甲公司与胡颖实用新型专利实施许可合同纠纷上诉案

甲公司与胡某2用新型专利实施许可合同纠纷上诉案 江苏省高级人民法院 民事判决书 (2013)苏知民终字第0088号 上诉人（原审被告）甲公司，住所地江苏省无锡市滨湖区某地。 法定代表人顾某，该公司总经理。 委托代理人汪某，某律师事务所律师。 委托代理人衡雪，某律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）胡某。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 委托代理人许某，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙公司)因与被上诉人胡某2用新型专利实施许可合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡知民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月24日公开开庭审理了本案。丙公司丁公司委托代理人汪某、衡雪，被上诉人胡某的委托代理人李某、许某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡某一审诉称：胡某为“女性计划生育手术B型超声检测仪”实用新型专利的专利权人，专利号为ZL200420012332.3（以下简称壬53公司）。戊公司进行生产销售，并约定了支付专利许可使用费的数额及方式。然而截至2011年1月，乙公司结欠胡某专利许可使用费335288.9元，并自2011年2月至今，乙公司也未依约将专利产品的销售额告知胡某，己公司专利产品销售状况，庚公司自2011年2月至今尚欠胡某专利许可使用费150万元。乙公司应当支付辛公司财务数据为准。壬公司：1、立即支付截止2011年1月的专利许可使用费335288.9元，并支付2011年2月至今的专利许可使用费150万元（18个月）；2、解除双方签订的《合作协议》；3、承担本案的诉讼费用。诉讼中，胡某明确第2项诉讼请求的《合作协议》为2009年6月16日签订的涉及壬53公司的协议（以下简称子77公司）。 乙公司一审辩称：癸公司签署的2009年专利独占许可实施协议（即子77公司）在执行过程中产生了一些纠纷，经过多次协商，本公司已于2011年8月11日与胡某达成新的协议：新协议签订前的专利使用费以75万元结清；协议签字后，本公司可以免费使用该专利。新协议签订后，本公司已经认真履行了使用费支付的义务，50万元现金及25万元的产品已经全部支付给了胡某。现胡某仍然依据2009年的协议提出无理要求，与事实不符。请求驳回胡某的诉讼请求。胡某在执行2009年协议及2011年合作协议中均存在违约行为，本公司保留追究其违约责任的权利。 一审法院查明： 2004年8月11日，胡某向国家知识产权局提出了一项名称为“女性计划生育手术B型超声检测仪”的实用新型专利申请，2005年8月17日获得授权，专利号为ZL200420012332.3。该专利目前处于有效状态。 2005年12月13日，胡某向国家知识产权局提出了一项名称为“一种B型超声检测仪的探头”的实用新型专利申请，2007年2月28日获得授权，专利号为ZL200520029545.1（以下简称午83公司）。该专利目前处于有效状态。 2009年6月16日，子公司就壬53公司许可使用事宜签订《合作协议》一份（即子77公司），协议约定如无重大问题，双方的合作期限为无限期。在合作有效期内，乙公司负责全国销售，胡某不得再寻求第三方合作生产该产品；若一方要求终止合同时，应提前三个月通报对方，造成损失的，应承担赔偿责任；乙公司应将产品销售额的10%分配给胡某，特殊情况下，可以调整；自协议签署之日起，此前所有经双方签署的本专利的合作协议均无效。协议上署名的是胡某、顾某，丑公司的印章。寅公司为壬53公司的独占许可方。 同日，子公司就午83公司合作事宜签订《合作协议书》（以下简称丑78公司）一份，卯公司将三种机型分别以2.5万/台、3.5万/台、4.5万/台（人民币含税）的价格交由胡某作全国总经销。