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案 号：(2010)高行终字第508号
审理法官： 李某 潘伟 戴某2
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 北京市高级人民法院
审结日期：2010.08.23
案件类型： 行政二审
审理程序： 二审
权责关键词： 行政判决 第三人 关某 新证据 改判
相关企业：乙公司
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裁判规则
关键词：商标撤销申请,实际使用,建筑服务
核心问题：1.对于核定使用于建筑服务的注册商标，他人以连续三年停止使用为由申请撤销的，法院应当如何判决？
裁判要点：《商标法》第四十四条规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局撤销其注册商标。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用或许可他人使用商标的行为均可认定属于商标实际使用的行为。除了上述法律规定，法院在认定注册商标是否被实际使用时，还应结合商标核定使用的商品或服务的特点。由于建筑服务涉及项目选址、用地规划等多项前期行政审批过程，因此，法院在认定涉案商标是否进行了商业使用的时候应当结合建筑服务特点进行判断。 （北大法宝编写）
甲公司政管理总局商标评审委员会等与戴某商标撤销复审行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2010)高行终字第508号
上诉人（原审被告）甲公司政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区某地。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，甲公司政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）乙公司，住所地中华人民共和国江苏省张家港市杨舍镇国泰大厦。
法定代表人黄某，董某。
委托代理人李某2，某律师事务所律师。
委托代理人马某。
被上诉人（原审原告）戴某。
委托代理人陈某。
委托代理人马某2。
丙公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、乙公司（简称国泰集团）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第2393号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日受理后依法组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨某，上诉人国泰集团的委托代理人李某2，被上诉人戴某的委托代理人陈某、马某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对国泰集团的第1297500号“国泰”注册商标（即涉案商标），戴某以连续三年丁公司政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局决定驳回戴某的申请，涉案商标继续有效。戴某不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2009年2月2日作出商评字[2009]第1105号《关于第1297500号“国泰”商标撤销复审决定书》（简称第1105号决定），决定涉案商标在建筑服务上的注册予以维持，在其余服务上的注册予以撤销。戴某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案焦点在于国泰集团所提交的证据能否证明2001年9月6日至2004年9月5日期间，国泰集团及涉案商标被戊公司（己公司）在“建筑”服务上对涉案商标进行过商业性使用。
国泰集团注册的涉案商标核定使用在“建筑”服务上，其商标法意义上的使用系指国泰集庚公司向他人提供“建筑”服务，即为他人建造供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，而不是接受他人提供的“建筑”服务。国泰集团所提供的证据仅能辛公司向政府主管部门申报办公业务用房（暂名“国泰时代广场”）的选址、用地规划等审批手续；壬公司设计了印有“国泰”商标的国泰时代花园规划与建筑设计图册；于2004年8月7日举行的国泰时代广场奠基典礼会场背景条幅上的项目名称中含有“国泰”字样等事实。但上述将“国泰”二字用于其开发的楼盘项目名称或者在介绍相关楼盘项目的规划与建筑设计图册上使用“国泰”商标等事实，仅涉及房地产开发过程中的申报、规划设计、楼盘奠基等环节，并不涉及实际建造永久性建筑的环节，也癸公司本身为他人建造永久性建筑，即向他人提供“建筑”服务以及将涉案商标使用于向他人提供“建筑”服务项目的商业过程中。因此，国泰集团提供的现有证据不能证明2001年9月6日至2004年9月5日期间，国泰子公司在“建筑”服务上对涉案商标进行过商业性使用。商标评审委员会认定错误。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第1105号决定。
