甲公司政管理总局乙公司商标撤销复审行政纠纷上诉案（(2009)高行终字第1372号）

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2009)高行终字第1372号 审理法官： 张某 莎日娜 钟鸣 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2010.05.07 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 违法 无效 行政判决 第三人 证人证言 反证 新证据 证据不足 维持原判 相关企业：丙公司 // 甲公司政管理总局乙公司商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2009)高行终字第1372号 上诉人（原审被告）甲公司政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区某地。 法定代表人许某，主任。 委托代理人王某，该商标评审委员会干部。 上诉人（原审第三人）萧宏苋。 被上诉人（原审原告）丙公司，住所地北京市东城区某地元嘉国际公寓2号楼701室。 法定代表人常某，董某。 委托代理人宋某，某律师事务所律师。 委托代理人陈某，某律师事务所律师。 丁公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、萧宏苋因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第751号行政判决，向本院提出上诉。本院于2009年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人萧宏苋、戊公司（己公司）的委托代理人宋某、陈某2庭参加诉讼。上诉人商标评审委员会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 1984年8月2日，庚公司政管理总局商标局（简称商标局）提出注册“信远斋”文字商标（简称复审商标）的申请，于1985年2月27日经商标局核准注册，商标注册证号为第xxx号。经续展，该商标专用期至2015年2月26日止，核定使用商品为第30类糖、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。后信远斋蜜果店萧记变更名称为北京市西城区福绥境信远斋蜜果店，辛公司，业主为萧宏苋。2002年5月24日，商标局作出商标撤字（2002）第79号《关于撤销第220864号“信远斋”注册商标的决定》（简称第79号决定），对复审商标予以撤销。2002年6月14日，萧宏苋不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2006年10月16日作出商评字〔2006〕第3319号《关于第220864号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称第3319号决定），维持商标局第79号决定。萧宏苋不服第3319号决定，起诉至北京市第一中级人民法院（简称原审法院）。原审法院于2007年4月30日作出（2007）一中行初字第83号行政判决书，维持第3319号决定。萧宏苋不服（2007）一中行初字第83号行政判决书，上诉至本院。2007年12月18日，本院作出（2007）高行终字第398号行政判决书，判决撤销原审法院（2007）一中行初字第138号行政判决书；撤销第3319号决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。2009年1月5日，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第3319号重审第120号《关于第220864号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称重审第120号决定）。该决定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条的规定，决定撤销商标局第79号决定，对复审商标在第30类糖、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品上的注册予以维持。壬公司不服重审第120号决定，向原审法院提起诉讼。 原审法院判决认定：北京市高级人民法院就复审商标作出的（2007）高行终字第398号终审判决系生效判决，该判决责令商标评审委员会就复审商标重新审查包括NO.1234368号发票和《北京经济报》2000年11月6日的维权报道和照片的全部证据作出商标撤销复审决定。