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陈某与上海市浦东新区某地戌公司侵害商标权纠纷上诉案
上海知识产权法院
民事判决书
(2017)沪73民终94号
上诉人（原审原告）：陈某。
委托诉讼代理人：ＸＸ。
委托诉讼代理人：魏某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市浦东新区某地戌公司，经营场所上海市浦东新区某地、592号1-2层。
经营者：夏叶。
委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑某，某律师事务所律师。
上诉人陈某2与被上诉人上海市浦东新区某地戌公司（以下简称戌公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人ＸＸ、魏某，被上诉人戌公司的委托诉讼代理人王某、郑某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈某上诉请求：请求撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72118号民事判决，依法改判支持陈某的一审全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：2002年9月14日，甲公司，为开发生态旅游品牌，乙公司政管理总局商标局（以下简称商标局）提交第43类“大别山”注册商标（以下简称甲23公司），2002年11月12日，陈某获得甲23公司受理通知书。2003年3月25日，陈某在安徽商业商务第一路合肥市长江中路98号开始经营大别山绿色美食城。2009年1月5日，陈某将涉案丙公司使用。2010年6月1日，丁公司经营使用甲23公司。2015年6月25日，戊公司。2015年7月1日，己公司。甲23公司自注册之日起通过陈某的持续使用及广为宣传，已经为相关公众广泛知晓。2016年，陈某发现被上诉人戌公司未经许可在其经营的上海市凌河路590—594号店内的店招等处使用“大别山土菜”等标识，侵害了陈某对甲23公司享有的注册商标专用权。一审法院关于戌公司在其店招等处使用“大别山”属于正当使用的判决，适用法律有误。陈某遂向本院提起上诉，请求判如所请。
戌公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
陈某在一审中的诉讼请求：1.判令戌公司立即停止侵犯陈某甲23公司专用权的行为；2.判令戌公司赔偿陈某经济损失人民币（以下币种均为人民币）10万元及维权费用7,258元（其中律师费5,000元、公证费2,000元、交通费137元、取证就餐费121元），共计经济损失107,258元；3.判令戌公司在《新民晚报》上刊登声明，消除侵权影响。
一审法院经审理查明:
2004年8月28日，陈某经商标局核准注册了第3365884号“大别山”商标，核定使用在第43类服务项目上：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、庚公司、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、辛公司、酒吧、流动饮食供应、茶馆。后经续展，有效期延至2024年8月27日。
2013年9月11日，商标局做出撤201105579《关于第3365884号“中文‘大别山’”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，该决定载明：我局经审查认为，陈某提供的商标使用证据有效。陶慧申请撤销第3365884号“中文‘大别山’”商标的理由不能成立。……决定：驳回陶慧的撤销申请，第3365884号“中文‘大别山’”注册商标继续有效。
戌公司成立于2007年11月20日，经营者夏叶，经营场所位于上海市浦东新区某地、592号1-2层，经营范围为餐饮服务。
2016年9月12日，陈某的委托代理人王某2到上海市凌河路590-594号、店招显示为“大别山土菜”的餐饮店内，对现场拍摄照片并在消费121元之后取得了销售方为“壬公司”的增值税发票一张。上海市长宁区公证处公证员商俊及公证人员朱慧娟对上述过程进行了监督，并将现场拍摄的五张照片打印附卷。该公证处为此出具（2016）沪长证字第6950号公证书，陈某支付了公证费2,000元、公证员交通费137元、取证就餐费121元。
公证书所附照片显示该餐饮店的店招为“大别山土菜”，点菜簿的封面为“大别山农庄”、张贴于墙上的菜品宣传资料使用“大别山精品農家菜”字样。戌公司确认上述照片中的餐饮店系其经营，点菜簿等系其店内物品。
陈某为本案支出律师费5,000元。
