夏某甲公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书

夏某甲公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书 云南省高级人民法院 民事判决书 (2018)云民终826号 上诉人（原审原告）：夏某。 委托诉讼代理人：吴某，某律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：甲公司。 法定代表人：林某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董某，某律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：乙公司。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段某。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人夏某2司（以下简称丙公司）乙公司（以下简称乙公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人夏某及其委托诉讼代理人吴某、周某，丁某的委托诉讼代理人董某，戊公司的委托诉讼代理人李某、段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人夏某上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初795号民事判决，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.两被上诉人共同实施了侵权行为，并获得巨额经营收益。依据《专利法》第十一条第一款：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”的规定，丁某在与上诉人解除《合作协议》，并经(2014)云高民三终字第157号民事判决书判决要求停止使用该协议中专利技术生产、销售相关产品后，仍然继续使用上诉人的发明专利，并在未取得上诉人同意的情己公司与其合作使用，庚公司在侵犯专利的基础上申报了一系列的技术项目，且实际实施了申报项目。两被上诉人严某害了上诉人的合法权益。2.一审法院专利侵权比对方法错误、认定事实不清。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”的规定，一审法院应该对两被上诉人使用的技术方法与涉案专利技术特征进行完全比对，而一审法院将被上诉人的部分方案有选择性地与上诉人的专利全部权利要求及特征比对，选择的方案又不是本案的焦点，自然就无法得出一致的结果。其次，辛公司的《申报书》及一审法院简单的对比中可以看出，壬公司使用的技术方法的特征均与涉案专利权利要求一致，落入了上诉人专利权保护范围。3.一审法院举证责任分配错误。依据《专利法》第六十一条第一款:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”的规定，对于被上诉人使用的技术方法与涉案专利方法是否一致应当由其承担举证责任，而一审法院以上诉人未提交确实、有效的证据证明两被上诉人实际实施的技术方案为由，驳回上诉人诉讼请求，属于举证责任分配错误。更何况，癸公司解除合作协议后，丙公司仍可能掌握上诉人的专利发明方法，丙公司未提供任何证据证明其抗辩的主张。综上，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。请求撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。 丙公司辩称：一、丙公司的生产方法并没有落入夏某的专利权保护范围。1.丙公司的生产工艺路线总结为：（1）氟硅酸和气氨反应，得到氟化铵和二氧化硅混合溶液；（2）把步骤一的混合液经过过滤二氧化硅得到的氟化铵溶液，部分氟化铵加热分解，同时，大量水分蒸发后得到氟化铵和氟化氢铵混合物，加氢氟酸调节PH值后得到氟化氢铵产品；（3）把步骤一的混合液经过过滤二氧化硅得到的氟化铵溶液，把氟化铵溶液送到蒸发、浓缩系统时，控制温度在≤80℃，同时，浓缩后的溶液直接冷却结晶，离心机分离后得到氟化铵产品。具体生产方法如下： 第一，生产原理 用12--15%的氟硅酸和气氨反应，得到氟化铵和二氧化硅混合溶液，把此氟化铵溶液经过过滤二氧化硅得到的氟化铵溶液送到蒸发浓缩系统，部分氟化铵加热分解，同时，大量水分蒸发后得到氟化铵和氟化氢铵混合物，加氢氟酸调节PH值后得到氟化氢铵产品。反应方程式： H2SiF6＋6NH3+2H2O=6NH4F+SiO2 2NH4F(加热)=NH4HF2+NH3 NH4F+NH3=NH4HF2 第二，生产流程 从磷肥生产尾气系统来的氟硅酸进入氟硅酸大储槽，经沉淀计量后加入氟化铵反应釜与来自液氨储罐的经过气化的氨进行反应，控制温度≤50℃，当PH值达到8左右时，反应完成，用泵打到板块压滤机进行二氧化硅的分离，滤液氟化铵用泵打到石墨蒸发器进行蒸发、浓缩，同时，部分氟化铵分解。