甲公司乙公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

甲公司乙公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书 上海市高级人民法院 民事判决书 (2022)沪民终683号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县某地。 法定代表人：梁某，董某兼总经理。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地上海市崇明区某地1幢349室(上海庙镇经济开发区)。 法定代表人：高某，执行董事。 被上诉人(原审被告)：丙公司，住所地上海市崇明区某地3号楼505室。 法定代表人：高某，执行董事兼总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 原审被告：丁某，住所地上海市青浦区某地20弄101号-2室。 法定代表人：高某2，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭某，某律师事务所律师。 戊公司(以下简称戊公司)己公司(以下简称寅公司)、丙公司(以下简称癸公司)，庚公司(以下简称庚公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2021)沪73民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月10日公开开庭进行了审理。辛公司的委托诉讼代理人王某，壬公司、癸公司的共同委托诉讼代理人杨某，子公司的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戊公司上诉请求：撤销上海知识产权法院(2021)沪73民初164号民事判决，改判两被上诉人连带赔偿上诉人经济损失和维权费用共计人民币(以下币种同)300,000元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人实施了侵权产品的制造行为，但不需要承担损害赔偿责任，没有法律根据。专利法中没有对侵权产品制造者免除赔偿责任的规定，且被上诉人在收到律师函后继续供货具有主观侵权故意，并非一审判决认定的无过失。二、本案应当足额支持上诉人主张的30万元损害赔偿请求。按照被上诉人收取的民工工资推算，被上诉人的侵权行为给上诉人造成了至少100万元经济损失。被上诉人制造了3款侵权产品，侵权时间至少包括2019年12月21日至2020年11月23日，期间还有半年时间系故意侵权，应当适用惩罚性赔偿。一审判决被上诉人承担1万元合理开支明显过低。 壬公司、癸公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一审已查明被上诉人是接受案外人委托进行相关产品的生产，设计图纸和原材料均由案外人提供，如果涉案砌块产品侵犯上诉人的专利权，也应当由委托人承担相应法律责任。被上诉人在收到律师函后并未继续制造涉案砌块产品，只是将原先已经制造完成的产品向案外人进行交付。上诉人上诉主张的赔偿数额，没有事实和法律依据。 子公司述称，一审法院认定原审被告不存在侵权行为，无需承担侵权责任，事实认定清楚，法律适用正确。 戊公司向一审法院起诉，请求判令：1.丑公司、寅公司、癸公司立即停止侵害专利号为ZL201230216707.8、名称为“生态砌块(航道护岸)”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告专利权的生态砌块，并销毁制造侵权产品的专用模具以及库存侵权产品；2.三被告向某连带赔偿侵权经济损失、维权费用共计300,000元(其中维权费用为律师费40,000元)。事实和理由：原告是涉案外观设计专利的专利权人，该专利产品在河道护岸工程上使用很受欢迎。涉案专利设计因其先进性和实用性，屡遭侵权，原告多次维权诉讼都获得法院支持。涉案专利亦多次被申某无效宣告，但都被国家知识产权局维持有效。卯公司厂区内生产、存放和销售侵权砌块产品后，于2020年5月10日向其寄送律师函，要求其停止产品的生产和销售，辰公司收到函件后没有任何回应。原告为此向上海市XX局(以下简称XX局)提出行政查处申某，该局于2020年7月14日受理此案，并进行调查取证。丑公司于同年7月28巳公司签订的《场地租赁协议》，午公司租用其场地并在场地上生产和堆放砌块产品。同年9月28日，未公司向XX局提交情况说明，申公司生产和堆放。之后，原告提交撤回行政查处请求申某，XX局于同年10月26日作出撤销专利侵权纠纷案件决定书。