贰拾壹万整。罗某甲点数肆万元整违约金40万元整违约金42万元整蒙某”的记载。 7、广西农村信用社银行卡存款业务回单3份、多笔交易查询，证实户名陈某、卡号为62×××95的广西农村信用社银行卡分别于2014年5月31日、6月24日、9月10日活期存入5000元、20000元、15000元人民币。 8、汇款收据，证实2014年5月4日，蒙某将5000元汇入龙东凤卡号为62×××43的银行卡内。 9、交易回单，证实2014年4月3日，蒙某从帐号20×××38的农行卡取出160000元人民币转存入罗某甲卡号为62×××15的农业银行账户上。 10、网银业务回单，证实2014年5月28日，蒙某委托罗某乙通过网上银行转账将2000元人民币转存入龙东凤卡号为62×××43的银行卡内。 11、搜查笔录、扣押清单，证实2014年10月17日17时20-40分，侦查壬公司宿舍楼一单元302室房屋进行搜查的经过情况及扣押物品情况。 12、借记卡明细查询、卡资料查询，证实户名罗某甲、卡号为62×××15的借记卡，于2014年4月3日有160000元活期转入；户名罗某甲、卡号为62×××79的借记卡，于2014年10月15日11时10分31秒，有50000元转支支出。 13、账户交易明细，证实户名龙东凤、卡号为62×××43的账户分别于2014年5月4日、5月28日、9月23日有活期存入5000元、2000元、2000元。 14、短信来往记录清单，证实蒙某手机号码133××××0050与罗某甲手机号码134××××1292在案发前的短信来往内容。 15、短信来往记录清单，证实罗某甲使用其胞弟罗某丁使用的手机号码157××××9921冒充苏某与蒙某133××××0050手机以短信聊天的内容。 16、短信来往记录清单，证实罗某甲使用手机号码131××××9673冒充“甲公司老板覃永宁”与蒙某以短信方式进行沟通交流，骗取蒙某信任。 17、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心笔迹鉴定书桂公（刑）鉴（文）字（2015）0118号，证实：①《收条》（日期：2014年10月12日，经手人：蒙某）上“罗某甲收到”字迹是罗某甲所写；②《收条》（日期：2014年10月12日）上“罗某甲收到现金”字迹是罗某甲所写；③《商业秘密保密协议》（日期：2014年4月3日，甲方法定代表人：罗某甲）上的“罗某甲”签名字迹是罗某甲所写。 18、蒙某手机彩信照片，证实蒙某用手机号码133××××0050发送其儿子韦世峰的身份证照片彩信到罗某甲号码为134××××1292的手机上，蒙某称该身份证被罗某甲索要，谎称用于到南宁办理购买房产手续。 19、凤山县公安局经侦大队关于罗某甲退还5万元诈骗所得款给蒙某的情况说明，证实蒙某于2014年10月15日9时许到凤山县公安局报案，期间通过电话及短信催促罗某甲还款，罗某甲于2014年10月15日11时许退还5万元到蒙某银行卡上。 20、人员基本信息，证实龙东凤是广西东兰县武篆镇江平村板环屯的居民，其父母亲分别为龙兆有、罗爱新。 21、基本人员信息，证实罗某丁的身份情况。 22、营业执照副本，癸公司位于河池市环山小区17号，其法定代表人是张义恒，经营范围为酒、百货的批发零售。 23、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心出具的关于凤山县公安局送检材料页数的说明，证实2015年4月22日，凤山县公安局送检的罗某甲涉嫌诈骗罪案笔迹鉴定材料中，检材《商业秘密保密协议》共4页，其中，前3页为《商业秘密保密协议》，协议内容完整，第4页为罗某甲居民身份证复印件。 24、凤山县公安局出具的民警送检材料说明，证实2014年10月15日，该局办案民警在接受受害人蒙某提交的证据时，“接受证据材料清单”上接受的《商业秘密保密协议》数量为4页，包括《商业秘密保密协议》3页和罗某甲身份证复印件1页。在向广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心送检时一并将罗某甲身份证复印件送交，该中心鉴定人员在《鉴定事项确认书》确认《商业秘密保密协议》一份（共4页），其中第4页为罗某甲居民身份证复印件。 