重审第120号决定是商标评审委员会根据上述终审判决对现有全部证据综合考虑后作出的决定，系执行生效判决的行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案依据。商标评审委员会根据上述生癸公司（子公司）使用“萧记信远斋”字号并成立北京萧记信远斋食品饮料厂的事实并无不当，不存在照搬判决程序违法的问题，丑公司认为商标评审委员会完全照搬上述生效判决所列事实的做法在程序上违反其法定职责，缺乏事实和法律依据。 本院及北京市高级人民法院在审理（2007）一中行初字第83号行政案件、（2007）高行终字第398号行政案件过程中分别核实了NO.1234368号发票的客户联、记帐联原件与复印件相符，但并未查验该发票的客户联及记帐联的真实性。由于该发票系本案的关键性证据，直接影响本案的事实认定，倘若该发票系伪造的，则该发票不能作为定案依据，萧宏苋还应当承担出具伪证的法律后果。寅公司对该发票再次提出异议，要求查验该发票的真伪，理由正当，本院亦多次要求萧宏苋提供该发票原件前往北京市国家税务局查验真伪，但萧宏苋均未同意，卯公司对该发票的质疑成立，该发票不能作为本案的证据予以采纳。商标评审委员会未审核该发票的真伪，采信该发票作为定案依据，属于认定事实不清，应予纠正。 我国《商标法》关于注册商标连续三年停止使用予以撤销的立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，才构成上述注册商标的使用方式。《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片，主要内容系针对萧宏苋的维权行为进行的报道，虽然报道对萧宏苋作为业主的萧记信远斋蜜果店的经营范围及萧宏苋拥有复审商标等事实作了相关介绍，并且附有标注复审商标的酸梅汤产品实物及萧宏苋销售信远斋酸梅汤的照片，但该报道及照片均无法证明标注复审商标的产品实际销售时间。辰公司的刘雨明声称萧宏苋销售酸梅汤的照片系1998年夏天在圆明园所拍摄，但因无其他证据予以佐证，故对刘雨明的证人证言亦无法采信。虽然《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片能够使相关公众对萧宏苋及其信远斋酸梅汤有所了解，客观上具有一定的广告效应，但是，萧宏苋未能提供证据证明其在1997年12月29日至2000年12月28日将复审商标实际投入市场流通环节，因此，萧宏苋主张复审商标不属于《商标法》第四十四条第（四）项所指的连续三年停止使用应予撤销的情形，缺乏事实和法律依据。 综上，商标评审委员会作出的重审第120号决定认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的重审第120号决定；二、商标评审委员会针对复审商标重新作出撤销复审决定书。 商标评审委员会、萧宏苋不服原审判决，向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，维持商标评审委员会重审第120号决定。 商标评审委员会的主要上诉理由为：重审第120号决定系根据北京市高级人民法院 （2007）高行终字第398号行政判决作出的。萧宏苋未同意查验其所提交的的NO.1234368号发票的真伪并不意味着该发票是伪造的，原审法院推定壬公司对该发票的质疑缺乏事实依据。萧宏苋提交的产品照片、实物及媒体报道等证据可以证明其对复审商标有积极的使用意图并进行了一定的宣传使用。重审第120号决定依据北京市高级人民法院（2007）高行终字第398号行政判决，综合考虑以上证据及《商标法》关于连续三年停止使用予以撤销的立法本意作出维持复审商标的决定并无不妥。 萧宏苋的主要上诉理由为：1、壬公司在北京市高级人民法院审理本案期间以及在商标评审委员会重审本案期间都曾经请求对该发票的真伪进行查验。但是，由于其并未提交相关证据证明该发票可能系伪造，故北京市高级人民法院及商标评审委员会在查验该发票原件后，认为再行查验无必要，故对该发票的真实性予以确认。上诉人认为，根据证据规则，原审法院本无必要再行对该发票真伪进行查验，但原审法院却以上诉人不配合为由，否定该发票的真实性，置其他证据于不顾，巳公司的判决，该判决属于认定事实不清。2、原审判决在认定复审商标的使用问题上适用法律错误，上诉人的维权行为也是业务活动。 壬公司服从原审判决。 本院经审理查明：复审商标系“信远斋”文字商标，信远斋蜜果店萧记于1984年8月2日向商标局提出注册申请，于1985年2月27日经商标局核准注册，商标注册证号为第220864号。