控制温度≥80℃，当浓度达到70%以上时，放入PH值调节槽，加入55%浓度的氢氟酸调节PH值到2.5后放入结晶槽，待结晶完成进入离心机分离得到氟化氢铵产品，母液返回蒸发浓缩系统。 第三，生产氟化铵 生产原理和流程基本同上，只是在氟化铵溶液送到蒸发、浓缩系统时，控制温度在≤80℃，同时，浓缩后的溶液直接冷却结晶（不用加氢氟酸调节PH值），离心机分离后得到氟化铵产品。 2.夏某专利权利要求1所示，其技术方案的工艺路线总结为：（1）制备氟化铵并副产白炭黑；（2）制备氟化铝；（3）将上述步骤（1）制备的氟化铵与上述步骤（2）制备的氟化铝发生反应，制得氟铝酸铵滤饼；（4）将步骤（3）的氟铝酸铵滤饼与钠离子反应制得冰晶石；（5）将步骤（3）的氟铝酸铵滤饼煅烧，制得氟化铵溶液。 3.丙公司的生产工艺路线与夏某专利权利要求1所记载的工艺路线有明显的区别，丙公司的生产方法并没有落入上诉人的专利权保护范围。（1）从工艺路线的产品看，产品是氟化氢铵和氟化铵，而夏某专利权利要求1所记载的工艺路线的产品是白炭黑、冰晶石、氟化铵溶液，二者的区别是很明显的。（2）从具体的工艺路线来看，两个工艺路线完全不相同，没有任何一个步骤是相同的。（3）在上述两点本质区别的前提下，各个参数控制的不同非常明确，丙公司的生产工艺路线的参数控制，没有任何一个参数可以从夏某的专利权利要求1中找到。 二、丙公司向政府部门提交的项目申报材料和报奖材料中所记载的技术方案并没有落入夏某专利权保护范围。1.丙公司向政府部门提交的项目申报材料和报奖材料中所记载的技术方案是一些片段式的技术方案，这些片段子公司实际使用的生产工艺。用这些片段式的技术方案与夏某专利权利要求1比对，没有法律意义，不符合全面覆盖原则。2.丑公司向政府部门提交的项目申报材料和报奖材料中所记载的片段式的技术方案与夏某的专利权利要求1比对，也不完全相同。 三、一审法院举证责任分配并无错误。夏某专利所记载的产品是白炭黑、冰晶石、氟化铵溶液，这三种产品已经有上百年的历史，是化工领域的公知常识，本专利侵权纠纷并未涉及新产品的制造方法，不适用举证责任倒置的规定。 乙公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人夏某的上诉理由无事实根据，也无相应法律依据，其上诉请求依法不应得到支持，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。理由如下：1.乙公司从来没有使用过涉案专利进行任何生产及销售，夏某诉称两被上诉人共同实施侵权行为的主张没有任何事实根据。2.一审对涉案专利权保护范围的认定以及技术特征的比对，符合专利法和最高人民法院司法解释的规定。 夏某向一审法院起诉请求：1.寅公司乙公司立即停止侵害涉案发明专利的行为，停止制造、销售专利侵权产品并拆除侵权生产装置；2.寅公司乙公司连带赔偿夏某经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计人民币6125000元；3.卯公司乙公司承担。事实和理由:夏某于2007年8月8日被国家知识产权局授予“磷肥生产中含氟废气利用的方法”发明专利权，专利号为：ＺＬ20051004××××.3。丙公司与夏某曾在2010年3月5日签订了《关于氟硅酸铵、氟化铵、冰晶石生产项目技术合作协议书》，就夏某专利方法中相关产品技术的合作开发达成协议。在双方合作期间，辰公司严重违约,2013年11月，夏某向昆明市中级人民法院起诉，昆明市中级人民法院作了一审判决，云南省高级人民法院于2015年1月16日以（2014）云高民三终字第157号判决支持了夏某的诉讼请求，判决解除上述合作协议书、丙公司停止使用夏某的专利技术生产销售相关产品。然而，丙公司至今仍将夏某的专利技术称为自己拥有的专利技术，宣传其“在氟盐产品领域有丰富的研发、生产、销售等方面的经验，拥有氟系列化合物的生产方法等发明专利技术”，并以夏某的发明技术对外宣传及向各主管部门申报科技项目，享受了政府科研经费、奖励、荣誉等。2011年6月22日，丙公司乙公司签订合作协议，长期共同使用涉案发明专利技术，巳公司年产20万吨普钙装置以及年产2.5万吨磷酸装置中的含氟尾气生产氟硅酸铵、氟化铵、氟化氢铵等产品。两被上诉人共同使用夏某发明专利技术生产、销售相关专利产品，共同侵害了夏某的发明专利权。为维护自身合法权益，故诉至法院并有如上所请。 丙公司辩称，丙公司未实施侵权行为，具体观点在技术特征比对过程中陈某。 乙公司辩称，夏某的主张无任何事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。 一审综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈某，归纳本案的争议问题在于：被诉侵权方法是否落入涉案专利的保护范围；如是，法律责任如何承担。 