未经胡某同意，乙公司辰公司办事处的销售人员及其代理商。胡某承诺上述型巳公司现有的销售成绩较好的代理商或经销商，午公司的销售总制度，如造成损失的，应承担赔偿责任。协议上署名的是胡某、顾某，丑公司的印章。未公司均认可该协议一直在履行中。 2011年2月17日，申公司寄发律师函，酉公司支付其欠付的专利许可使用费。2011年2月28日，乙公司副总经理邹年军向胡某发送邮件，其内容提及，截止2011年1月，乙公司共欠付胡某专利提成款108万元左右，希望在一年之内还清。在邹年军发送给胡某的另一份邮件所附的胡某专利提成清单里,明确了截止2011年1月，乙公司未支付专利许可费金额为1085288.9元。 2011年8月11日，胡某（甲方）乙公司（乙方）在见证人周某的见证下签订《合作协议》一份（以下简称壬31公司），就壬53公司约定：一、双方在本协议签订之日前的合作余款按总金额人民币75万元结清。戌公司从签字之日起每月底前支付10万元给胡某，亥公司以货款等方式结算给胡某。胡某负责将此前积欠的专利使用费发票（以财务核对为准）及本协甲23公司；二、乙公司统一将包括BELSON720K等三个型号划给胡某经营。乙24公司完成。丙25公司名义OEM的机型，可以在全国市场销售。乙公司承诺，该三个型号完全归胡某使用，其不能再使用这三个型号直接销售给市场且不得无故阻止胡某使用该三个型号进行生产和销售；三、协议签订后，乙公司可以免费使用壬53公司；四、若违约，给对方造成损失时，过错方必须向守约方支付损失的2倍赔偿。协议上署名的是胡某、周某及顾某，丑公司的印章。诉讼中，丁26公司已履行第一项合同义务。 2011年8月22日，乙公司邹年军给胡某发送邮件，其内容提及：乙公司根据实际定做流程修改了原稿，和胡某的协议是在原有OEM协议的基础上增加了新的协议要求，该邮件附件中的《胡某OEM合作协议》有如下内容：乙公司将已注册的BELSON700H/710H/720K三款型号配合胡某午83公司给胡某使用。该协议双方未签字。诉讼中，戊27公司为该协议中所称的OEM供方。 2011年8月25日，乙公司负责技术的副总经理马卫东给胡某发送邮件，邮件内容提及：附件是我们这几个产品的技术标准及说明书，己28公司谈OEM时的技术条款，如果胡某愿意，乙公司庚29公司谈细节。目前只有720K的机器可以生产，其他型号还要等注册后才能生产。 2012年4月27日，申公司发出《关于终止协议的通知》（以下简称《通知》）称：辛30公司壬31公司将包括720K等三个型号划给胡某做全国总经销，乙公司即可免费使用壬53公司，癸32公司拖欠胡某的专利使用费以75万元结清。但在胡某将720K向全国推广中，乙公司对外宣称并没有生产该型号，甚至宣称不会有售后服务等言论，设置市场障碍，使胡某无法销售。另外该产品也未能按照合同以OEM方式完成生产。该合同存在诸多不合理、不严谨之处。子33公司，要求终止壬31公司的履行（包括使用费的结算）。丑34公司在10日内与胡某协商，重新制订合作方式。寅35公司仍不配合协商，继续生产、销售该专利产品，将被视为侵权，胡某有权提起诉讼。胡某在该通知下方签字。乙公司于2012年5月20日签收上述通知。 2012年5月31日，顾某向胡某发送邮件，邮件内容提及，其于上周收到胡某的信函，乙公司不存在胡某所说的设置市场障碍，并已履行了OEM合作方式中的相关义务，双方应按照约定认真执行，并认为有必要细化相关规定。该邮件显示发送成功。 一审庭审中，胡某申请证人缪林到庭陈某：卯36公司总经理，辰37公司生产的BELSON720K全数字B超监视妇产科手术仪销售给安徽淮南市妇幼保健院，在销售过程中，乙公司有一周姓销售代表说该产品不成熟，其做了大量工作后才最终将产品销售出去。在产品的使用过程中，该产品运行半小时就会黑屏，出现请与厂家联系的字样。经与胡某沟通，检测出该产品内安装有定位装置。胡某更换了未有定位装置的新部件后，上述问题得以解决。技术人员事后评论，出现上述问题，可能是由于定位装置造成的。一审诉讼中，巳38公司生产的产品都有类似电话卡的芯片，用于限制产品的使用范围，超出范围则产品不能使用。 另查明，乙公司午39公司，经营范围为：研发生产一类医疗器械等。 