经续展，该商标专用期至2015年2月26日止，核定使用商品为第30类糖、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。此后，信远斋蜜果店萧记变更名称为北京市西城区福绥境信远斋蜜果店，辛公司，业主为萧宏苋。 1986年9月4日，午公司成立，经营范围为加工制造果菜汁饮料、冷饮、塑料袋等。2002年4月11日，午公司未公司（申公司）。 1997年4月8日，北京萧记信远斋食品饮料厂获得密卫食监字（1997）第0003号卫生许可证，许可项目为酸梅汤等系列饮料，有效期限自1997年4月8日至1997年12月31日。同年6月2日，酉公司使用“萧记信远斋”字号，在密云县成立萧记饮料厂。同年6月13日，萧记饮料厂成立，法定代表人肖某，注册资金10万元。该厂戌公司出资，其法定代表人“肖某”即为“萧宏苋”。2000年11月7日，萧记饮料厂依法被吊销营业执照。 1998年5月23日，萧记饮料厂与张智远、常智勇签订《协议书》，约定张智远和常智勇负责组织宣传销售萧记饮料厂的产品，为该产品提供包装、装潢，且不得将萧记饮料厂委托其印制的有关“信远斋”商标、字号的各种包装、装潢等材料私自使用。 2002年5月24日，商标局作出第79号决定，撤销申请商标的注册。2002年6月14日，萧宏苋不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2006年10月16日作出第3319号决定，维持商标局的决定。萧宏苋不服第3319号决定，起诉至原审法院。原审法院于2007年4月30日作出（2007）一中行初字第83号行政判决书，维持第3319号决定。 萧宏苋不服（2007）一中行初字第83号行政判决书，上诉至本院，并提交了4份证据：1、2000年11月6日《北京经济报》的《非公经济》周刊；该报纸刊登了文章《信远斋谁都用 萧宏苋讨说法》，载明：“信远斋”在北京共有4家：一亥公司；二是北京信远斋食品厂；三是琉璃厂有一家挂着“信远斋”甲23公司；四是萧宏苋的祖上于清朝乾隆年间在北京琉璃厂开设的一家以经营酸梅汤、秋梨膏等饮料、果饯为主的萧记信远斋蜜果店，乙24公司恢复注册了“信远斋”……。该文章配有三幅照片：一幅为销售萧记信远斋酸梅汤的照片，照片背景有信远斋桂花酸梅汤的幌子；一幅为标有“萧记信远斋酸梅汤”丙25公司生产的瓶装商品的照片；一幅为萧宏苋手持标注有“景山”图形商标产品的照片。2、北京市西城第二公证处（2007）西二证字第10942号公证书，证明《北京市工业企业专用发票》[（97）戊1字第1234351号起至1234375号止]中的第（97）戊1 NO.1234351《北京市工业企业专用发票存根联》及NO.1234368《北京市工业企业专用发票记帐联》的复印件与原件相符。3、萧记饮料厂1997年10月至11月部分记账凭证的复印件，但均未有“信远斋”文字出现。4、辰公司出具的证明，证明人为刘雨明，证明内容为：1991年5月至1998年10月期间，丁26公司销售过萧宏苋提供的萧记饮料厂的“信远斋”牌饮料产品；2000年11月6日《北京经济报》的《非公经济》周刊刊登的照片拍摄地为圆明园，照片中的先生为萧宏苋本人在销售产品。 2007年12月18日，本院作出（2007）高行终字第398号行政判决书，该判决认定，商标局及商标评审委员会依据萧宏苋提交的证据裁决撤销复审商标并无不当，原审法院在萧宏苋提交补充证据的基础上认定其在1997年12月29日至2000年12月28日期间内使用复审商标的证据不足，进而维持商标评审委员会的决定亦无不妥。戊27公司于1997年4月15日签订了《合作经营企业合同》，但根据萧记饮料厂的工商登记材料可知，双方并未实际履行该合同，而是达成新的口头协议，己28公司出资10万元成立萧记饮料厂，由萧宏苋担任法定代表人，萧宏苋同意萧记饮料厂使用“萧记信远斋”作为企业字号。萧记饮料厂在1998年5月后购买原料、辅料及瓶子等原料进行生产经营并于1998年1月至9月向密云县地方税务局缴纳企业所得税。萧宏苋提交的1998年5月后销售酸梅汤、果汁等发票，其中NO.1234368号发票涉及复审商标。在该案二审审理期间，萧宏苋提交了NO.1234368号发票的记账联与原件相符的公证书及萧宏苋在2000年11月6日进行维权的宣传报道及照片。上述证据在审查萧宏苋是否在1997年12月29日至2000年12月28日期间内使用复审商标时应予考虑。综合考虑《商标法》关于注册商标三年不使用予以撤销的立法本意以及如果不考虑该新的证据将导致权利人丧失权利而无救济途径等情况，本案尚需慎重审查，应当在现有全部证据的基础上由商标评审委员会重新作出决定。