原告认为，被诉侵权砌块产品(共三款)落入了原告涉案专利权的保护范围，侵犯了原告涉案外观设计专利权。丑公司存在生产、销售被诉侵权砌块产品的可能，如果该产品不是其生产，其酉公司、戌公司提供生产场地，为侵权行为继续提供条件，也构成共同侵权。亥公司甲23公司乙24公司，该两被告的法定代表人和实际办公通讯地址、联系电话均相同，该两被告构成共同侵权。综上，三被告都是共同侵权人，应一并承担侵权法律责任，故原告诉至法院，请求判如所请。 丑公司一审辩称：1.其并未实施被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为，不构成专利侵权。2.丙25公司签订《场地租赁协议》，约定该被告在场地上生产、堆放产品，丁26公司的管控范围之内。3.其在收到原戊27公司，告知该被告及时处理相关事宜，妥善解决纠纷，其已尽到了及时的提醒义务，在本案中不存在过错，也不构成共同侵权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 未公司一审辩称：1.其不存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，不应承担侵权责任。2.己28公司借用，并于2020年1月支付了首年的场地租金和水电费共计100,000元；庚29公司使用，辛30公司具体利用该场地生产何种产品，壬31公司的知晓和管控范围，场地内施工作业、工人、癸32公司管理，未公司无关。3.子33公司虽然存在关联关系，但公司具有独立法人地位，丑34公司的行为承担法律责任。综上，不同意原告的诉讼请求。 辛30公司一审辩称：1.被诉侵权产品寅35公司杭平申线(浙江段)航道改造工程桐乡段第二标段项目经理部(以下简称航道改造桐乡段项目部)的委托进行制造，产品图纸和原材料均由该项目部提供，委托人是被诉侵权产品的实际制造者，如果该产品侵犯了原告的专利权，相关法律责任也应由委托人承担。2.三款被诉侵权产品的设计特征与涉案专利不相同也不近似，并未落入涉案专利权的保护范围。综上，不同意原告的诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、涉案专利的相关情况 外观设计名称为“生态砌块(航道护岸)”的原卯36公司，专利号为ZL201230216707.8，专利申某日为2012年6月1日，授权公告日为2013年3月27日，该专利权目前已到期终止。专利简要说明记载：采用该外观设计的产品用于筑成航道的护岸；该外观设计的设计要点在于形状；最能表明设计要点的图片是主视图，右视图与左视图对称，仰视图为不常见面且无设计要点。(详见附图) 2017年8月29日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2017年，原告的“五丰生态砌块”产品获得水利部新产品鉴定证书。 2018年6月15日，涉案外观设计专利的专辰37公司。2021年10月27日，巳38公司变午39公司，即原告的现企业名称。同年11月30日，涉案外观设计专利的专利未40公司。 2019年5月20日、7月29日，国家知识产权局先后作出两份无效宣告审查决定，均维持涉案外观设计专利权有效。 二、被诉侵权产品相关情况 2020年5月10日，某律师事务所接受原告委托，申41公司发送律师函，主要内容为：你们在生产和销售的产品侵犯了委托人的专利权，“五丰生态砌块”是国家水利部部级新产品，未经委托人授权，任何人都无权擅自制造、销售和使用该专利产品。委托人已经对你们制造、销售专利侵权产品的事实进行了调查并取证固定，希望你们立即停止生产和销售，并在接到本函后三天内与本律师联系，协商处理善后事宜。如果你们逾期不主动联系或继续侵权生产销售，委托人将依法追究你们法律责任。函件中附了被诉侵权产品的照片。该酉42公司。 2020年5月28日，丑公司未公司发送工作联系函，称收到原告的律师函一份，戌43公司，亥44公司妥善处理，停止相关砌块的生产，并将现在场地上的砌块搬走、撤出，并按照律师函联系方式与对方协商处理善后事宜。如果律师函所述情况属实，你公司处理不善，甲45公司造成的一切损失，乙46公司负责。次日，未公司辛30公司发送通知，丙47公司转来律师函，相关砌块产品是否是侵权产品，亥44公司核验。丁48公司上门维权，为避免造成更大影响，亥44公司在收到通知后务必暂停砌块的生产，如查实确有侵权情况，主动与权利方联系处理善后事宜。戊49公司承担。 2020年7月4日，己50公司、庚51公司的专利侵权纠纷案件，案号为沪知局处字［2020］第027号。同年7月28日，庚公司提交答辩书称：1.