本案一审争议焦点为：一、子77公司是否应被解除；二、乙公司是否应支付胡某诉称的专利许可使用费。 一审法院认为： 一、子77公司已无需解除。理由如下： （一）子77公司已经双方合意变更。 在壬31公司中，双方约定就协议签订前的壬53公司合作余款以75万元结清，乙公司可以免费使用该专利，由此变更了双方在子77公司中所约定的权利义务。双方在上述协议中还约定应以OEM方式合作BELSON720K等三个型号，其中虽未明确OEM方式所针对何种型号，具体配合何种专利实施，但在《胡某OEM合作协议》中，乙公司明确了OEM机型是指BELSON700H、710H、720K等三款型号并配合午83公司使用，可以据此认定壬31公司涉及的产品即为丑78公司的产品。由此可知，壬31公司是对2009年A、B协议权利义务的共同的变更，而非仅涉及子77公司，乙公司壬31公司中不涉及午83公司的意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。子公司合意对2009年A、B协议中的主要权利义务进行变更形成壬31公司，符合法律规定。协议变更后，子77公司的权利义务内容被壬31公司的相应内容所取代，故子77公司已不存在合同解除的可能性。 （二）壬31公司已经解除。 《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条亦规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，胡某虽然只提供了快递寄件人存根联，未40公司的签收回执，但快递的运单查询显示，乙公司已于2012年5月20日签收了《通知》。同时，顾某在发送给胡某的邮件中声称其收到了胡某的信函，申41公司设置市场障碍及OEM协议存在不合理之处的问题予以了回应。乙公司未有证据证明其所收快递内容并非上述通知时，酉42公司已于2012年5月20日收到了上述通知。结合《通知》的全文可知，胡某所提及的终止合同履行应为解除合同之意。根据上述法律规定，乙公司签收上述通知之时，壬31公司就已被解除。戌43公司对胡某解除上述协议有异议，其表达异议的方式应为在收到上述通知后的三个月内向法院提出确认合同效力之诉。其通过发邮件来表达异议的方式不符合法律规定，不产生法律效力，应认定壬31公司已被解除。乙公司关于胡某单方终止协议是无效的，应经其同意的抗辩意见，不予支持。胡某主张上述协议被解除后，应自然恢复到子77公司约定的内容，乙公司违约的情况下，其有权解除子77公司。一审法院认为，子77公司被变更后归于消灭的状态并不因上述协议的解除而自然恢复，双方亦未约定如解除壬31公司则自然恢复子77公司，故胡某的上述主张无法律和事实依据，不予支持。 二、乙公司无需再向胡某支付专利使用许可费，理由如下： 在壬31公司中，双方已明确约定协议签订后，乙公司可免费使用壬53公司。同时，亥44公司可免费使用壬53公司，但亦获得了自行OEM经营专利产品的权利，以上述协议内容对比2009年A、B协议内容可以看出，双方对此前的合同权利义务均做了调整，各自权利内容的变更亦有相应义务内容的变更，体现出双方权利义务的对等性，未有显失公平之处，双方应严格按照约定行使权利和履行义务。双方在上述协议中仅约定因违约给对方造成损失时，过错方必须向守约方支付损失的2倍赔偿，并未约定如双方甲45公司存在违约的话，乙公司有按照子77公司中约定的计算方式来支付专利许可使用费的义务。胡某还主张其损失即为其放弃的专利使用费，但上述主张没有合同及法律上的依据，乙46公司依照子77公司的利润分配方式支付专利使用费的诉讼请求，不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回胡某的诉讼请求。一审案件受理费21317.6元，由胡某负担。 乙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法纠正一审判决对案件事实的错误认定，撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由胡某承担。