一审法院认定如下七个部分事实： 一、夏某于2005年5月24日向国家知识产权局申请“磷肥生产中含氟废气利用的方法”发明专利，2007年8月8日获得授权公告，专利号为ＺＬ20051004××××.3。该发明是一种综合利用磷肥生产中含氟废气的生产方法，具体涉及到利用磷肥生产中的含氟废气生产冰晶石、氟化铝以及副产白炭黑等的生产方法。该专利现在有效期内。本案中，夏某主张保护的权利要求为，权利要求1到5。 权利要求1、一种磷肥生产中含氟废气利用的方法，其特征在于包括如下生产步骤：氟化铵溶液的制取并副产白炭黑：以磷肥生产中的含氟废气为原料，采用氟化铵和/或氨来进行吸收，吸收是连续地或批量地进行，控制吸收液的温度在50～95℃之间，得到的氟硅酸铵溶液含有25～37%(NH4)2SiF6；以氨来氨化氟硅酸铵溶液，控制温度40～80℃，采用批量或连续、二段氨化的方法，第一段液相PH值控制在7.2～7.5，第二段液相PH值控制在8以上，其中氟硅酸铵溶液可以是未饱和的、饱和的或其中悬浮有固体氟硅酸铵的溶液，氨化后陈化1小时以上，然后经过滤、逆流洗涤，干燥制得比表面积为100～180m2/g的沉淀二氧化硅产品；分离二氧化硅后得到浓度为30～45%NH4F的氟化铵溶液；或者将用水吸收含氟废气得到的浓度为8～25%H2SiF6的氟硅酸按上述氟硅酸铵氨化的方法制取氟化铵溶液并副产白炭黑，或者将氟硅酸铵或氟硅酸一步氨化到PH值达8以上，制得氟化铵溶液； 氟化铝溶液的制取：以浓度为8～25%的氟硅酸溶液分解含铝矿物原料或工业氢氧化铝，氟硅酸用量为理论量的90～110%，反应温度为70～105℃，反应完毕后经过滤和洗涤，即可得到氟化铝溶液； 氟铝酸铵的合成：将上述制备的氟化铵和氟化铝溶液以连续或批量的方法，在氟化铵用量为理论量的85～115%，温度为室温～70℃条件下反应，然后经分离、过滤、洗涤，得到氟铝酸铵的滤饼；或者以硫酸铝的固体或溶液，或者以氯化铝的固体或溶液和氟化铵溶液反应，在上述条件下制得氟铝酸铵滤饼； 冰晶石的制取：将氟铝酸铵滤饼和饱和或接近饱和的氯化钠溶液或硫酸钠溶液以连续或批量的方法，在氯化钠或硫酸钠的用量为理论量的100～140%,温度为50～95℃条件下反应，然后经过滤、洗涤、干燥得到冰晶石产品； 氟化铝的制取：氟铝酸铵滤饼经干燥后于500～700℃下煅烧，煅烧时间小于2小时，即得到氟化铝产品；煅烧逸出气体，经吸收后得到浓度大于40%的氟化铵溶液。 二、本案一审审理期间，丙公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效的请求。专利复审委员会经审查以《无效宣告请求审查决定书（第34668号）》作出宣告专利部分无效的决定：宣告200510040163.3号发明的权利要求1中包含“一步氨化”方法的技术方案以及权利要求2-5引用权利要求1该技术方案的技术方案无效，在权利要求1中包含“二段氨化”步骤的技术方案以及引用该技术方案的从属权利要求2-5的基础上继续维持该专利有效。 三、丙公司是一家经营范围包括氟化铵、氟硅酸铵、氟化氢铵、冰晶石、氟化铝、白炭黑等生产的企业，午公司，201未公司政管理申公司。 四、2010年3月5日，酉公司签订《关于氟硅酸铵、氟化铵、冰晶石生产项目技术合作协议书》，约定就夏某拥有的涉案专利和其他专利进行技术合作和开发。戌公司未按协议约定支付夏某相关费用，遂被诉至法院。昆明市中级人民法院以（2013）昆知民初字第496号民事判决书判令解除上述协议，丙公司停止使用协议中约定的专利技术。云南省高级人民法院以（2014）云高民三终字第157号民事判决书维持了上述判决内容。终审判决作出的时间为2015年1月16日。 五、2011年6月22日，丙公司乙公司签订《合作协议》，亥公司甲23公司的含氟尾气吸收系统进行技术改造，实现对生产过程中产生的尾气、废水的治理。丙公司负责出资建设和生产管理，建成的装置、使用乙24公司所有；乙公司负责项目申报、无偿提供生产和办公场地，给予相应支持等。乙公司丙25公司丁26公司的技术，其利益体现在所提供的含氟废气按一定计价标准收费。2014年12月26日，丙公司乙公司签订《乙公司5000吨/年废气回收利用生产氟盐技改项目交割协议》，约定双方合作开发并于2012年8月竣工投入试生产的氟盐技改项目，戊27公司所有，丙公司对该技改项目负责，项目相关安全、环保责任由其自行承担。2014年11月28日，丙公司乙公司就项目变更事宜向宜良县经济贸易局联合递交了《变更申请》。2018年2月1日，丙公司乙公司签订《解除<合作协议>协议书》，约定双方签订于2011年6月22日的《合作协议》解除，并对双方债权债务的处理，厂房、设备的拆除，场地、房屋的清理等做出约定。 六、一审审理中，己28公司乙公司合作现场的照片，但从全部照片中均不能反映出现场是否正在进行生产行为，以及生产所使用的技术方案。