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甲公司与赵某侵犯著作权纠纷上诉案
北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2008)二中民终字第14332号
上诉人（原审被告）甲公司，住所地北京市丰台区某地西04室。
法定代表人傅乐民,董事长。
委托代理人杨某,某律师事务所律师。
委托代理人贾某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人石某，某律师事务所律师。
乙公司（以下简称乙公司）因与被上诉人赵某侵犯著作权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院于2008年5月21日作出的（2008）丰民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人赵某原审诉称：赵某是画册《京剧脸谱》的著作权人，画册中的272幅京剧脸谱、21幅京剧人物画都由赵某独立创作，赵某依法对《京剧脸谱》享有独立的著作权。但赵某发现，乙公司丙公司网站“北纬30度”上擅自使用了《京剧脸谱》中“土行孙”等214幅脸谱作品作为彩信服务的内容，以每幅1元的价格供网友通过手机下载使用，其使用时既没有注明作者姓名，也没有支付报酬。赵某认为，乙公司的行为侵犯了其享有的署名权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权，故诉至法院，请求法院判令乙公司在《法制日报》上公开赔礼道歉、赔偿经济损失30万元、承担诉讼合理支出1000元及本案诉讼费用。
丁某原审辩称：首先，乙公司戊公司（以下简称戊公司）通过购买方式取得涉案京剧脸谱作品的使用权，乙公司尽到了注意义务，不应当承担侵权责任。其次，京剧脸谱作品属于民间艺术，不应由赵某完全享有著作权，因为赵某创作的京剧脸谱与创作一般美术作品相比，前者的独创性远远低于后者，不应按照著作权法对于一般美术作品的保护方法来进行保护。再次，赵某主张其遭受经济损失30万元，但并未提供相应证据和计算依据。最后，我国法律规定，应根据侵权行为的影响范围确定侵权人赔礼道歉和消除影响的方式，己公司在《法制日报》上公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据。综上，请求法院驳回赵某的诉讼请求。
原审法院查明：《京剧脸谱》一书于1994年由朝华出版社出版，其中注明“绘图：赵某”。该书中收录了赵某绘制的京剧脸谱272幅，包括“土行孙”等212幅脸谱作品。
2004年10月18日，乙公司（乙方）戊公司（甲方）签订了《移动增值服务内容使用合同》，约定甲方以非独占性使用的方式，将在中国（不含台湾、香港和澳门）有效的京剧和弦铃声、京剧脸谱图等的移动数据信息内容提供给乙方使用，并且提供给乙方运营合作业务内容的版权许可。甲方许可乙方通过国际互联网、无限通讯设备或其他推广媒介，使用、发布、展示及传送移动数据信息内容，并允许乙方使用者下载。协议的有效期：自双方签订之日起正式生效，有效期一年。2004年11月10日，乙公司庚公司辛公司戊公司支付了“京剧图片铃声使用费”计11 750元。
2007年4月11日，北京市第二公证处应赵某的申请进行了证据保全公证。根据（2007）京二证字第13005号公证书记载：在IE栏中输入www.bisp.com，按回车键，进入“北纬通信”网站首页。点击网站主页右上方“BW30.com”，进入“北纬30度彩信站”。点击“北纬30度彩信站”网页左上方“待机彩图”进入“待机彩图-北纬30度彩信站”网页。点击“待机彩图-北纬30度彩信站”网页左下方“主题精选-京剧”，进入“北纬30度彩信站彩信专题-国粹京剧”网页。点击“北纬30度彩信站彩信专题-国粹京剧”网页右上方“更多”进入“待机彩图/京剧脸谱”网页，显示页面中有20个京剧脸谱。继续连续10次点击“待机彩图/京剧脸谱”页面下方“下一页”，均可进入“待机彩图/京剧脸谱”网页。经统计，网站显示页面中共有214个京剧脸谱。
本案中，壬公司网页上的214幅京剧脸谱构成了对其享有著作权的侵犯，其中第29号、第123号脸谱（癸公司网页使用顺序编号）乙公司分别使用了2次。双方在原审法院的主持下，根据赵某提供的“被侵权脸谱具体位置表”，对涉案的212幅脸谱进行了比对。乙公司认为其网页上的脸谱与赵某《京剧脸谱》画册中的脸谱存在差异性，主要表现为以下两方面：