主要理由：一审判决对2009年协议、壬31公司、2012年4月27日《通知》文件之间的法律关系及法律性质认定错误。一、关于《通知》性质。一审判决认定《通知》为解除合同的意思表示，该认定错误。１、胡某发出的通知明确表达“要求终止原合同的履行”。一审判决将“终止合同履行”解释为“解除合同”，没有事实依据。２、合同终止和合同解除在性质上有区别。尽管两者引起的后果可能相同，但终止履行对将来发生效力；解除合同使双方的权利义务消灭，既面向将来，亦面向过去。本案中，《通知》内容只是要求终止原合同履行，对双方合作经营的包括720Ｋ等三个型号机型的问题，没有做任何处理，表现出典型的面向将来的效力性。３、合同法就合同解除的条件、程序及法律后果有专门规定。根据合同法关于合同解除的规定，需要解除的意思明确而清楚，这才能产生“通知到达时解除”的法律后果。相对人有权请求人民法院确认解除行为的效力。一审将终止合同通知解释为解除合同，丙47公司丧失了请求确认《通知》效力的诉讼权利。二、关于2009年协议与壬31公司的关系问题。一审认定2009年A、B两份协议主要权利义务被壬31公司替代，因此随着壬31公司签署，子77公司也就消灭了，这种认定不妥。1、子77公司主要内容并没有被壬31公司替代。壬31公司仅仅对子77公司的专利使用费结算重新做出了新的约定。对于子77公司中其他内容，如知识产权归属及使用、产品质量保障等内容均未涉及。2、即使壬31公司变更了子77公司，再假设壬31公司被解除了，那么子77公司必然恢复至其未变更时的状态。3、双方当事人均认可子77公司应该有效，双方当事人对子77公司的意思表示应该得到尊重。4、虽然壬31公司涉及午83公司，但丑78公司并没有被壬31公司所取代。双方未能按照壬31公司以OEM方式完成生产，丁48公司。 被上诉人胡某3辩称：一、《通知》明确表达了解除合同之意。1、壬31公司签订后，乙公司以各种方式阻挠胡某履行该协议，且因午83公司产品只有720K已注册可以生产，戊49公司均未注册，这直接导致壬31公司根本无法履行。胡某只好发出了《通知》。《合同法》第九十四条第（二）项规定：“在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，合同可以解除。胡某虽然未直接使用“解除”二字，但解除合同所依据的事实符合法律规定，该事实已经被法院查明并确认。2、乙公司纠缠于“终止”和“解除”的文字，实为对法律条文理解有误。《合同法》第九十一条规定，合同权利义务的终止包括“债务已经履行”和“合同解除”等多种情况。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行”。双方壬31公司不存在按照约定已经履行的情形，胡某提出终止合同履行，虽用语不规范，但实际已经清楚表达解除合同之意。不能要求当事人对名词的理解如理论文章一样规范。3、胡某已向上诉人寄发《通知》，《通知》中明确“终止原合同的履行（包括使用费用的结算）”。乙公司收到《通知》，未在法律规定期限内依法向法院提出确认合同效力之诉，应认定壬31公司已经被解除。己50公司如上诉状所称其清楚合同解除与合同终止的区别，庚51公司有较高的法律素养，其就更应该慎重对待，不可能因此失去提出异议的权利。二、关于壬31公司与子77公司关系问题。乙公司有关壬31公司只是部分变更子77公司的观点不能成立。双方之所以签订壬31公司，变更子77公司中的有偿使用为无偿使用，辛52公司同意午83公司三个型号产品用OEM方式操作，从而使得胡某可以在午83公司产品上获得更大利益，壬53公司无偿使用的损失。截止本案二审，乙公司只能提供午83公司一个型号产品注册材料。所以，无论从《通知》内容看，还是从实际情况看，癸54公司单方获利外，胡某根本不能实现合同目的，乙公司行为是根本违约。壬31公司解除后，乙公司应该按照子77公司约定支付壬53公司使用费，胡某一审诉讼请求也是按照子77公司计算相关费用的。乙公司所谓子77公司自动恢复的主张与胡某的主张不同。乙公司主张子77公司恢复的实质意思为其免费使用壬53公司，双方就子77公司专利使用费问题上未达成新合意。 本案二审争议焦点为：1、壬31公司与子77公司、丑78公司之间的关系应该如何认定；2、壬31公司是否已经解除。 