夏某庚29公司制作的《“以磷化工废气合成高附加值化学品（氟化合物）”项目科技中小型企业技术创新项目申报书》（以下简称《申报书》）中正文内容第11页(即夏某证据页码第144页)第二段至结束的记载作为被诉侵权技术方案，与涉案专利技术方案进行技术特征比对。辛30公司意见，丙公司表示不认可该《申报书》中记载的技术方案是其在实际生产中所采用的技术方案，但同意将夏某已划定范围的该《申报书》中记载的技术方案用于侵权判定过程中的技术特征比对。乙公司壬31公司在生产过程中所使用的技术方案，故不参与技术特征比对。 具体比对情况如下： 序号 &某xD; &某xD;&某xD;涉案专利技术特征 &某xD; &某xD;&某xD;申报文件中的记载及双方意见 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;权利要求1 &某xD;权利要求1 &某xD;利要求1 &某xD;利要求1 &某xD;权利要求1 &某xD; &某xD;&某xD;前序部分 &某xD; &某xD;&某xD;一种磷肥生产中含氟废气利用的方法，其特征在于包括如下生产步骤： &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中无直接记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;特征部分 &某xD;特征部分 &某xD;特征部分 &某xD;特征部分 &某xD;特征部分 &某xD; &某xD;&某xD; &某xD; &某xD;氟化铵溶液的制取并副产白炭黑：以磷肥生产中的含氟废气为原料，采用氟化铵和/或氨来进行吸收，吸收是连续地或批量地进行，控制吸收液的温度在50～95℃之间，得到的氟硅酸铵溶液含有25～37%(NH4)2SiF6； &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第10页（即夏某证据第143页）中“以氟化铵和/或氨吸收磷肥生产中的含氟废气或氟化工生产中的含氟气体，该吸收是连续或批量地进行，控制吸收液的温度在50～95℃之间，得到的氟硅酸铵溶液，含量在25%—37%左右”是对应记载 &某xD;丙公司认为该记载超出法庭释明时夏某确定的比对材料范围 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;以氨来氨化氟硅酸铵溶液，控制温度40～80℃， &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“以氟来氨化处理吸收液，控制温度40℃—80℃”是对应记载 &某xD;丙公司认为从《申报书》中无法得出“吸收液”即为氟硅酸铵溶液的结论 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;采用批量或连续、二段氨化的方法，第一段液相PH值控制在7.2～7.5， &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“采用批量或连续、二段氨化的方法，第一段液相PH值控制在7.2—7.5”是对应记载 &某xD;丙公司认为《申报书》中虽有此记载，癸32公司实际使用的是批量或连续的一步氨化法，还是两段氨化法 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;第二段液相PH值控制在8以上， &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“第二段液相PH值控制在8以上”是对应记载 &某xD;丙公司无异议 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;其中氟硅酸铵溶液可以是未饱和的、饱和的或其中悬浮有固体氟硅酸铵的溶液， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;氨化后陈化1小时以上， &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“氨化后陈化1小时以上”是对应记载 &某xD;丙公司无异议 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;然后经过滤、逆流洗涤， &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“然后经分离、过滤、逆流洗涤”是对应记载 &某xD;丙公司无异议 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;干燥制得比表面积为100～180m2/g的沉淀二氧化硅产品； &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“干燥制得比表面积为100-180m2/g的沉淀二氧化硅（白炭黑）产品”是对应记载 &某xD;丙公司无异议 