因此，判决撤销原审法院（2007）一中行初字第83号行政判决书；撤销第3319号决定；商标评审委员会重新就复审商标作出商标撤销复审决定。 2009年1月5日，商标评审委员会作出重审第120号决定。该决定认定，综合考虑萧宏苋于评审阶段提交的证据、萧宏苋于诉讼过程中补充的证明涉及复审商标的NO.1234368号发票的记账联与原件相符的公证书以及萧宏苋在2000年11月6日进行维权的宣传报道及照片等新证据后认为，萧宏苋提供的在案证据可以证明在1997年12月29日至2000年12月28日期间，萧宏苋对复审商标进行了符合《商标法》规定的使用，复审商标不属于《商标法》第四十四条第（四）项所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。壬公司在答辩中对NO.1234368号销售发票的真实性提出异议但未提供足以反驳的相反证据，因此，庚29公司的怀疑不予支持。依据《商标法》第四十九条的规定，决定撤销商标局的第79号决定，复审商标予以维持。 另查：NO.1234368号发票的商品名称为信远斋酸梅汤、信远斋秋梨膏和信远斋红果酱，开具时间为98年12月3日，所盖的财务专用章为“北京萧记信远斋食品饮料厂”。针对NO.1234368号发票的客户联、记帐联原件与复印件是否相符的问题，原审法院和本院分别在审理（2007）一中行初字第83号行政案件、（2007）高行终字第398号行政案件过程中已经核实，查明该发票的原件与复印件相符，但均未查验发票原件的真伪，辛30公司对该发票的真实性始终持有异议。在原审法院审理本案过程中，壬公司再次提出异议，称北京市密云县国家税务局的内部系统没有查询到该号段的发票，申请原审法院前往调取相关书面证据，并申请对该发票上笔迹的形成时间进行鉴定。 2009年6月29日，原审法院致电北京市国家税务局查询NO.1234368号发票发往哪个区县国税局，北京市国家税务局随即答复称该发票发给了北京市密云县国家税务局。同年7月1日，原审法院电话通知壬公司及萧宏苋的委托代理人于某11：45分到原审法院集合前往北京市密云县国家税务局调查取证。次日10：34分，萧宏苋致电原审法院，称其身体不适不能前往密云。原审法院随即通知壬公司，告知原审法院将自行前往。下午，原审法院前往北京市密云县国家税务局调取NO.1234368号发票的发放情况等材料，北京市密云县国家税务局以书面回函答复称该局1997年使用手工发售发票，时间较长，经多方查找无法找到此发票发售给哪个单位。2009年7月3日，原审法院电话通知萧宏苋于7月7日9：30直接前往北京市国家税务局查验NO.1234368号发票的真伪，让其带上发票原件。同年7月6日，萧宏苋致电原审法院，称其提交的瓶装商品实物、维权报告及其他证据已经足以证明其在所争议的三年期间使用“信远斋”商标，不应该去北京市国家税务局查验发票真伪。同年7月8日，萧宏苋及其委托代理人孙某到原审法院接受质询，询问中，其明确表示没有必要查验发票真伪。原审法院要求其明确能不能去北京市国家税务局查验发票真伪，否则视为不去，并释明持有原件的当事人无正当理由不提供原件查验真伪的，将承担举证不利的法律后果。萧宏苋未作明确表示。询问结束后，萧宏苋在询问笔录后面补充说明：“原告要求检验发票真伪的理由在于其没有在密云县国税局查到该号段的发票，由于法院在市国税局已经核实该号段发票确实用于密云县，故该问题已经得到解决，在原告没有其他证据的情况下，第三人认为根据证据规则没有必要再对该发票本身的真伪进行进一步检验。况且本案为商标使用与否的问题，并非涉税案件，故发票真伪本身并不重要。我方同时愿以人格保证发票为真，愿在公平基础上配合法院完成工作。” 上述事实有商标评审委员会作出的重审第120号决定、（2007）高行终字第398号行政判决书、《北京经济报》（2000年11月6日）、NO.1234368号发票、原审法院工作记录、北京市密云县国家税务局函件、（2007）一中行初字第83号案庭审笔录、（2007）高行终字第398号案询问笔录、当事人陈某3等证据在案佐证。 本院认为，我国《商标法》第四十四条第（四）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二款规定，连续三年停止使用注册商标的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。 壬公司以萧宏苋的复审商标连续三年停止使用为由向商标局申请撤销复审商标，因此萧宏苋有提供其使用复审商标证据的义务。本案审查的重点在于萧宏苋提供的复审商标的使用证据能否证明其在指定期限内使用了复审商标。 