二审中，乙公司提供胡某签名的《确认函》复印件一份。《确认函》主要内容为：根据双方约定，胡某所负责的BELSO子55公司总体市场管理的前提下销售。兹确认本次发到河北的720K机器供医院装机使用。若需要换到其他医院或其他地区，应提前书面通知，丑56公司确认后才能实施。证明目的：子公司约定的这台机器是要发到河北去的，乙公司没有向安徽淮南任何一家医院发过机器，胡寅57公司生产的。 胡某质证意见：《确认函》真实性认可，证明目的不认可。是我女儿签的，是迫不得已签的，如果不签，乙公司不发机器。该机器就是缪林作证的这一单，卯58公司用来抵壬31公司中欠付的75万元专利许可使用费的。缪林证言不是证明壬31公司解除后，丑78公司（涉及午83公司产品）仍在履行，该证言本意是证明丑78公司中涉及的午83公司产品市场推广都存在问题，那么壬31公司更是无法履行。 本院认证意见，鉴于双方对《确认函》的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 二审中，胡某对一审法院查明的事实无异议；乙公司除对证人缪林证言有异议外，对一审法院查明的其它事实无异议。 本院认为，辰59公司与淮南市妇幼保健院签订合同过程中的一些情况，该证言系对相关过程的描述，有双方当事人在一、二审中相关陈某予以佐证。故本院对一审查明的上述事实予以确认。 本院另查明： 一、丑78公司相关内容为：乙公司将已注册的B超监视妇科手术仪的整机配合胡某专利《一种B型超声监视仪的探头》（即午83公司）分别组装B超监视妇科手术仪，胡某承担专利探头外壳的模具费用。该手术仪包括：主机一台（含监视器、B超主机、6.5MHZ弯型专用腔体探头一只和负压吸引系统）。乙公司按照胡某订单需求，提供配置准确且检验合格的产品……。在胡某发出订单后30个工作日内，乙公司将产品交与胡某。申公司支付90％的货款后，乙公司发货，待胡某验收合格后将10％巳60公司……。若双方合作正常并无重大实质性问题或重大质量问题，合同有效期为无限期。 二、壬31公司的相关内容为：……2、乙公司（乙方）统一将包括BELSON720K等三个型号划给胡某（甲方）经营。甲方可以OEM方式委托乙方完成。流程为：在订货时，由甲方将相应货款支付到乙方账号，乙方按照甲方要求划拨相应金额到OEM供方，OEM供方午61公司生产所在地，乙方完成最终验收后，按甲方要求发运到指定目的地，同时，未62公司。其中，甲方负责与OEM供方的洽谈、质量保障、所有运费及售后服务。胡某保证所有的机器按照上述流程进行，申63公司酉64公司的品牌型号生产销售。……丙25公司名义OEM的机型，可以在全国市场销售……。乙公司负责OEM产品技术指标的起草和审核，乙公司有义务协助胡某与OEM厂家洽谈技术条款，且免费为胡某进行产品的最终测试。……乙公司承诺，该三个型号完全归胡某使用，其不能再使用这三个型号直接销售给市场且不得无故阻止胡某使用该三个型号进行生产和销售。 三、2011年8月22日邹年军给胡某邮件主要内容：乙公司根据实际定做流程修改了原稿，增加了技术指标和功能要求，请胡某再斟酌或修改，戌65公司，看他们还有什么需要补充和修改……。和胡某的协议是在原有OEM协议的基础上增加了新的协议要求，请核查、补充和协商。该邮件包括两个附件，即《胡某OEM合作协议》及《贝尔森威尔德OEM协议》。《胡某OEM合作协议》有如下内容：胡某（甲方）、乙公司（乙方）就乙方按甲方专利《一种B型超声监视仪的探头》（专利号ZL200520029545.1）亥66公司OEM生产B超监视妇科手术仪事宜达成如下协议：……1、乙公司将已注册的BELSON700H/710H/720K三款型号配合胡某午83公司给胡某使用。2、该手术仪包括：主机一台（含监视仪、B超主机、6.5MHZ弯型专业腔体探头一只和负压吸引系统）。甲67公司（或其他合格供方）生产的手术仪产品，乙68公司丙69公司签署的《产品定做协议》（注：丁70公司戊71公司，但实际的操作人是甲方胡某）。探头为甲方自行制作。……甲方以乙方名义OEM的三款机型，可以在全国市场销售。