陈某为证明“大别山”商标自申请注册以来的使用状况和授权许可使用费情况，癸公司《商标使用许可证》、子公司《授权书》、丑公司《商标授权使用书》、寅公司《商标使用许可合同》及《变更使用许可合同》、《商标使用许可合同备案受理通知书》，以及上述四家企业的营业执照复印件、餐饮服务许可证、税务登记证、卫生许可证、（2016）皖合元公证字第9945号公证书、《收条》、大别山绿色美食城开业照片及录像光盘、《安徽市场报》关于大别山绿色美食城报道、座谈会照片等证据。戌公司对上述证据的真实性持异议，认为不能证实其证明目的，卯公司工商注册信息、丑公司工商注册信息等证据予以反驳。一审法院认为：第一、辰公司、子公司、丑公司的法定代表人或经营者均是陈某本人；第二、陈某与上述三家企业的《商标使用许可证》或《授权书》均只有陈某个人签名、没有企业盖章确认；第三、巳公司的有效期限为2003年4月15日至2008年4月14日，早于商标核准注册日期；第四、午公司的《许可使用合同》中载明“许可使用的期限自2009年1月5日起至2019年1月28日止”，该合同的落款日期为2014年1月19日，晚于授权日期；第五、陈某提交的《收条》载明“未公司大别山商标使用许可费伍万元”，《收条》上虽有陈申公司公章，但落款日期为2016年6月28日，远远晚于授权日期。鉴于上述证据不排除陈某为本案诉讼而事后补签《授权书》、《许可使用合同》及《收条》的可能性，故在陈某未提供其他证据予以佐证的情况下，对于陈某所主张的甲23公司许可使用费的情况，一审法院不予采信。
经一审庭审比对，戌公司的店招使用“大别山土菜”五个汉字，正楷字体；点菜簿使用“大别山农庄”五个汉字，行楷字体；菜品宣传资料使用“大别山精品農家菜”八个汉字，行楷字体。陈某主张甲23公司为正楷字的“大别山”文字，戌公司使用的为正楷字和行楷字的“大别山”文字，并主张戌公司在上述位置突出使用“大别山”文字构成商标侵权。
一审法院认为，根据我国商标法的规定，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵害注册商标专用权。本案中，陈某系第3365884号“大别山”注册商标专用权人，上述商标在有效期内，故陈某对上述商标享有的专用权受法律保护。戌公司虽对甲23公司的有效性提出异议，但未提供充足的反证，故对戌公司的这一抗辩主张，一审法院不予支持。陈某有权就他人侵害甲23公司专用权的行为提起诉讼。
甲23公司中的“大别山”系地理名称，位于我国安徽省、湖北省、河南省交界处，大别山脉连绵千余公里，是长江和黄河的分水岭，亦为我国著名的革命老区之一，因“刘邓大军挺进大别山”的事迹而享誉盛名。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”鉴于甲23公司用的是地理名称，故将“大别山”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“大别山”这一地名的正当使用。本案中，认定戌公司是否侵害陈某3有的注册商标专用权，需要根据戌公司在被诉侵权行为中对“大别山”文字的具体使用情况进行综合判断。
首先，关于使用方式。陈某主张戌公司在其经营场所的显著位置以“大别山土菜”的招牌对外经营，并在点菜簿、菜品宣传资料中使用“大别山”字样进行推广、宣传，属于突出使用“大别山”文字的行为，侵害了陈某甲23公司专用权。但根据一审庭审比对的结果，戌公司对“大别山”文字的使用均系与其他文字共同使用——“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”——且均系与其他文字相同的字体，未将“大别山”三字从其他文字中脱离出来，亦未从字体、字形、颜色等方面独立、醒目地使用。戌公司在使用上述文字做店招的同时，还在店招下方的墙体装饰上标注了其自己企业名称中的“川、徽、苑”三个文字。一审法院认为，戌公司使用“大别山”文字的行为，属于正当使用，并无不当。
其次，关于使用目的。戌公司辩称其以“大别山土菜”的招牌对外经营，并在点菜簿、菜品宣传资料中使用“大别山”文字的行为是餐饮行业生产经营的惯例，酉公司菜品属于大别山菜系，并非作为区分菜品来源的商标使用。根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。据此可知，如果他人未将与商标相同或近似的内容用于识别商品来源，而仅仅是为了描述商品或服务的特征，则此种描述性使用并不侵犯商标权专用权。如前所述，“大别山”系著名的山名和地名，戌公司在店招、点菜簿及菜品宣传资料中使用“大别山”文字系对其所经营餐饮特点的描述性使用，而非作为区别服务来源的商标使用。一审法院认为，“大别山”作为注册商标的知名度远远低于其作为地名的知名度，戌公司在店招及点菜簿、菜品宣传资料中使用“大别山”文字，不会导致相关公众对餐饮服务来源产生混淆误认，因此戌公司的行为不构成侵权。