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;分离二氧化硅后得到浓度为30～45%NH4F的氟化铵溶液； &某xD; &某xD;&某xD;夏某主张《申报书》正文第11页（即夏某证据第144页）中“和浓度为30%-45%的氟化铵溶液”是对应记载 &某xD;丙公司认为从《申报书》的记载中看不出氟化铵溶液是经分离二氧化硅后得到的 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;或者将用水吸收含氟废气得到的浓度为8～25%H2SiF6的氟硅酸按上述氟硅酸铵氨化的方法制取氟化铵溶液并副产白炭黑， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;或者将氟硅酸铵或氟硅酸一步氨化到PH值达8以上，制得氟化铵溶液； &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认该技术单元已被宣告无效 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD; &某xD; &某xD;&某xD;氟化铝溶液的制取：以浓度为8～25%的氟硅酸溶液分解含铝矿物原料或工业氢氧化铝， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;氟硅酸用量为理论量的90～110%， &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;反应温度为7～105℃， &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;反应完毕后经过滤和洗涤，即可得到氟化铝溶液； &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD; &某xD; &某xD;&某xD;氟铝酸铵的合成：将上述制备的氟化铵和氟化铝溶液以连续或批量的方法， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;在氟化铵用量为理论量的85～115%， &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;温度为室温～70℃条件下反应， &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;然后经分离、过滤、洗涤，得到氟铝酸铵的滤饼； &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;或者以硫酸铝的固体或溶液， &某xD;或者以氯化铝的固体或溶液和氟化铵溶液反应，在上述条件下制得氟铝酸铵滤饼； &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD; &某xD;冰晶石的制取：将氟铝酸铵滤饼和饱和或接近饱和的氯化钠溶液或硫酸钠溶液以连续或批量的方法， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;在氯化钠或硫酸钠的用量为理论量的100～140%, &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;温度为50～95℃条件下反应， &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;然后经过滤、洗涤、干燥得到冰晶石产品； &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD; &某xD; &某xD;&某xD;氟化铝的制取：氟铝酸铵滤饼经干燥后于500～700℃下煅烧， &某xD; &某xD;&某xD;双方共同确认《申报书》中对此无明确记载 &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;煅烧时间小于2小时，即得到氟化铝产品； &某xD; &某xD; &某xD;&某xD;&某xD;煅烧逸出气体，经吸收后得到浓度大于40%的氟化铵溶液。 &某xD; &某xD; &某xD; 七、审理中，酉公司对下述事实的陈某和认识一致：1.涉案发明专利中的独立权利要求是一个技术方案，整体受专利权保护，其中的各个实施步骤均不成立为可独立并受保护的技术方案；2.在双方合作期间，夏某未将冰晶石、子33公司；丙公司也未进行过冰晶石、氟化铝的生产。 