……在订货时，由甲方将相应货款支付到乙方账号，乙方按照甲方要求划拨相应金额到OEM供方，OEM供方午61公司所在地，乙方完成粘贴标签和最终验收后，按照甲方要求发运到指定目的地……。该协议双方未签字。 四、2012年12月28日，一审法院对乙公司己72公司法务部负责人做了谈话笔录。顾某陈某：壬53公司和午83公司功能其实都是一样的，都能够安装在我们生产的700、710、720的各种型号的仪器上，720K是720型号中的一种型号。2004年双方就签订过协议，后来情况有变化，在2009年就壬53公司签订了子77公司。午83公司申请后一直没有使用，直到2009年就午83公司才签订了丑78公司。午83公司没有约定专利使用费，我们只是帮胡某按照午83公司生产而已，胡某没有许可我们销售。2011年后，胡某觉得我们生产成本高，所以我们的合作方式变成了OEM方式，用我们的证，贴我们的商标，庚73公司生产。今年胡某给我发了一个信函，要求重新协商协议内容，格式和胡某发给我的终止合同的通知内容差不多。胡某也有其他销售商，我们与其他销售商有关于市场份额的约定。壬53公司和午83公司都是解决相同问题，只是分了高中低档而已。壬53公司我们按照销售额的10％支付专利使用费，我们已经支付胡某500万元使用费。马卫东发给胡某的邮件，720的三个仪器，除了720K外，其它两个在马卫东发邮件时处于重新注册阶段。在OEM之前，我们已经受胡某委托生产了好多产品，包括卖给安徽医院的那台机器也是我们生产的，胡某书面承诺这台机器卖到河北，我们生产的产品有类似于电话卡的芯片，用于限制仪器的使用范围。2005协议一直在履行，我们既帮胡某贴牌也帮她生产。在我的印象中，OEM机器一台也没有生产出来，原因在于胡某与OEM厂家没有谈成。壬31公司中第二款（条）是这样的，我们把三种型号的设备交给胡某经营，如上所言，这三种设备既可以装壬53公司也可装午83公司，但这份协议我们当时确实是按照壬53公司所写的。午83公司的协议仍然在履行中，壬31公司只是对壬53公司协议的变更，与丑78公司（即午83公司协议）无关。我们生产的产品都是壬53公司产品，胡某定制的产品根据其要求使用壬53公司或午83公司。 五、2013年1月7日，一审法院对胡某及其委托代理人李某、许某3了谈话笔录。胡某陈某：壬53公司上下叶都是可以卡的，午83公司的下叶取消了，午83公司更先进一些。仪器是现有技术，平台是通用的，但装上不同的专利产品就是不同设备。……我在2004年2月报了一个专利，和本案壬53公司是不同的，后来修改后申请了本案壬53公司，原来申请的专利号不存在了，所以需要重新签订一个协议，后来我同意了，签订了子77公司。第三份协议（即壬31公司）是壬53公司和午83公司的结合。……壬53公司协议是独占许可，辛74公司生产，我负责销售，他们是销售给我的，不是白做的。……壬75公司做OEM，乙公司价格相差2万元。通过差价可以弥补减免授权费的损失。癸76公司一个免费使用的理由。720K的注册证给我了，其他两个型号没有给我。OEM需要备案，一定要注册证的，我一直在等。……乙公司原来700、710、720系列和壬53公司结合的都注册过了，但午83公司产品只注册了720的。我要求的OEM都是需要加上午83公司产品的。…… 六、2013年7月17日，本院通知胡某、乙公司法定代表人顾某到庭，对双方做了谈话笔录。 胡某陈某：双方2004年开始合作，后来胡某申请了壬53公司，需要重新签署协议，双方签订了子77公司。子77公司生产销售壬53公司产品，胡某按照壬53公司产品销售额10％提成；丑78公司涉及午83公司，丑78公司生产午83公司产品，胡某作为午83公司产品全国总经销商。丑78公司涉及720K等三种型号，寅79公司实际按照丑78公司只生产过几台720K产品。签订壬31公司时，我不是很想签，但当时经销商及厂里同事劝我，卯80公司生产成本较高，我去OEM成本低，差价可以弥补专利使用费。辰81公司说我不出钱，乙公司出力将产品注册下来，乙公司根据壬31公司约定可以免费使用壬53公司。壬31公司是在深圳的一家咖啡馆现场由顾某起草的，当时就签好了，中间人周某在场。就壬31公司是否取代子77公司及丑78公司问题，当时没有考虑这么多，我的理解是将子77公司、丑78公司进行整合。