综上，一审法院依照《商标法》第四十八条、第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陈某的全部诉讼请求。一审案件受理费2,445元，由陈某4担。
二审中，各方当事人均未向本院递交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实,本院予以确认。
本案中，各方当事人的主要争议焦点在于戌公司在其店招上使用“大别山土菜”，点菜簿封面等处使用“大别山农庄”，在墙上菜品介绍中标示“大别山精品農家菜”的行为是否侵害了陈某的甲23公司权，以及侵权成立的前提下戌公司所应承担的民事责任。
一、关于戌公司的行为是否侵害甲23公司权
本院认为，“大别山”确系地理名称，因此，根据《商标法》第五十九条的规定，陈某作为甲23公司的专用权人，并不具有禁止他人正当使用大别山这一地理名称的权利。但商标合理使用应当符合下列条件：（1）使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；（2）使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用；（3）使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。
本案中，首先，本院注意到，戌公司系在其餐饮店中分别在店招上使用了“大别山土菜”，在点菜簿封面等处使用了“大别山农庄”、在墙上菜品介绍中标示了“大别山精品農家菜”。其中，“土菜”、“农庄”、“精品農家菜”无论是基于一戌公司的实际经营情况，均指向戌公司提供的餐饮服务，因此，戌公司的上述“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”采用的是“大别山+餐饮服务”的使用方式，而“餐饮服务”亥公司、饭店等服务范围相一致。鉴于，“大别山”已被陈某注册为甲23公司，因此，“大别山+餐饮服务”的使用方式，不仅仅会产生所经营的餐饮与“大别山”有关的含义，同样会产生指示提供餐饮服务来源的标识性作用。而上述指示提供餐饮服务来源的标识性作用，甲23公司、饭店等服务范围内使用甲23公司标识“大别山”，乙24公司、饭店等服务范围内使用“大别山”标识，系专属于陈某3有的甲23公司专用权并受《商标法》所保护。
其次，就戌公司实际使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的情况而言，戌公司是将“大别山土菜”丙25公司的店招单独使用的，其字体明显大于位于下方的“川、徽、苑”三个文字，“大别山农庄”则单独使用在点菜簿封面及首页标题上，“大别山精品農家菜”则单独使用于菜品介绍资料的标题。故戌公司对于“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的上述实际使用情况，已经将“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”与其介绍的菜式、原材料来源于大别山或与大别山有关的内容相分离，超出了说明或者描述性使用自己经营商品特色是与“大别山”有关的范围，而产生了标识性的作用。因此，戌公司就“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的使用，显然不属于对甲23公司的合理使用，一审法院的相关认定有误，本院依法予以纠正。综上，本院认为，戌公司使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”，丁26公司、饭店等服务范围内使用甲23公司“大别山”的行为，戌公司的上述行为侵害了陈某就甲23公司享有的专用权，戌公司应当依法承担相应的民事责任。
二、戌公司所应承担的民事责任
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，陈某在一审中请求判令戌公司：停止侵权、赔偿包括合理费用在内的经济损失107,258元、消除影响。
1.关于停止侵权
本院认为，如上文所言戌公司在其店招上使用“大别山土菜”，点菜簿封面等处使用“大别山农庄”、在墙上菜品介绍上标示“大别山精品農家菜”的行为属于侵害陈某甲23公司权的侵权行为，戌公司理应停止上述侵权行为，停止对陈某甲23公司权的侵害。
2.关于赔偿损失