25、凤山县公安局关于罗某甲诈骗案相关证据材料的说明、关于《鉴定意见通知书》时间为“2015年4月21日”的说明，证实：①2014年10月15日，该局在接受受害人蒙某提交的证据材料中，接受证据清单上接受的《商业秘密保密协议》数量为4页，包括《商业秘密保密协议》3页和罗某甲身份证复印件1页，已由蒙某在该4页骑缝处捺手印确认并装入案卷；②该局于2014年10月15日接受受害人蒙某的报案，经审查认为罗某甲是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，涉嫌合同诈骗罪即以蒙某被合同诈骗立案侦查；后经进一步侦查和对全案证据进行审查，认为罗某甲以非法占有为目的，冒用他人身份，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取当事人4.9万元，数额巨大，该部分行为涉嫌诈骗罪，遂于同年10月23日以罗某甲涉嫌诈骗罪立案侦查，在向凤山县人民检察院提请批准逮捕罗某甲时也以该两项罪名提请批准逮捕，凤山县人民检察院经审查认为，罗某甲骗取蒙某25.9万元，完全符合诈骗罪的特征，故以罗某甲涉嫌诈骗罪批准逮捕罗某甲，故本案出现两次立案侦查的情况，首次立案时间为2014年10月15日；③因“到案经过说明”有固定写作模板，办案人员在制作时复制了前一个案件的模板，在制作《犯罪嫌疑人罗某甲到案经过说明》时未将该局办理的前案黄诚挪用特定款物案的“挪用、黄诚”四字分别删除，该局办案单位已重作《犯罪嫌疑人罗某甲到案经过说明》提交公诉机关；④本案“凤公通字（2015）00064号”《鉴定意见通知书》的制作日期应为2015年4月30日。办案民警在制作该通知书时因疏忽将日期写错为2014年4月21日。 26、凤山县公安局凤公鉴通字（2015）00064号《鉴定意见通知书》，证实2015年5月4日上午10时10分，办案人员将鉴定意见通知书送到凤山县看守所给罗某甲签收，罗某甲拒绝签收。 27、凤山县公安局经侦大队关于覃永宁户籍资料情况说明，证实经查公安内网“广西省级人口业务信息管理系统”，河池市金城江区姓名为“覃永宁”的人员有8个，留有手机信息4人，但与131××××9673电话不吻合，子公司无关。 28、收条，证实蒙某于2014年10月12日到金城江向罗某甲催款。 （二）证人证言 1、证人罗某乙的证言，证实其系蒙某的弟媳，蒙某被罗某甲骗钱的具体经过情况，蒙某跟其反映过，其知情。且2014年5月28日、9月23日，其曾受蒙某的委托代蒙某分别将各2000元人民币通过自己的网银账号汇款给户名为龙东凤、卡号为62×××43的账户上。2014年10月14日，其听说罗某甲有骗取他人钱财的消息后告诉蒙某，当天蒙某以其丈夫生病急需钱为借口打电话和发短信催罗某甲还钱。 2、证人韦某的证言，证实其是蒙某的同学，2014年4月8日，其在金城江将1万元现金交给罗某甲，罗某甲在一份协议书的末页上补签了“2014年4月8日蒙某补充1万元整，目前总共贰拾壹万整”字样，听蒙某说被罗某甲骗了25万元，加上她的这1万元，总共是26万元。 3、证人陈某的证言，证实其是罗某甲的丈夫，号码为62×××95的信用社银行卡是其申领，由其妻子罗某甲掌管使用，卡内的资金往来其不知情。 4、证人曾某的证言，证实其是“甲公司”的经理助理，“甲公司”没有经营抵押、放贷、转贷等业务，没有与他人或者委托他人与人签订《商业秘密保密协议》，该商行没有名叫罗某甲的员工。 5、证人胡某的证言，证实2012年7月间，罗某甲开始租住其房子，租金为500元／月，2014年7月，罗某甲一次性交了3000元房屋租金。 6、证人苏某的证言，证实其手机号码为150××××3553；2010年6月至2012年6月其到凤山县开办汽车驾驶技术学校，罗某甲和蒙某是该校2012年学期的学员，但学习结束后，其与罗某甲及蒙某均没有再联系；早在7、8年前其已在金城江购买了房子，2014年其没有新居入住，也没有房子要送给别人。 7、证人罗某丙的证言，证实其是罗某甲的堂姐，2014年农历7月15日，罗某甲偿还其1万元借款，其有一女儿名叫龙东凤，龙东凤办理有银行卡，卡号及龙东凤将银行卡交给谁使用其不知情。 8、证人罗某丁的证言，证实其是罗某甲的胞弟，2013年秋季学期起，其到金城江区第二小学读书，一直与其姐罗某甲租住在河池市金城江区某地，期间，有凤山县叫蒙姐的人到该处好几次；号码为157××××9921的手机是其姐罗某甲给其使用的手机，使用期间没有变更过号码，其姐罗某甲在家里面经常使用该手机号码给蒙姐发短信，并在发信息后及时删除清理。 （三）受害人蒙某的陈述，丑公司可以获取高额利息为诱饵，骗其与罗某甲签订《商业秘密保密协议》，被罗某甲骗走21万元以及罗某甲假冒苏某的身份骗取其4.9万元的具体经过情况、其与罗某甲签订的《商业秘密保密协议》的页数情况、其到金城江催款、报案经过等情况； （四）被告人的供述，被告人罗某甲在侦查阶段共作了5次供述，前4次内容一致，只是到第5次，辩解称，2014年4月8日蒙某补交3.5万元而不是4万元，蒙某说过后补够，但一直未补。证实其骗取蒙某钱财的时间、地点、数额、手段以及骗取蒙某钱财后款项的流向情况。 上列证据，其来源合法，内容客观、真实，证据与证据间互相印证，本院予以确认。 本院认为，被告人罗某甲以非法占有为目的，虚构“甲公司”寅公司法定代表人的事实，以高额利息为诱饵，骗取受害人蒙某21万元，又假冒苏某与受害人蒙某聊天，骗取受害人4.9万元，数额巨大，主观上具有诈骗犯罪的故意，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为已完全具备诈骗犯罪的主客观要件，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人罗某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在案件审理过程中，被告人罗某甲出具悔过书，并通过其亲属代为退赔蒙某20.9万元，取得蒙某谅解，可酌情从轻处罚。归案后在侦查阶段能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。对公诉机关提出的被告人罗某甲帮蒙某买衣服支付的2600元应从诈骗金额中减出的意见，本院认为，罗某甲为骗取蒙某的钱财，采用给蒙购买衣物的方式骗取蒙的信任，是其实施诈骗犯罪的手段之一，公诉机关该公诉意见无法律依据，本院不予采信。 对于辩护人提出罗某甲的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，首先，关于本案的立案时间问题。2014年10月15日，公安机关根据蒙某的报案陈述，认为行为人以签订《商业秘密保密协议》进行诈骗，是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为涉嫌合同诈骗罪，即以蒙某被合同诈骗立案侦查。2014年10月17日抓捕罗某甲后，经过进一步的收集证据和对全案证据进行审查，认为罗某甲以非法占有为目的，冒用他人身份，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人4.9万元，数额巨大，该部分行为涉嫌诈骗罪，遂于2014年10月23日以罗某甲涉嫌诈骗罪立案侦查。在对罗某甲提请批准逮捕时，以罗某甲涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪两项罪名提请批准逮捕。凤山县人民检察院经审查认为，罗某甲涉嫌诈骗罪，故以涉嫌诈骗罪批准逮捕罗某甲，故本案的最初立案时间为2014年10月15日。其次，关于《商业秘密保密协议》的页数问题。经查，被告人罗某甲与受害人蒙某签订的《商业秘密保密协议》为3页，而不是被告人及其辩护人提出的《商业秘密保密协议》应当有4页，该事实有受害人蒙某的陈述、送检民警童大国、王建竹出具的说明、鉴定机构广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心出具的说明以及被告人罗某甲关于“2014年4月8日其在双方签订的《商业秘密保密协议》末页补充：2014年4月8日蒙某补交肆万元…”的供述证实，前述证据互相印证，足以认定，且案卷中的《商业秘密保密协议》共3页，内容完整；第三，关于本案的到案经过以及鉴定意见通知书的落款时间问题。公安机关在制作该文书时确实存在错漏的现象，但其已经重作或作更正说明，至于在凌晨2时对罗某甲宣布刑事拘留，经查，对罗某甲进行传唤、搜查、第一次讯问、押解回凤山县看守所，在时间上具有连续性，并非故意在凌晨2时对罗某甲宣布刑事拘留；公安机关作更正说明，证实鉴定意见通知书的制作时间为2014年4月30日，2014年5月4日公安机关将鉴定意见通知书送到凤山县看守所给罗某甲签收，罗某甲拒绝签收。第四，《商业秘密保密协议》的性质问题。该协议企业、项目名称等内容纯属罗某甲虚构，并不实际存在，且罗某甲通过该方式取得蒙某的钱财后即用于个人消费，占为己有，其许以年利率13%的利息只是促使蒙某向其交付钱财的手段，故该协议并非借款协议，而是其进行诈骗的手段。第五，关于短信息内容问题。