如果壬31公司OEM成功的话，子77公司就不存在了，因为子77公司需要付专利使用费，巳82公司可以免费使用壬53公司。丑78公司午83公司生产的，我把午83公司产品拿去OEM成功的话，丑78公司中约定未84公司生产了，乙公司只需要根据壬31公司进行注册午83公司产品。签订壬31公司时的想法是，如果OEM成功，子77公司及丑78公司就无所谓了。壬31公司虽然写了壬53公司号，但事实上涉及的机器是丑78公司中的午83公司产品，胡某不可能做壬53公司中涉及的产品。缪林作证涉及的销往淮南的那台午83公司产品，申85公司用来冲抵胡某之前的壬53公司使用费的；缪林作证本意并不是想证明壬31公司终止后，涉及午83公司的丑78公司仍然在履行。与深圳厂家的OEM没有谈成，酉86公司承诺的3种型号没有注册下来。按照规定已经注册完毕的产品才能OEM。终止壬31公司的《通知》是胡某本人起草的，戌87公司阻止胡某销售，胡某就只能终止协议。胡某发出终止协议是想“停止”、“不合作”、“壬31公司不用了”的意思。如果对方有诚意，可以重新谈合作方式，但对方一直没有联系我。 顾某陈某：2004年胡某申请专利后，我们开始合作，后来壬53公司批了下来。2009年我们针对壬53公司重新签订了子77公司，取代了以前的协议。丑78公司是同一天签订的，是针对午83公司的。子77公司及丑78公司是胡某起草的。乙公司根据胡某的订单要求，按照丑78公司大约生产了10台午83公司产品。丑78公司中约定了包括720K在内的三种型号，由胡某在全国范围内销售，亥88公司的销售政策。丑78公司中另外两种型号没有明确。根据胡某订单，乙公司根据丑78公司只生产了720K产品。因为子77公司执行过程中存在一定问题，在周某撮合下，在深圳签订了壬31公司。壬31公司是由顾某起草的，是对子77公司的变更和修正，主要内容是壬53公司许可费以75万元一次性结清，乙公司可以免费使用壬53公司等。壬31公司对子77公司中的独占许可方式没有涉及，甲89公司根据子77公司对壬53公司的独占许可方式还存在。壬31公司并没有取代丑78公司。产品型号注册与使用哪种专利没有关系，注册证不涉及专利方案。壬31公司签订时，只注明720K，其它两种型号没有确定。胡某说型号没有注册导致OEM无法进行，与实际情况不符，实际上胡某也没有告诉我们是因为注册原因导致OEM无法进行。 本院认为： 一、关于壬31公司与子77公司、丑78公司之间的关系 （一）壬31公司取代了子77公司 首先，根据子77公司约定，乙90公司使用壬53公司生产、销售产品，胡某按照销售额的10％提取专利许可使用费；而在壬31公司中双方约定：该协议签订前的有关子77公司中的壬53公司许可使用费余款以75万元结清，乙公司将BELSON720K等三个型号划给胡某以OEM方式经营，乙公司可以免费使用壬53公司。由此可见，子77公司中的双方权利、义务等主要内容已经被壬31公司中相关内容所取代。 其次，乙公司在一审2012年11月15日的庭审举证时，提交了双方签订的壬31公司作为证据，并主张：双方2011年8月11日签订了新协议，原来的协议“无效”了，应当按照新协议履行。乙公司在一审答辩意见中主张：癸公司签署的子77公司在执行过程中产生了一些纠纷，经过多次协商，本公司已于2011年8月11日与胡某达成新的协议,现胡某仍然依据子77公司提出诉讼主张不当。可见，乙公司在一审中也认可壬31公司取代了子77公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈某及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。丙91公司在二审中主张壬31公司只是部分变更了子77公司，乙公司对该新主张未提供证据予以证明，故对其该主张不予采纳。 （二）壬31公司也取代了丑78公司 本案中，胡某主张丑78公司也被壬31公司所取代，乙公司主张壬31公司与丑78公司无关。