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甲公司乙公司技术服务合同纠纷案
江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2016)苏01民终6661号
上诉人（原审被告）：乙公司，住所地江苏省南京市玄武区。
法定代表人：史某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王某，乙公司技术总监。
委托诉讼代理人：马某，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甲公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：施某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏某，某律师事务所律师。
丙公司（以下简称丙公司）丁公司（以下简称丁公司）技术服务合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。戊公司的委托诉讼代理人王某、马某、己公司的委托诉讼代理人苏某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人的产品不符合合同约定，属于根本违约，其无权要求支付合同款。被上诉人编写的系统程序代码均为开放性源代码，且属于商业用途，导致上诉人无法合法享有产品的知识产权，甚至随时面临侵权的法律风险。庚公司编写的程序基础上篡改的，没有所谓的技术开发。二、被上诉人开发的APP客户端等系统没有实际交付，也没有通过验收，不具备正常使用条件，上诉人不应支付合同款。三、一审程序违法。一审最后一次开庭时，明确给予10天的举证期限，但在该期限未满时即作出判决。
丁公司辩称：一、被上诉人已经在合同履行期内交付了符合合同约定的平台产品。上诉人在没有任何书面反馈的情况下自行停止使用平台，该行为与被上诉人无关。二、被上诉人在开发过程中不存在侵权使用第三方源代码的问题。
丁公司向一审法院起诉请求：丙公司给付剩余研发报酬85000元，且以218000元为本金、按照每日5‰标准支付违约金（自2015年5月12日至判决生效日）和维权费用1500元。
一审法院认定事实：2015年1月15日的一份通用发票载明：辛公司（以下简称辛公司），壬公司，开具金额总计为50300元，开票项目分别为“E灯快线与进销存变更”和“申请费”；1月23日的一份通用发票载明：癸公司，壬公司，开具金额为7万元，开票项目为“E灯快线商城与进销存变更（二）”。
3月15日，关于“E灯快线商城二期开发与进销存系统新增及一、二变更功能”项目，丁公司、丙公司签订一份技术开发合同，双方约定：
1、技术内容、形式和要求。技术内容和领域：电子商务系统，app移动端系统，进销存系统；技术创新内容：移动端接口，进销存接口，时时库存；业务改版和逻辑变更不影响原有业务流程；技术功能：APP与进销存的前后端功能开发与跨平台对接；技术版本：资友APP软件V3.0与资友进销存V4.0；本次开发过程中涉及的文档编写采用OFFICE2007photoshopcs6.0,DWcs6.0,edrawV7.3;页面开发符合W3C国际标准，移动端采用HTML5+CSS3，PC端采用HTML4+CSS2，兼容安卓4.0及IOS6.0以上，PC端兼容IE10.0以上及火狐、CHROME等国际主流浏览器；
2、研究开发经费、报酬及其支付或结算方式。本项目研究开发经费及报酬为118000元，分期支付，系统初验后3个工作日支付83000元，系统终验后3个工作日支付35000元。履行期限自2014年9月29日至2015年9月28日。E灯快线电商平台移动端AAP及相应进销存，本次开发内容版权归双方共同所有，按照《需求分析文档》标准、采用需求测试方式验收，丙公司出具技术项目验收证明；
3、子公司自身原因未能按时交付，每延期一天将扣除总费用0.5%作为补偿，补偿总额不超过项目费用的20%；丑公司自身原因未能按时交付，同样适用上述违约金计算标准；
4、在合同执行过程中，寅公司进行确认的环节应在2日内确认，如果时间超过则项目时间顺延；丁公司将需确认的内容，卯公司，丙公司以邮件方式进行确认。确认环节包括但不限于：定制需求、界面确认。辰公司原因系统无法上线，巳公司午公司支付第二次付款。
同日，关于“E灯快线商城二期开发与进销存系统新增及三变更功能”项目，丁公司、丙公司又签订一份技术开发合同，双方约定：