放辛52公司借用其场地生产，其与此无关，也不掌握该砌块的销售情况；该公司代表叫朱某，所有事宜均由朱某出面对接。2.壬53公司的专利存在差异，是否构成侵权值得商榷。综上，癸54公司的请求。庚公司子55公司签订的《场地租赁协议》。 2020年9月28日，寅公司、癸公司作为说明人，共同向上海知产局出具情况说明，内容为：戊公司丑56公司寅57公司卯58公司场地上进行生产。辰59公司借用，巳60公司使用，场地上施工作业、生产工人、材料、午61公司的，未62公司负责。说明人与其生产的砌块无关，无法判断其是否是侵权产品，也不掌握该砌块的销售情况，说明人不对其负任何法律责任。了解上述纠纷后，申63公司暂停涉案砌块生产。酉64公司联系人信息：朱某，手机号：132XXXX某某。 2020年10月26日，上海知产局作出沪知局处字［2020］第027号撤销专利侵权纠纷案件决定书，戌65公司撤回行政处理请求，经研究决定撤销此案。 亥66公司场地上拍摄的照片，并主张共三款产品(以下简称被诉侵权产品1、2、3)侵犯了原告的涉案外观设计专利权，被告亦提供了相关照片(三款被诉侵权产品详见附图)。各方当事人在一审法院2021年4月25日组织的庭前会议中确认，涉案场地上已经没有被诉侵权产品，故以照片中显示的被诉侵权产品与涉案专利进行比对。 三、各被告的相关情况 丑公司成立于2009年4月13日，甲67公司(自然人投资或控股)，注册资本为11,125万元，经营范围包括水泥制品制造等。 未公司成立于2009年11月5日，甲67公司(自然人投资或控股)，注册资本为1,000万元，经营范围包括地基与基础工程，航道工程等。 辛30公司成立于2010年9月30日，甲67公司(非自然人投资或控股的法人独资)，注册资本为500万元，经营范围包括建筑劳务分包，市政公用工程，建筑防水工程等，乙68公司(持股100％)。 四、与各被告抗辩相关的事实 (一)丑公司(甲方)未公司(乙方)签订的《场地租赁协议》约定：甲方将坐落于甲方厂区内道路两侧的场地出借给乙方作为活动用地，场地的土地面积为600平方米，租期为三年，从2019年10月26日至2022年10月26日；乙方租赁期间每年需向甲方支付场地费用60,000元，支付进度按其项目回款后十五个工作日内；乙方使用的水电费需要每年支付一次，按其实际消耗折算；租赁期间甲方对乙方在场地内的经营行为不负任何法律层面的责任。2020年1月3日，未公司通过背书转丙69公司支付了100,000元。同日，丑公司丁70公司出具收据，收款事由载明“场地租金2019年度”。 (二)辛30公司向一审法院提交了2019年9月5日航道改造桐乡段项目部盖章出具的材料制作委托联系单，该联系单载明，工程名称为“杭平申线(浙江段)航道改造工程桐乡段第2标段”，委托部门为航道改造桐乡段项目部，戊71公司；联系内容为根据本工程需要，己72公司制作、储运生态砌块10,002块(其中A型3,334块，B型3,334块，C型1,667块，D型1,667块)；详细尺寸、材料及要求见附图，供货时间：满足生态砌块砌筑需要；备注：制作单位凭此单及送货单作为费用结算凭证。该联系单附图显示，设计单位为浙江省XX研究院，工程名称为“杭平申线(浙江段)航道改造工程桐乡段”，图纸名称为“生态砌块二级挡墙结构图”；该图纸中包括了A型、B型、C型、D型四款块体大样图。一审审理中当事人确认，该图纸中A型块体大样图对应的是被诉侵权产品1，B型块体大样图对应的是被诉侵权产品3，C型块体大样图对应的是被诉侵权产品2。 (三)经原告申某，一审法院向中交第三航务工程局有限公司发送协查函，庚73公司下属杭平申线(浙江段)航道改造工程桐乡段辛74公司制作生态砌块；如果存在上述委托制作事项，生态砌块的图纸由谁提供，壬75公司提供相关制作合同、送货单及费用结算凭证及图纸等。2021年7月12日，该公司函复一审法院，称经核查，航道改造桐乡段项目部根据设计图纸要求，分别购买水泥、砂石料等材料，癸76公司代为制作生态砌块，并运抵施工现场，合同双方至今未盖章。相关图纸、部分运货单、水泥及砂石料采购合同详见附件。该公司提供的附件包括生态砌块设计图纸、三张产品送货单、两份产品购销合同(标的物为水泥和黄砂、碎石)。子77公司提交的材料制作委托联系单附图相同。三张产品送货单为：1.发货日期为2020年10月23日的送货单载明，A型生态砌块402块、B型生态砌块216块；2.发货日期为2020年11月1日的送货单载明，B型生态砌块24块、C型生态砌块156块；3.发货日期为2020年11月23日的送货单载明，A型生态砌块606块、B型生态砌块486块、C型生态砌块168块。 除上述三张产品送货单外，辛30公司还向一审法院提交了六张产品送货单：1.