本院认为，应按照胡某主张，认定壬31公司整合并取代了丑78公司，原因如下： 1、双方在丑78公司中约定，乙公司按照胡某的订单生产午83公司产品，并约定BELSON720K等三种型号产品以价格2.5万/台、3.5万/台、4.5万/台的价格交给胡某作全国总经销；双方在壬31公司中约定以OEM方式合作BELSON720K等三种型号，在邹年军发给胡某邮件所附的《胡某OEM合作协议》中，乙公司明确OEM机型是指BELSON700H、710H、720K等三款型号，并配合午83公司使用。根据壬31公司约定及当事人陈某，丁92公司生产午83公司产品的合作模式将转为胡某以OEM方式委托生产。可见丑78公司中双方的权利、义务被壬31公司中双方的权利义务所代替。壬31公司实际已经变更并取代了丑78公司的内容。 2、2009年B协戊93公司订单式生产，己94公司根据胡某订单生产后，将产品交付胡某销售，庚95公司。从实际情况来看，如果胡某不下订单，丑78公司实际上也无法履行下去。 二、可以确认壬31公司已经解除 根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。可见，“合同解除”为“合同终止”的方式之一。本案中，胡某发出的《通知》虽然写明“终止合同”，但本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十一条约定的“债务已经按照约定履行；债务相互抵消；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形”等。根据上述法律规定，结合《通知》的全文可知，胡某所提及的终止合同履行应为解除合同之意。胡某《通知》中的“终止合同”应为“合同解除”之意。 一审中，胡某主张其《通知》解除合同的法律依据为《合同法》第九十四条第一款第（二）项规定的合同的法定解除，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，乙公司在2011年8月25日马卫东发给胡某的邮件中明确表明：除BELSON720K之外的另外两种型号未注册。根据《医疗器械注册管理办法》之规定，未注册的医疗器械不得生产销售。至本案二审庭审时，乙公司仍然无法提供另两种型号的注册材料。纵观壬31公司的约定，双方之所以将子77公司中胡某按10％辛96公司免费使用壬53公司，其前提是胡某可以将BELSON720K等三种型号以OEM方式赚取差价。而将BELSON720K等三种型号注册是OEM生产的条件，乙公司一直未能完全取得BELSON720K等型号产品的注册证，导致胡某无法通过壬31公司所约定的OEM生产方式实现其合同目的，壬97公司相关行为已经构成根本违约，胡某根据上述合同法条款通知解除合同符合规定。 《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条亦规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，乙公司已于2012年5月20日签收了《通知》。根据上述法律规定，乙公司签收上述《通知》之时，壬31公司就已被解除。戌43公司对胡某解除上述协议有异议，其表达异议的方式应为在收到上述《通知》后的三个月内，向法院提出确认合同效力之诉。乙公司2012年5月31日通过发邮件来表达异议的方式不符合法律规定，不产生法律效力，应认定壬31公司已被解除。 综上所述，丙公司的上诉理由不能成立。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币1000元，乙公司负担。 本判决为终审判决。 审判长施某 代理审判员张某 代理审判员苏某 二○一三年八月二十一日 书记员张某2 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第24条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第142条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 中华人民共和国合同法 第77条1款 中华人民共和国合同法 第91条 中华人民共和国合同法 第94条1款2项 中华人民共和国合同法 第96条1款 更多