一、颜色方面。第3号“猪八戒”脸谱与画册第94页第246幅脸谱额头的颜色有差异；第4号“沙悟净”脸谱与画册第94页第247幅脸谱耳朵的颜色有差异；第5号“雷公”脸谱与画册第93页第244幅脸谱眼睛、耳朵的颜色有差异；第6号“青龙”脸谱与画册第91页第234幅脸谱眼睛、眼眶周围颜色有差异；第8号“齐天大圣”脸谱与画册第89页第228幅脸谱眼睛颜色有差异；第11号“马汉”脸谱与画册第65页第132幅脸谱额头颜色有差异；第60号“尉迟恭”脸谱与画册第53页第84幅脸谱颜色分布有差异；第67号“蒋忠”脸谱与画册第78页第183幅脸谱颜色有差异；第68号“蒋平”脸谱与画册第67页第140幅脸谱颜色和五官线条均有差异；第83号“贺天彪”脸谱与画册第83页第202幅脸谱脸部颜色有差异；第89号“通臂猿”脸谱与画册第92页第239幅脸谱脸部颜色有差异；第102号“大鹏”脸谱与画册第96页第256幅脸谱脸部颜色有差异；第103号“虾将”脸谱与画册第97页第258幅脸谱脸部颜色有差异；第128号“祝龙”脸谱与画册第72页第157幅脸谱脸部颜色有差异；第167号“秦琪”脸谱与画册第48页第64幅脸谱颜色有差异；第181号“夏侯德”脸谱与画册第45页第51幅脸谱额头的颜色有差异；第192号“贾华”脸谱与画册第50页第70幅脸谱脸部颜色有差异；第195号“关羽”脸谱与画册第43页第43幅脸谱额头和脸颊颜色有差异；第207号“吕马通”脸谱与画册第40页第32幅脸谱脸部颜色有差异。
二、线条方面。第9号“陶洪”脸谱与画册第64页第128幅脸谱嘴下方图纹有差异；第10号“书僮”脸谱与画册第66页第134幅脸谱眼珠幅度有差异；第13号“包拯”脸谱与画册第65页第129幅脸谱头部花纹方向和脸部颜色有差异；第15号“蔡阳”脸谱与画册第48页第63幅脸谱鼻子线条粗细有差异；第79号“哈迷蚩”脸谱与画册第75页第169幅脸谱鼻子线条有差异；第100号“青狮”脸谱与画册第95页第249幅脸谱眼睛形状有差异；第120号“柴桂”脸谱与画册第75页第171幅脸谱鼻子线条有差异；第124号“天罡”脸谱与画册第93页第241幅脸谱额头线条有差异；第134号“兀术”脸谱与画册第76页第176幅脸谱鼻子线条有差异；第138号“时迁”脸谱与画册第73页第164幅脸谱嘴部线条有差异。
子公司提出的涉案脸谱的上述差异，赵某认为对涉案脸谱逐个比对可以发现，涉案脸谱与《京剧脸谱》中的脸谱在线条、笔锋、以及构成图案的分布位置和比例等方面，完全一致。而京剧脸谱的独创性就在于，不同创作者在勾画时会采取不同的勾法，即体现在不同的线条、笔锋，以及构成图案的分布位置和比例等方面，丑公司未提交其自行创作的相关证据。关于颜色差异赵某认为是复制、印刷过程中产生的问题。寅公司在复制过程中的局部调整和细微删减，实质上是侵犯了赵某对作品享有的修改权和保护作品完整权。
另查，赵某为本案支付了公证费1000元。
原审法院认为：民间文学艺术是指在某一特定地域基于特定的地理环境、文化、历史传统而形成的文学艺术表现形式，其主要特点是主体的不特定性和表达的传承性。京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的艺术形式。它用各种颜色在演员面部进行夸张的勾画，通过不同的颜色、图案等反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式、色彩和图案，这些特定的谱式、色彩和图案对于某一个具体的京剧人物脸谱而言是唯一的。如果不使用这些特定的谱式、色彩和图案，就无法让观众认出是哪个京剧人物。因此，任何人在勾画某一具体的京剧人物脸谱时，都必然要使用这些特定的谱式、色彩和图案，这些特定的谱式、色彩和图案属于民间艺术。但不同的勾画者在勾脸时会采取不同的勾法。这种不同的勾法主要体现在线条、笔锋、构成图案的分布位置和比例等方面，而且要根据不同的演员脸形来勾画。不同的人对于自己绘制的京剧脸谱的独创性也就体现在不同的勾法上，即不同的线条、笔锋、构成图案的分布位置和比例等方面。因此，线条、笔锋、构成图案的分布位置等勾法上的不同，则反映出不同勾画者的独创性。本案中，赵某绘制的脸谱因在线条、笔锋、构成图案的分布位置等方面形成自己的风格，属于著作权法意义上的美术作品，应对其进行保护。据此，赵某创作完成了《京剧脸谱》画册，作为该画册中京剧脸谱作品的作者，依法享有该画册中京剧脸谱作品的著作权。
此外，通过比对原审法院发现，乙公司所使用的脸谱作品与赵某《京剧脸谱》画册中脸谱作品的差异在于脸谱颜色的个别差异、线条粗细的不同等，与构成脸谱独创性的线条勾画、笔锋、构图、色调等比起来，这些差异并不能赋予涉案脸谱以独创性。因此，原审法院对乙公司的相应辩称不予采信。