发货日期为2019年12月3日的送货单载明，A型生态砌块474块、B型生态砌块392块、C型生态砌块334块；2.发货日期为2019年12月21日的送货单载明，A型生态砌块575块、B型生态砌块430块、C型生态砌块375块；3.发货日期为2020年3月21日的送货单载明，A型生态砌块456块、B型生态砌块450块、C型生态砌块474块；4.发货日期为2020年4月1日的送货单载明，A型生态砌块449块、B型生态砌块665块、C型生态砌块516块；5.发货日期为2020年5月10日的送货单载明，A型生态砌块648块、B型生态砌块618块、C型生态砌块336块；6.发货日期为2020年5月23日的送货单载明，A型生态砌块702块、B型生态砌块246块、C型生态砌块270块。 上述九张丑78公司，寅79公司，工地名称均为“杭平申线浙江段航道改造工程桐乡段第二标段”。 辛30公司提交的两张主办行中间业务批交易成功明细表显示，卯80公司杭平申线航道改造工程桐乡段第2标段农民工工资专户代发工资，客户名称均为个人，日期均为2021年12月22日，金额分别为371,682元和371,598元。 五、原告主张的维权费用情况 原告主张为本案维权支出律师费40,000元，但未提供证据予以证明。 一审法院认为，本案被诉侵权行为发生于2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称现行专利法，2021年6月1日起施行)施行之前，各方当事人在一审法院2021年4月25日组织的庭前会议中确认涉案场地上已经没有被诉侵权产品，现有证据亦无法证明被诉侵权行为持续至《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)和现行专利法施行之后，故本案仍应适用《中华人民共和国侵权责任法》和2008年12月27日修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称2008年修正的专利法)。 原告系涉案ZL201230216707.8号“生态砌块(航道护岸)”外观设计专利的专利权人，在该专利权有效期内，任何单位或者个人未经许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口涉案专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。 根据各方当事人的诉辩意见，一审法院针对本案主要争议焦点逐项分析如下： 一、三款被诉侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围 2008年修正的专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为生态砌块，属于相同种类的产品。经比对被诉侵权产品1与涉案专利，两者整体形状基本相同，均包含外观面、挡土面、两侧臂、中部空腔；外观面均呈圆弧状，外观面和挡土面上均各设有两个锚固孔，外观面与两侧臂的比例基本相同，中部空腔均呈类似椭圆形。两者的区别主要在于：1.被诉侵权产品1的外观面宽度稍窄于挡土面，外观面上设有条状波纹，挡土面底部设有阻滑梗，涉案专利的外观面与挡土面等宽，外观面光滑，挡土面上无阻滑梗；2.被诉侵权产品1的两侧臂上无通孔，两侧臂内外部转角为弧形，涉案专利的两侧臂上设有半圆形通孔，两侧臂内外部转角为斜切倒角；3.被诉侵权产品1的中部空腔为半镂空状，涉案专利的中部空腔为全部镂空状；4.被诉侵权产品1外观面和挡土面上的锚固孔呈椭圆形，涉案专利的该锚固孔呈圆形。经比对被诉侵权产品2、3与涉案专利，除存在上述4点区别外，还有以下区别：1.被诉侵权产品2、3的两侧臂长度比涉案专利两侧臂短，中部空腔呈类似圆形，产品整体形状比涉案专利偏矮胖；2.被诉侵权产品3的挡土面中部有一开口，涉案专利无开口。一审法院认为，上述区别点中，外观面与挡土面的长度比例、外观面与两侧臂的长度比例、中部空腔是否全部镂空、两侧臂内外部转角的形状、锚固孔的形状、挡土面底部是否有阻滑梗等均属于需要施以较高注意力才能观察到的细微差别；两侧臂是否有半圆形通孔及挡土面中部是否有开口的区别在整体砌块中所占比例较小，对整体视觉效果影响较小。因此，被诉侵权产品1、2、3的上述区别均不足以对整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权设计1、2、3与涉案授权外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，属于近似设计，被诉侵权产品1、2、3均落入涉案外观设计专利权的保护范围。 