虽然被告人罗某甲与蒙某的短信来往没有涉及罗某甲虚构苏某的女儿需要生活费、过生日、生病医治而要求蒙某汇钱的内容，但被告人罗某甲在侦查阶段所作的五次供述内容相一致，相互补充，均作有罪供述，并与受害人蒙某的陈述，证人罗某乙、韦某的证言以及《商业秘密保密协议》、广西农村信用社银行卡存款业务回单、多笔交易查询、汇款收据、交易回单、网银业务回单的内容相印证。虽然罗某甲在审查起诉阶段、开庭审理时翻供，称其与蒙某只存在民事借贷关系，其行为不构成诈骗罪，但其在侦查阶段的供述具有稳定性、一致性，罗某甲的翻供辩解与其在侦查阶段的供述相矛盾，其不能合理说明翻供的理由。第六，关于鉴定机构的说明及短信息提取问题。广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心仅对其接收的送检材料《商业秘密保密协议》的页数问题作出说明，并非对罗某甲与蒙某签订《商业秘密保密协议》作说明，没有违反法律规定；2015年7月14日，凤山县公安局出具的关于罗某甲诈骗案相关证据材料的说明，并非以涉及个人隐私为由拒绝提供罗某甲与蒙某的短信来往内容，而是说明“其他涉及到隐私的信息据蒙某口头陈述已删除，通话内容没有录音，无法调取”；在第二次庭审中，被告人罗某甲提出对《商业秘密保密协议》上的签名重新鉴定和提取全部信息的请求，其申请重新鉴定的理由是“罗某甲”的签名不是其所写，但其在回答公诉人的法庭讯问时已经承认《商业秘密保密协议》上“罗某甲”是其所写，且该签名已经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定确定为罗某甲所写；蒙某与罗某甲的短信来往内容，除已经提取附卷的部分，其他部分已被删除无法提取。第七，关于蒙某是否向罗某甲催款的问题。蒙某于2014年10月12日到金城江向罗某甲催款，有罗某甲书写的收条以及手机短信息证实；于同月14日又向罗某甲催款，有手机短信息证实。第八，罗某甲汇给蒙某5万元是否为退赔的问题。蒙某发觉被骗后，以其丈夫生病为借口向罗某甲催款，罗某甲称借款未到期老板不给取，有手机短信息证实。在蒙某的一再催促下，罗某甲通过银行汇给蒙某5万元，蒙某的真实意思是催回被罗某甲骗的钱。即使确如罗某甲所述的是借款，也不改变其之前的诈骗行为。第九，公安机关根据蒙某的陈述和罗某甲供述的诈骗时间、款项流向等情节后提取银行查询资料，目的是为了印证罗某甲、蒙某所述是否真实，不必要提取所有查询资料，罗某甲亦没有证据证实其与蒙某存在何种经济往来。综上，辩护人的辩护意见，与本院查明的事实不相符，依法不予采信。被告人罗某甲通过其亲属代为退赔蒙某全部经济损失，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。根据被告人罗某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下： 被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已上缴二万元），上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金缴纳不足部分，限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审判长　　黄某 审判员　　黄某2 审判员　　卢某 二〇一六年二月十四日 书记员　　黄某3 本案法律依据 最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第1条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第266条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第45条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第47条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第52条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第53条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第61条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第72条 更多