1、技术内容、形式和要求。技术内容和领域：电子商务系统，app移动端系统，进销存系统；技术创新内容：移动端接口，进销存接口，时时库存；研究路线和方案：本项目采用java与PHP语言开发，采用j2ee架构，数据库采用mysq1、分布式部署方案；APP与进销存的前后端功能开发与跨平台对接；技术版本：资友APP软件V3.0与资友进销存V4.0；本次开发过程中涉及的文档编写采用OFFICE2007photoshopcs6.0,DWcs6.0,edrawV7.3;页面开发符合W3C国际标准，移动端采用HTML5+CSS3，PC端采用HTML4+CSS2，兼容安卓4.0及IOS6.0以上，PC端兼容IE10.0以上及火狐、CHROME等国际主流浏览器；安卓系统采用java语言开发,IOS系统采用object-c语言开发；
2、研究开发经费、报酬及其支付或结算方式。本项目研究开发经费及报酬为10万元，分期支付，系统初验后3个工作日支付5万元，系统终验后3个工作日支付5万元。履行期限自2014年9月29日至2015年9月28日。E灯快线电商平台移动端AAP及相应进销存，本次开发内容版权归双方共同所有，按照《需求分析文档》标准、采用需求测试方式验收，丙公司出具技术项目验收证明；
3、子公司自身原因未能按时交付，每延期一天将扣除总费用0.5%作为补偿，补偿总额不超过项目费用的20%；丑公司自身原因未能按时交付，同样适用上述违约金计算标准；
4、在合同执行过程中，寅公司进行确认的环节应在2日内确认，如果时间超过则项目时间顺延；丁公司将需确认的内容，卯公司，丙公司以邮件方式进行确认。确认环节包括但不限于：定制需求、界面确认。辰公司原因系统无法上线，巳公司午公司支付第二次付款。
4月3日，上海市技术市某地技术合同登记证明载明：技术受让（委托）未公司，技术出让（受托）申公司，关于“E灯快线商城二期开发与进销存系统新增及一、二变更功能”项目签订的技术开发合同，技术成交金额为188000元，计费方式为分期支付，合同期限为2014年9月29日至2015年9月28日。同日，上海市技术市某地技术合同登记证明载明：技术受让（委托）未公司，技术出让（受托）申公司，关于“E灯快线商城二期开发与进销存系统新增及三变更功能”项目签订的技术开发合同，技术成交金额为10万元，计费方式为分期支付，合同期限为2014年9月29日至2015年9月28日。
4月29日，丁公司开具两份金额均为5万元的增值税普通发票，应税服务名称为软件开发，酉公司，戌公司。
5月12日，丁公司委托代理人张某前往上海公证机构，关某问互联网网页过程申请进行证据保全公证，因此支付公证费用3500元。在公证处，由张某操作公证处电脑，在互联网上访问，同时截屏、打印：
1、打开电脑，在搜索栏中输入“E灯快线”、点击“好搜一下”按键，显示搜索页面后点击“E灯快线”网站首页，输入“灯具”点击搜索以后，可以根据电脑顺次显示页面，逐层点击“今日团购”、“限时团购”、“新品众筹”、“城市服务中心”、“服务中心及网点列表”、“创客E空间”、“应用服务”、“爱华中学多媒体教室”、“节能服务”、“新闻资讯”、“加盟合作”、“商照网点加盟”等按键，屏幕均会显示相关内容页面；
2、在地址栏中辅入www.elighting.cc/admin,回车后屏幕显示“E灯快线”管理员登录页面，输入管理员账号“admin”及管理员密码后，点击“登入后台”按键即显示“管理面板”页面，拖动滚动条后能够查看内容；
3、将浏览器模式更换为“兼容模式（推荐）”，屏幕显示页面时可以分别点击“促销”栏目下的“商品试用”、“团购活动”，以及根据电脑顺次显示页面，可以逐层点击“分类和商品栏目”、“订单”、“权限”和“会员”栏目，屏幕均能显示栏目项下的子项目内容页面；
4、在地址栏中辅入erp.elighting.cc/www,回车后屏幕显示“E灯快线进销存管理系统”登录页面，输入登录名“sft_admin”及密码，点击“登录”按键屏幕显示“E灯快线进销存管理系统”首页，点击“系统首页”栏目下的“供应商首页”、“城市服务中心首页”，根据电脑顺次显示页面，可以逐层点击“产品管理”、“库存管理”、“发货管理”、“统计报表”等栏目，屏幕均能显示栏目项下的子项目内容页面；
5、在地址栏中辅入witkey.elighting.cc/admin回车后屏幕显示“E灯快线系统管理”登录页面，输入用户名“admin”及密码信息，点击“提交”按键屏幕显示“E灯快线系统管理”首页，可以分别点击“快捷操作”栏目下的“信誉规则”、“案例管理”，以及根据电脑顺次显示页面，可以逐层点击“产品定制”、“店铺管理”、“威客服务”、“用户管理”等栏目，屏幕均能显示栏目项下的子项目内容页面。