二、三被告是否实施了原告主张的被诉侵权行为 原告主张，三被告共同实施了被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为。一审法院认为，首先，辰81公司巳82公司使用，午83公司参与了被诉侵权产品的制造、销售，未84公司存在制造、销售被诉侵权产品可能的主张不成立。丑公司未公司并未在《场地租赁协议》中明确场地的具体用途，申85公司知道或应当知道该场地用于制造酉86公司，丑公司收到原告的律师函后，未公司发送了工作联系函，戌87公司，要求该被告妥善处理，停止被诉侵权产品的生产等，尽到了合理的注意义务。因此，亥88公司在收到律师函后仍然向另两被告提供生产场地，为侵权行为继续提供条件，构成共同侵权的主张亦不成立。甲89公司的诉讼请求，一审法院均不予支持。其次，未公司、癸公司乙90公司使用，丙91公司接受案外人委托制造。但在案证据显示，未公司辛30公司的唯一股东；案外人的材料制作委托丁92公司，但向案外人提供被诉侵权戊93公司；丑公司在专利侵权纠纷行政己94公司联系人，寅公司、癸公司庚95公司联系人相同。因此，辛96公司辛30公司接受案外人委托，分工合作，共同实施了被诉侵权产品的制造行为。未公司的相关辩称意见一审法院不予采纳。再次，未公司、癸公司系接受案外人委托加工制造被诉侵权产品，并非向案外人销售被诉侵权产品。此外，根据《最高人民法院关某审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。现原告仅提供了涉案场地上曾堆有被诉侵权产品的证据，壬97公司、癸公司通过广告等方式作出销售商品的意思表示，故现有证据无法证明该两被告存在许诺销售行为。 三、未公司、癸公司应承担的民事责任 未公司、癸公司未经原告许可，实施了制造被诉侵权产品的行为。但现有证据无法证明该行为仍在持续，且原告的涉案专利权现已到期终止，故原告要求该两被告停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。癸98公司、癸公司是否应承担赔偿责任。在案证据显示，制造被诉侵权产品的图纸、原材料均由案外人提供，在没有进一步确凿证据的情况下，子99公司、癸公司知道或应当知道接受委托代为加工制造的被诉侵权产品系侵害他人专利权的产品，故亦难以认定该两被告与案外人构成共同侵权。并且，现有证据亦不足以认定该两被告在受委托代为加工制造被诉侵权产品时存在过失。因此，原告要求该两被告赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。但鉴于该两被告确实实施了制造侵害原告涉案专利权的侵权产品的行为，原告为制止侵权行为聘请了律师，该两被告的行为与原告聘请律师所支出的合理开支之间具有一定的因果关系，故该两被告仍应支付原告相应的合理开支。原告主张为本案支出律师费40,000元，但未提供证据予以证明，一审法院综合考虑案件难易程度、律师工作量等因素，酌情予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关某适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、未公司、癸公司应于判决生效之日起十日内共同支付原告合理开支10,000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。一审案件受理费5,800元，由原告负担2,803元，未公司、癸公司共同负担2,997元。 本案二审期间，上诉人提交以下新的证据材料：委托合同(2020年6月1日签订)、律师费发票(2022年9月16日开具、金额4万元)、律师费转账记录网页和网银电子回单(2022年9月29日交易、金额4万元)，丑100公司为本案维权支付律师费4万元。被上诉人和原审被告对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为不是二审新证据，不应采纳，对关联性不予认可，理由是：1.律师费支付时间晚于一审判决之日，系二审期间制造的证据；2.合同约定的律师费4万元包括执行阶段，但执行程序并未发生；3.原审被告还认为，被上诉人和原审被告均不构成侵权，上诉人支出律师费与本案无关。 本院认为上诉人提交的上述证据均真实、合法，且与其诉请主张的事实相关，故均予以采纳。至于其主张的4万元律师费是否可以全额支持，本院将在判决理由部分予以论述。 壬公司、癸公司子公司均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，某律师事务所于2020年6月1日签订委托合同，约定由王某、寅101公司代理人进行调查取证、行政查处、民事一审、二审、执行；律师代理费为4万元，该金额包括合同约定的全过程的律师费。