本院认为，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。《商标法》的上述规定表明，本案中戌公司就其上述侵害陈某甲23公司权的行为应否承担赔偿陈某经济损失的民事责任，应当以是否造成陈某的实际损失，戌公司是否存在侵权获得的利益，作为判断的依据。本案中，就“大别山”这一词汇而言，存在双重含义。一方面“大别山”属于地理名称，是位于我国安徽省、湖北省、河南省交界处的长江和黄河分水岭，因“刘邓大军挺进大别山”的事迹而久负盛名。另一方面陈某将“大别山”注册为甲23公司。因此，本案中“大别山”既存在地理名称、地理位置、历史人文等内容的第一含义，亦存在承载甲23公司商誉的第二含义。但是，就陈某在本案中提供的现有证据而言，戊27公司、饭店等服务范围内使用了甲23公司“大别山”，但尚不足以证明甲23公司“大别山”已经在地理名称之外形成了固定的、独立的可以为相关公众所认知、识别的商誉。正是基于“大别山”作为地理名称的高知名度，相关公众对于戌公司使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的行为，仍会产生戌公司提供的菜式、原材料等来源于大别山或与大别山有关的认知，而这种认知显然基于相关公众对于本案中“大别山”第一含义即地理名称、地理位置、历史人文等内容的感知，而非对本案中“大别山”第二含义即甲23公司商誉的感知。因此，戌公司使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的行为，虽然侵害了陈某对甲23公司所享有的专用权，但其上述对“大别山”的使用，尚难以认定为对甲23公司商誉的使用，也难以认定上述使用行为已经损害甲23公司就其商誉所享有的经济利益。综上所述，本院认为，戌公司的涉案侵权行为尚未产生甲23公司商誉受损并导致甲23公司市场份额减少和权利人经济损失或者戌公司获得不当利益的结果。故本院对于陈某要求戌公司承担赔偿经济损失的诉讼主张，不予支持。
3.关于合理费用
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，戌公司未经陈某许可，在甲23公司核定使用的范围内使用了甲23公司标识“大别山”，应当推定戌公司对其上述侵权使用行为具有过错，且戌公司的上述侵权使用行为已致本案诉讼，故戌公司的上述侵权使用行为与陈某为本案诉讼所支出的合理费用之间具有因果关系，戌公司应当就此承担陈某为制止戌公司的被控侵权行为所支付的合理开支。鉴于，陈某在本案中主张的合理开支包括律师费5,000元、公证费2,000元、交通费137元、取证就餐费121元，尚在合理范围之内，故本院对于陈某在本案中主张的为制止侵权行为所支付的合理开支依法予以支持。
4.关于消除影响
本院认为，如上文所言，相关公众对于戌公司使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的行为，仍会产生戌公司提供的菜式、原材料等来源于大别山或与大别山有关的认知，而上述认知系基于相关公众对于本案中“大别山”第一含义即“大别山”本身存在的地理名称、地理位置、历史人文等内容的认知，而非对本案中“大别山”第二含义即甲23公司“大别山”商誉的认知。故戌公司使用“大别山土菜”、“大别山农庄”、“大别山精品農家菜”的行为并未损害甲23公司的商誉，本院对于陈某的相关诉讼请求，难以支持。
综上所述，本院认为，一审法院查明事实清楚，但适用法律有所不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72118号民事判决；
二、被上诉人（原审被告）上海市浦东新区某地戌公司立即停止对上诉人（原审原告）陈某3有的第3365884号“大别山”注册商标专用权的侵害；
三、被上诉人（原审被告）上海市浦东新区某地戌公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人（原审原告）陈某为制止侵权行为所支付的合理开支人民币7,258元；
四、驳回上诉人（原审原告）陈某的其余一审诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币2,445元，二审案件受理费人民币2,445元，由上诉人（原审原告）陈某4担人民币2,279.6元，由被上诉人（原审被告）上海市浦东新区某地戌公司负担人民币2,610.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 凌宗亮
代理审判员 范某
二〇一七年八月二日
书 记 员 章曼萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
本案法律依据
中华人民共和国侵权责任法 第15条
中华人民共和国侵权责任法 第6条
中华人民共和国商标法(2013修正) 第48条
中华人民共和国商标法(2013修正) 第59条
中华人民共和国商标法(2013修正) 第63条
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第90条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款2项