依据上述事实，公证机构打印了截图网页100页，且制作了（2015）沪徐证经字第3693号公证文书。
同年6月9日，亥公司没有及时支付剩余研发报酬，丁公司诉至法院。
7月3日，辛公司的委托代理人高某，前往南京市石城公证处申请办理互联网访问证据保全。在公证处，丙公司技术人员徐伟操作公证处的电脑访问互联网，同时制作视频录像：在地址栏中输入”www.baidu.com”回车进入新页面后，在搜索栏中输入”ip”回车后进入新页面，使用上述第二步骤下载的软件登陆服务器并下载相应的文件，持续时间从当日15：12分至16：09分。依据上述事实，公证机构制作了（2015）宁石证经内字第5096号公证文书。
另查明：
1、2014年3月15日，丁公司甲23公司（以下简称甲23公司）签订一份ECSHOP授权服务购买合同，双方约定：产品内容为ECSHOP官方正版授权，在交易完成后提供永久商业授权售后服务，程序免费升级，费用为2500元整；同日，甲23公司乙24公司支付的授权费用。2014年11月13日，丙25公司丁26公司给予的ECSHOP商业授权礼包和授权密码。
2、丙公司设立于2014年9月29日，戊27公司，己28公司。
审理中，丁公司表示：（1）无论国际还是国内，软件行业均有开放性源代码存在，在技术开发过程中使用已公开的源代码并无不妥，也不存在抄袭侵权的可能，丁公司接受委托负责整个网络系统的开发设计，并庚29公司；（2）从公证的网络系统来看，管理平台能够跟踪销售平台的信息变化，包括订单以及金额变化，丁公司辛30公司已将“进销存系统”、“商城系统”撤换，壬31公司开发的网络系统完全不同，癸32公司子33公司已经交付的网络系统。
丙公司表示：（1）为了防范诉讼风险，丙公司技术人员已经自行开发电商交易系统，丙公司丑34公司交付网络系统的根本原因，寅35公司开发的软件代码擅自使用开放性源代码，卯36公司无法享有技术成果、合同目的无法实现；（2）软件系统作为产品，源代码是相对应的权利凭证，辰37公司不能享有源代码的合法著作权利，那么也就不能享有软件系统的合法权利，源巳38公司侵权和停止使用：（3）丁公司开发的网络系统，虽然质量方面存在一点瑕疵，但是在使用上没有问题，丙公司午39公司根本违约的主要理由，未40公司开发软件的源代码存在权利瑕疵，丙公司接受交付以后无法避免侵权嫌疑。
为了说明“进销存系统”和“商城系统”各项具体功能源代码的合法来源，丁公司提供了一份详细表格，明确列明“功能模块”、“功能明细”和“代码来源”等项目；同时，丁公司申41公司的授权合同、开具发票等材料作为证据。
针对上述材料，丙公司质证认为：酉42公司单方制作，引用第三方的许多代码并未清楚标明；甲23公司的授权合同、发票等真实性予以认可，但是由于合同内容涉及ECSHOP官方正版授权，该授权是否涉戌43公司继续举证证明。
一审法院认为，丁公司、丙公司签订的技术开发合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应当严格依照协议约定履行各自的义务。
亥44公司提供的公证文书内容来看，丙公司甲45公司开发网络系统以后，丁公司乙46公司“进销存系统”和“商城系统”各项具体功能的设计开发，在置于互联网环境运行以后，访问丙47公司的上述网络系统，丙公司也明确承认：丁公司开发的网络系统在使用上没有问题，丁48公司设计开发的涉案系统应当符合双方约定，丙公司甲45公司技术开发的任务已经完成。因此，丁公司明确要求交付软件的前提下，丙公司戊49公司的最终验收请求和接受网站的行为，不符合已查明的事实和双方约定，己50公司庚51公司给付剩余研发报酬且赔偿损失的主张，一审法院予以支持。
丙公司午39公司开发软件的源代码存在涉嫌侵权的权利瑕疵，丁公司则认为其使用互联网公开领域的源代码编辑软件并无不当，在明确列明了在设计开发涉案系统时所使用的具体源代码以后，丁公司还提供了第三方的源代码授权许可合同等证据来证明其编程行为的合法性。但是除了口头抗辩以外，丙公司未能提供任何证据证实：丁公司使用第三方源代码开发软件的行为已经侵犯了他人的合法权利，辛52公司的此项辩称意见，不符合已查明的事实，应不予采信。