由于本院（2007）高行终字第398号行政判决系生效判决，该判决已经认定，商标局及商标评审委员会依据萧宏苋提交的证据裁决撤销复审商标并无不当；原审法院在萧宏苋提交补充证据的基础上认定其在1997年12月29日至2000年12月28日期间内使用复审商标的证据不足，进而维持商标评审委员会的决定亦无不妥。故本案只需审查萧宏苋在（2007）高行终字第398号案中提交的证据能否证明复审商标在1997年12月29日至2000年12月28日期间内进行了使用。 在本院审理（2007）高行终字第398号行政案件过程中，萧宏苋虽然提交了NO.1234368号发票的记账联与原件相符的公证书，但本院（2007）高行终字第398号行政判决书并没有对NO.1234368号发票的真实性作出评判，而是判令商标评审委员会在本案现有全部证据的基础上就复审商标重新审查。在复审程序和诉讼程序中，壬公司对该发票的真实性始终持有异议。在原审法院审理本案过程中，壬公司再次提出异议，称北京市密云县国家税务局的内部系统没有查询到该号段的发票，申请原审法院前往调取相关证据。由于该发票系本案的重要证据，其真伪直接影响本案的处理结果，故原审法院要求萧宏苋提供该发票的原件前往相关部门查验真伪的做法并无不妥之处。在原审法院多次通知萧宏苋前往相关机关查验，萧宏苋没有同意的情况下，原审法院推定壬公司对该发票的质疑成立亦无不妥之处。综上，原审判决关于萧宏苋提交的NO.1234368号发票不能作为复审商标在1997年12月29日至2000年12月28日期间内使用的证据、商标评审委员会在没有核实该发票的真实性的情况下，将该发票作为本案的证据使用，属于认定事实不清的认定是正确的，本院予以维持。上诉人商标评审委员会及萧宏苋的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 商标的主要功能是区分不同商品或服务的来源，其功能的实现在于对商标的实际商业使用。而商业性使用主要指注册商标在商业性运营过程中使用，其相关活动应当是以盈利为目的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分产源的作用。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。从萧宏苋提供的《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片看，该报报道的是萧宏苋的维权行为，不能证明标注有复审商标的商品实际投入市场流通环节，故不属于商业活动；该报也无法证明标注复审商标的产品实际销售时间。据此，本院认定，萧宏苋提交的2000年11月6日《北京经济报》不能作为其使用复审商标的证据。其关于维权行为应当被认定为对复审商标的使用的上诉理由没有法律依据，不符合《商标法》关于注册商标连续三年停止使用予以撤销的立法本意，本院不予支持。 另外，萧记饮料厂1997年10月至11月部分记账凭证的复印件均未有“信远斋”文字出现；辰公司的刘雨明虽称萧宏苋销售酸梅汤的照片系1998年夏天在圆明园所拍摄，但在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信。综上，萧宏苋提交的其他证据亦不能证明复审商标在1997年12月29日至2000年12月28日期间内进行了使用。商标评审委员会及萧宏苋的相关上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第751号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会及萧宏苋的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，甲公司政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，甲公司政管理总局商标评审委员会、萧宏苋共同负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　张　冰 审　判　员　　莎日娜 代理审判员　　钟　鸣 二〇一〇 年 五 月 七 日 书　记　员　　李　静 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 第70条 中华人民共和国商标法实施条例 第3条 中华人民共和国商标法实施条例 第39条2款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款2项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项