一审判决作出后，某律师事务所支付律师费4万元。 本院认为，本案二审的争议焦点是两被上诉人是否应承担侵权损害赔偿责任及损害赔偿数额的确定。 关某两被上诉人是否应承担侵权损害赔偿责任，2008年修正的专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，一审法院认定两被上诉人接受案外人委托，加工生产涉案侵权产品，各方当事人在二审中对此均无异议。两被上诉人的上述承揽加工行为，属于未经专利权人许可为生产经营目的制造外观设计专利产品，应当承担相应的侵权责任。虽然在案证据显示两被上诉人制造侵权产品的图纸、原材料均由案外人提供，但其卯102公司发送的工作联系函并获知其承揽加工的产品涉嫌侵权后，辰103公司及其代理律师联系处理善后，反而继续向案外人供货，其主观上显然存在过错，应当承担侵权损害赔偿责任。一审法院关某两被上诉人不知道或不应当知道其承揽加工的产品系侵害他人专利权的产品、现有证据不足以认定两被上诉人存在过失故两被上诉人免于承担损害赔偿责任的认定有误，本院予以纠正。 关某损害赔偿数额的确定，2008年修正的专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。辛公司主张依据被上诉人承揽加工涉案产品支付的民工工资(74万余元)，按照人工成本占销售额的8%推算被上诉人制造的侵权产品销售额超过925万元，并按照10%的销售净利润计算上诉人的损失超过92.5万元。两被上诉人主张其因承揽加工涉案产品收取案外人的对价即为上述民工工资(74万余元)，并无其他收益，也不存在侵权获利。本院对此认为，两被上诉人在本案中系承揽加工涉案产品，并非生产涉案产品后对外销售，上诉人主张的销售额计算方式系根据其自身直接生产销售专利产品所获收入进行成本核算得出的计算方式，不能适用于计算本案被上诉人通过承揽加工方式生产涉案侵权产品的销售额；两被上诉人关某其不存在侵权获利的主张亦不足采信。鉴于本案中权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本院根据涉案专利权的类型、涉案侵权行为的性质，并考虑两被上诉人获知涉嫌侵权后继续向案外人供货存在较大过错、两被上诉人在二审中确认其生产涉案产品的数量不限于案外人2019年9月5日出具的委托联系单载明的数量等情节因素，酌情确定两被上诉人应承担的赔偿数额为6万元。戊公司还主张其为制止侵权行为支出律师费4万元，并在二审中提交了相关证据。本院对此认为，戊公司于2020年委托律师处理涉案侵权事宜，历经发函沟通、行政查处、法院诉讼等过程以制止侵权行为，其主张4万元维权开支在合理范围内，应予以支持。 综上所述，辛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关某适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、撤销上海知识产权法院(2021)沪73民初164号民事判决； 二、乙公司、丙公司应于本判决生效之日起十巳104公司经济损失人民币60,000元以及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币40,000元； 三、午105公司的其余诉讼请求。 乙公司、丙公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币5,800元，甲公司负担人民币2,000元，乙公司、丙公司共同负担人民币3,800元。二审案件受理费人民币5,650元，甲公司负担人民币2,000元，乙公司、丙公司共同负担人民币3,650元。 本判决为终审判决。 审 判 长　王 静 审 判 员　朱佳平 审 判 员　马剑峰 二〇二三年四月三日 法官助理　俞 璐 书 记 员　俞 璐 附：相关法律条文 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条1款 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款6项 中华人民共和国侵权责任法 第8条 中华人民共和国侵权责任法 第9条1款 最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第10条 最高人民法院关某审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第11条 更多