关于违约金。双方合同约定，壬53公司原因未能按时交付涉案系统，每延期一天将扣除总费用0.5%作为补偿，补偿总额不超过项目费用的20%。癸54公司未能提供证据证实：子55公司的逾期付款行为而给其造成的具体经济损失数额，丙公司逾期支付货款的期限较短，故一审法院酌定丙公司支付逾期付款违约金的标准为同期银行贷款利率的1.5倍；丁公司超出此利率标准部分的违约金主张，因不符合有关法律规定，不予支持。
一审法院判决：一、乙公司应于判决发生法律效力丑56公司研发报酬人民币85000元且支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算，自2015年5寅57公司付款之日止）和赔偿其他损失1500元。二、卯58公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：
本院对一审查明的事实予以确认。
2014年3月15日，丁公司（甲方）甲23公司（乙方）签订的ECSHOP授权服务购买合同还约定：甲方不得擅自或与任何第三方共同对乙方所有产品进行仿制、复制、转卖、研发等一系列盗版行为，侵犯乙方知识产权。甲方于此承诺不会实施盗版行为否则将赔偿乙方所受全部损失并承担由此带来的一切法律后果，甲方承诺赔偿金不少于人民币伍拾万元。
丙公司于一审审理中陈述：丁公司辰59公司的技术人员进行了改动，改动前没有进行公证或相应保存。（2015）宁石证经内字第5巳60公司已经对网站进行了更改后的状态。
一审法院于2016年5月23日庭审中，指定庭后十日的提交书面说明或补充证据期限，后于2016年5月30日作出一审判决。
二审审理期间，丙公司提交（2016）宁石证经内字第7005号公证书一份，午61公司未62公司不申请验收。公证书显示，丙公司代理人王某于2016年8月29日来到江苏省南京市石城公证处进行证据保全。王某使用【邮箱已隐去】账号登录QQ邮箱，对邮箱内的部分邮件进行点击浏览与下载。申63公司酉64公司进行终验，并戌65公司发出《系统终验通知函》，但双方就验收方式存在争议。丁公司认为该证据不属于新的证据，且发件邮箱不是双方签订的合同中所约定的邮箱，因此对于公证证明的邮件内容不予认可，亥66公司一直要求验收。
另，就一连续项目，丁公司甲67公司丙公司签订合同。在提起本案诉讼的同时，丁公司乙68公司为被告提出诉讼[（2015）玄知民初字第136号案、(2016)苏01民终6658号案]，就双丙69公司给付研发报酬以及给付违约金和维权费用。就与APP移动端系统开发相关的争议，在该案中请求处理，未在本案中要求处理与APP移动端系统开发相关的争议。故与APP开发有关的证据和事实认定，本院在本案中不作涉及。
本院认为：丁公司丁70公司交付了工作成果。（2015）沪徐证经字第3693号公证书显示，丙公司戊71公司交付诉网络系统，各功能可以实现。就合同义务的履行，丁公司已经完成证明责任。丙公司己72公司交付的工作成果不符合合同要求，就其抗辩主张，应负有举证责任。丙公司虽然主张网站存在漏洞，但并未提交证据加以证明。至于权利瑕疵问题，丙公司午39公司大量使用案外人开放性源代码，但就此提交的（2015）宁石证经内字第5096号公证书显示的内容是基于其已作出修改后的网站，庚73公司所交付的内容，故不足以证明其主张的抗辩事实。丁公司主张其开发软件的源代码以自行开发为主，部分使用了ECSHOP软件，辛74公司关于ECSHOP软件的授权文件。虽授权文件中提及不得擅自研发，但考虑到来源于ECSHOP的代码在整壬75公司的原因而无法查明，且迄今尚无案外人就本案所涉成果主张权利，癸76公司交付的工作成果存在权利瑕疵。综上，丙公司午39公司交付的工作成果不符合合同约定至合同目的不能实现，构成根本违约，本院不予采信。丙公司于二审提交（2016）宁石证经内字第700子77公司所认可，丑78公司向其提交了终验要求，辛52公司寅79公司未要求终验本院亦不予采信。丙公司未全部履行合同约定的给付研发报酬的义务，应承担相应的违约责任，继续履行合同并赔偿损失。
一审法院在庭审中指定了补证期限，又在期限内作出判决，但该程序瑕疵未影响对本案事实的认定，且不属于严重违反法定程序。故一审虽有程序瑕疵，但不影响本案处理结果。
综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1963元，丙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 山
审判员 谢某
审判员 龚 震
二〇一六年十二月二日
书记员 付 迪
本案法律依据
中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项