根据上述比对，原审法院认为，乙公司网站“北纬30度”上的京剧脸谱中有185幅与赵某作品完全相同、有29幅与赵某作品构成实质相似。卯公司辰公司签订了授权使用合同，但是，一方面，该授巳公司尽到了权属审查的义务，另一方面，合同效力的相对性决定其无法对抗合同以外的第三人，不能依据合同中的免责条款免除当事人的侵权责任。据此，原审法院认定，乙公司未经赵某许可，午公司网站上使用赵某享有著作权的214幅作品供网络用户下载，从中收取费用直接获利、且未署明作者姓名的行为，侵犯了赵某对该214幅作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。对此，未公司的侵权行为是通过其网站实施，而网络的传播效应更大，故原审法院认为，乙公司在其网站上向赵某赔礼道歉更符合本案案情和赵某诉求目的。鉴于赵某所提赔偿数额过高又无证据支持，原审法院综合考虑涉案作品的价值、侵权行为的性质、范围、情节、过错程度等因素酌情判定责任承担的具体方式和赔偿数额。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，甲公司在其网站首页（www.bisp.com）连续二十四小时向赵某赔礼道歉（道歉内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体公布本判决主要内容，申公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，甲公司赔偿赵某经济损失及因本案支出的合理费用共计八万一千元； 三、驳回赵某的其他诉讼请求。
丁某不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人赵某的全部诉讼请求。其上诉理由是：1、乙公司酉公司购买的，该公司已尽到合理及必要的审查义务，系合法取得涉案京剧脸谱图；乙公司既非专业鉴定机构，也不是戏曲专家，难以区分著作权的归属，戌公司的行为不构成侵权。2、京剧脸谱作品的独创性远低于一般艺术作品，亥公司因使用涉案京剧脸谱作品获得的收益仅15元，原审法院确定的赔偿数额过高，有违公平原则。
被上诉人赵某服从原审判决。
本院经审理查明:在二审审理期间，甲23公司已停止涉案侵权行为。
双方当事人均未提交新证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人赵某作为《京剧脸谱》画册中272幅京剧脸谱美术作品的作者,对该272幅作品享有的著作权受我国著作权法的保护。作品的独创性是指某作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物。赵某基于其对中国戏曲艺术的理解创作的京剧脸谱在线条、笔锋、构成图案的分布位置及比例等方面均形成了其独特的风格，具有独创性，丁某关于京剧脸谱作品的独创性远低于一般艺术作品的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
丁某未经被上诉人赵某许可使用涉案京剧脸谱作品，侵犯了被上诉人赵某对该作品享有著作权中的署名权和信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。丁某提出乙24公司所购买，但并未举证证实其对涉案京剧脸谱作品的权属进行了相应的审查，且合同效力的相对性决定其无法对抗合同以外的第三人，丁某不能依据合同中的免责条款免除其侵权责任。丙25公司并未审查涉案京剧脸谱作品的权属，具有主观过错，应当承担侵权责任，丁26公司的上述主张亦不予支持。己公司承担赔礼道歉、赔偿损失的责任，理由正当，应予支持。原审法院综合考虑涉案作品的价值、侵权行为的性质、范围、情节、过错程度等因素酌情判定责任承担的具体方式和赔偿数额,并无不当。
综上，丁某提出的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）项、第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5815元，由赵某负担1815元(已交纳),甲公司负担4000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费1825元，甲公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓津
代理审判员 宋 光
代理审判员 樊某
二ОО八 年 九 月 十九 日
书 记 员 赵立辉
本案法律依据
中华人民共和国著作权法(2001修正) 第10条1款12项
中华人民共和国著作权法(2001修正) 第10条1款2项
中华人民共和国著作权法(2001修正) 第47条1款1项
中华人民共和国著作权法(2001修正) 第48条
中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项