对本案争议焦点问题，一审法院结合庭审当事人陈某、双方证据和质证意见以及所认定的事实，做出如下评判：《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”根据审理查明的事实，一、夏某并未提交确实、丑34公司乙公司实际实施的技术方案内容；二、在当事人均无异议的情况下，一审法院根据夏克寅35公司制作的《“以磷化工废气合成高附加值化学品（氟化合物）”项目科技中小型企业技术创新项目申报书》中记载的技术方案进行了技术特征比对，综合双方对比意见，至少可以确定《申报书》的记载中未包含涉案专利权利要求1中的第步骤，即《申报书》中记载的技术方案的技术特征与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，卯36公司乙公司实际实施的就是《申报书》记载的技术方案，那么其行为并不构成侵权；三、根据双方当事人的共同确认，酉公司合作期间，夏某未将冰晶石、子33公司，丙公司也未进行过冰晶石、氟化铝的生产，而冰晶石和氟化铝的制取正是涉案专利权利要求1中的第步骤，卯36公司从未进行过冰晶石、氟化铝的生产，也就意味着无论其实际实施的是哪种技术方案，与涉案专利技术方案进行比对，都会缺少涉案专利权利要求记载的一个以上技术特征。综上，辰37公司乙公司存在侵犯夏某涉案专利权的行为，双方争议的其他问题已无审查必要，不再审查。综上所述，夏某的诉讼主张缺乏事实依据，不能得到支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决驳回夏某的全部诉讼请求。案件受理费人民币54675元，由夏某负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。夏某对一审判决第5页认定事实第一部分中“本案中，原告主张保护的权利要求为，权利要求1到5”的表述有异议，另外还对第17页所述“涉案发明专利中的独立权利要求是一个技术方案，整体受专利权保护，其中的各个实施步骤均不成立为可独立并受保护的技术方案”有异议。夏某认为，第一，其起诉所主张保护的是涉案专利权利要求1，并未主张保护权利要求2-5；第二，其起诉所主张保护的是涉案专利权利要求1当中的生产步骤〈1〉，并未主张保护专利权利要求1当中的生产步骤〈2〉-〈5〉。夏某对一审认定事实其余部分没有异议；丙公司乙公司对一审认定事实没有异议。对当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认。上述有异议的事实，涉及到涉案专利保护范围的确定问题，本院将在说理中论述。 为了有助于本案审理，合议庭调取了（2014）云高民三终字第157号民事判决书，在庭审中出示并进行了释明。该判决书认定：巳38公司签订《关于氟硅酸铵、氟化铵、冰晶石生产项目技术合作协议书》（以下简称《技术合作协议》），就夏某所有的专利ZL011081996.1氟化合物和二氧化硅的生产方法、ZL02112659.3以氟硅酸钠为原料制取氟化合物和二氧化硅的生产方法、ＺＬ20051004××××.3磷肥生产中含氟废气利用方法，以及正在申请中（申请号为200810024862.2）的氟系列化合物和白炭黑的生产方法中的有关技术进行合作、开发。辰公司违约，法院判决解除该《技术合作协议》，丙公司停止使用该协议中约定的夏某的专利技术生产、销售相关产品；丙公司自判决生效之日起十日内，将《含氟废气制取氟硅酸铵》项目所获奖金的50%支付给夏某，共计人民币1万元；丙公司自判决生效之日起十日内，向夏某支付净利润提成，共计人民币46.8万元。 经二审审理归纳，虽然上诉人夏某提出了“一审法院专利侵权比对方法错误、认定事实不清”等上诉理由，但争议问题的核心和基础都是一个：被诉侵权的方法是否落入夏某涉案专利的保护范围。 上诉人夏某认为，其起诉所主张保护的是涉案专利权利要求1，并未主张保护权利要求2-5。本院认为，不论夏某在一审中是否主张过保护权利要求2-5，其二审中仅仅主张保护权利要求1，所以本案审理应以权利要求1作为依据。当然，在这里有必要释明：权利要求1是涉案专利的独立权利要求，保护范围最大；权利要求2-5是涉案专利的从属权利要求，保护范围相对较小。一审审理虽然也涉及权利要求2-5，但主要还是审查权利要求1，因此审查结果并无差别。 上诉人夏某认为，其起诉所主张保护的是涉案专利权利要求1当中的生产步骤〈1〉，并未主张保护专利权利要求1当中的生产步骤〈2〉-〈5〉，这就是涉案专利的保护范围如何确定的问题。对此，一审判决已经作过论述，在此有必要重复强调：专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”专利权的保护范围的确定，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。夏某的涉案专利是一种综合利用磷肥生产中含氟废气的生产方法，具体涉及到利用磷肥生产中的含氟废气生产冰晶石、氟化铝以及副产白炭黑等的生产方法，其权利要求1记载：一种磷肥生产中含氟废气利用的方法，其特征在于包括如下生产步骤：氟化铵溶液的制取并副产白炭黑；氟化铝溶液的制取；氟铝酸铵的合成；冰晶石的制取；氟化铝的制取。通过阅读说明书可知，本发明的目的是提供一种经济、有效、能充分利用磷肥生产中的含氟废气为原料生产冰晶石、氟化铝以及副产白炭黑的新方法，为了实现上述目的，本发明采用的技术方案包括前述五个步骤和特征。本院认为，根据权利要求和说明书的记载，涉案专利的技术特征包括上述五个步骤。（其实，在每一个步骤当中，还包括若干技术单元，本来也应该划分成进一步的技术特征，但鉴于本案证据的实际情况以及一审已经作出的划分认定，二审中已无此必要。）从以上分析可知，夏某主张不考虑专利权利要求1当中的生产步骤〈2〉-〈5〉，仅应以生产步骤〈1〉确定其专利保护范围的主张，与专利法的上述规定相违背，本院不予支持。 在确定了涉案专利的保护范围之后，再来审查被诉侵权技术方案是否具备以上五个技术特征，这就是关于是否侵权的判定。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”根据一、二审审理情况，夏某提交的两被上诉人生产场午39公司乙公司实际实施的技术方案的内容。丙公司陈某，其生产方法（步骤）为：（1）氟硅酸和气氨反应，得到氟化铵和二氧化硅混合溶液；（2）把步骤一的混合液经过过滤二氧化硅得到的氟化铵溶液，部分氟化铵加热分解，同时，大量水分蒸发后得到氟化铵和氟化氢铵混合物，加氢氟酸调节PH值后得到氟化氢铵产品；（3）把步骤一的混合液经过过滤二氧化硅得到的氟化铵溶液，把氟化铵溶液送到蒸发、浓缩系统时，控制温度在≤80℃，同时，浓缩后的溶液直接冷却结晶，离心机分离后得到氟化铵产品。以上陈某是否真实反映其生产步骤（即技术特征），法庭并不能确定。夏某上诉认为，应当依据专利法第六十一条第一款举证责任倒置的规定，丙公司乙公司承担举证责任。本院认为，根据常识，涉案专利生产出的任何一个步骤的产品都不是新产品，不能适用专利法的上述规定，一审对举证责任的分配并无错误，夏某该项主张不能成立。 根据双方当事人的共同确认以及（2014）云高民三终字第157号判决书认定，酉公司合作期间，双方签订的是《技术合作协议》，就夏某所有的专利ZL011081996.1氟化合物和二氧化硅的生产方法、ZL02112659.3以氟硅酸钠为原料制取氟化合物和二氧化硅的生产方法、ＺＬ20051004××××.3磷肥生产中含氟废气利用方法，以及正在申请中（申请号为200810024862.2）的氟系列化合物和白炭黑的生产方法中的有关技术进行合作、开发。夏某未将冰晶石、子33公司，丙公司也未进行过冰晶石、氟化铝的生产。而冰晶石和氟化铝的制取正是涉案专利权利要求1中的第步骤，卯36公司从未进行过冰晶石、氟化铝的生产，也就意味着无论其实际实施的是哪种技术方案，与涉案专利技术方案进行比对，都会缺少涉案专利权利1要求记载的一个以上技术特征。可见，未40公司合作形成的证据也不能证明双方合作期间使用的生产方法与涉案专利方法相同。 2018年2月1日，丙公司乙公司签订《解除<合作协议>协议书》，约定双方签订于2011年6月22日的《合作协议》解除，并对双方债权债务的处理，厂房、设备的拆除，场地、房屋的清理等做出约定，要想查明现场使用何种方法处理含氟废气、该方法是否侵害涉案专利，已经不具有现实可能性。在当事人均无异议的情况下，一审法院根据夏克寅35公司制作的《“以磷化工废气合成高附加值化学品（氟化合物）”项目科技中小型企业技术创新项目申报书》中记载的技术方案进行了技术特征比对，综合双方对比意见，至少可以确定《申报书》的记载中未包含涉案专利权利要求1中的第步骤，即《申报书》中记载的技术方案的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相比，缺少权利要求1记载的一个以上的技术特征，卯36公司乙公司实际实施的就是《申报书》记载的技术方案，那么其行为并不构成对涉案专利的侵权。 夏某在起诉和上诉中都主张，丙公司经(2014)云高民三终字第157号民事判决书判决要求停止使用《技术合作协议书》中的专利技术生产、销售相关产品后，仍然继续使用其发明专利技术生产、销售相关产品，构成侵权。本院认为，上述案件是一个合同违约之诉案件，其仅仅解决合同纠纷，并不对本案专利保护范围进行确定，申41公司生产步骤的技术特征与本案专利技术特征进行比对，因此，上述案件的判决对本案专利保护范围的确定以及侵权判定不具有任何制约或参考意义。 综上所述，夏某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币54675元，由上诉人夏某负担。 本判决为终审判决。 审判长　　杜某 审判员　　贺　茭 审判员　　沈　灵 二〇一八年十一月一日 书记员　　邹　萌 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条1款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第7条1款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第61条1款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条1款 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项