商标评审委员会不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、维持第1105号决定，并判令戴某承担案件受理费，其主要上诉理由为，涉案商标核定使用的服务为建筑服务项目，该服务具有一定特殊性，须经过行政审批、项目设计、开工等一系列程序，周期较长，虽然国泰时代广场服务项目尚未直接面向消费者，但涉案商标被许可人已经向主管部门申办了项目的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》，并于2004年8月7日举行了奠基典礼，背景横幅亦标有“国泰”字样，这些准备工作应当视为是对涉案商标的实际使用，涉案商标在建筑服务项目上的注册应予维持。
国泰集团不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、驳回戴某的诉讼请求，并判令戴某承担案件受理费，其主要上诉理由为：一、根据《商品与服务分类表》中第37类的注释，建筑服务包括但不限于建造永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，原审判决认定错误；二、国泰集团在复审期间提供的证据以及二审诉讼期间提交的新证据足以证明涉案商标在涉案三年期间进行了实际使用，原审判决认定错误。
戴某服从原审判决。
本院经审理查明：
第1297500号“国泰”商标（即涉案商标）的注册人为国泰集团，申请日期为1998年4月8日，1999年7月21日获准注册，核定使用在第37类建筑、房屋建筑监督、采石业、室内装潢、保险库的保养和修理等服务上，经续展，专用期限延至2019年7月20日。
2004年9月6日，商标局受理了戴某以连续三年停止使用为由提出的撤销涉案商标注册的申请，并于2006年3月15日作出编号为撤xxx号《关于第xxx号“国泰”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条，决定驳回戴某的撤销申请，涉案商标继续有效。
戴某不服，于2006年4月4日向商标评审委员会申请复审，理由为：国泰集团提供的“国泰时代花园的宣传单”仅是产品介绍，没有其他证据印证其是在商业促销活动中使用，而且也不是2001年9月6日至2004年9月5日期间使用涉案商标的证据。国泰时代广场的《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》只是国泰集团内部资料和程序性文件，并非是为了服务而进行的宣传，不是《商标法》规定的服务商标的使用。涉案商标指定服务为“建筑、房屋建筑监督、采石业、室内装潢”等，国泰集团提供的证据不能证明涉案商标在核定的服务上进行过使用。国泰集团为证明其在2001年9月6日至2004年9月5日期间实际使用涉案商标，向商标评审委员会提交了如下证据：
1、丑公司签订的《注册商标使用许可合同》复印件；
2、中华人民共和国江苏省张家港市规划局于2004年7月14日核准的办公业务用房（暂名“国泰时代广场”）项目《建设项目选址意见书》及于2004年7月19日核发的上述项目《建设用地规划许可证》复印件及其公证书复印件；
3、国泰时代花园规划与建筑设计图册原件；
4、寅公司于卯公司出具的设计费发票复印件及其公证书原件；
5、辰公司巳公司出具的证明材料复印件；
6、国泰时代广场项目奠基及开盘典礼时拍摄的照片。
在本案一审审理过程中，戴某对于上述证据的真实性不持异议，但认为与待证事实无关某。
商标评审委员会于2009年2月2日作出第1105号决定，认为：根据国泰集团提交的证据，丑公司于2003年6月30日签订了《注册商标使用许可合同》，午公司在2003年7月1日至2009年7月1日使用涉案商标；国泰集团分别在2004年7月14日和2004年7月19日获得“国泰时代广场”项目的《建设项目选址意见书》及《建设用地规划许可证》，并于2004年8月7日举行国泰时代广场的奠基典礼，典礼会场背景条幅上标有“国泰”商标字样。辰公司未公司设计制作了国泰时代花园规划与建筑设计图册，该图册封面标有“2004.09.03”日期，图册每页右下角均印有“国泰”商标。商标评审委员会据此认定涉案商标在2001年9月6日至2004年9月5日期间在建筑服务项目上进行了商业性的使用，决定：涉案商标在建筑服务上的注册予以维持，在其余服务上的注册予以撤销。
辰公司企业法人营业执照（副本）上载明的经营范围为：房地产开发（凭资质经营）、实业投资（证券投资除外）、转口贸易、国内保税区企业间的贸易、与区外有进出口经营权企业间的贸易、与贸易有关的咨询服务（涉及专项审批的，凭许可证经营）。
本案二审审理期间，国泰集团向本院提交了包括2004年8月6日《张家港日报》A8广告版在内的广告宣传材料以及商品房买卖合同两份，用以证明国泰集团对涉案商标进行了实际商业使用。2004年8月6日《张家港日报》A8广告版页面上方醒目显示“国泰万事兴”，“申公司改扩建工程竣工暨国泰时代广场奠基”，页面中刊有“江苏国泰国际集团是江苏省重点企业集团之一……”、“国泰时代广场是由国泰集团投资兴建的高层现代化办公写字楼，大楼位于张家港市人民中路…… ”等内容，页面右下方显示有“GTIG国泰国际集团”。商标评审委员会认为2004年8月6日《张家港日报》所刊登的广告能够证明国泰集团将涉案商标使用于向他人提供的建筑服务商业项目中，其他证据涉及的时间在2004年9月5日之后，但是可以进一步佐证前述事项。戴某则认为上述证据并非第1105号决定的依据，因此不应予以采纳。鉴于国泰集团提交的2004年8月6日《张家港日报》A8广告版可以作为其复审阶段提交证据的补强证据，对于此份证据应予采纳。其他证据材料所涉及的时间均在2004年9月5日之后，与本案争议焦点问题缺乏关某，因此本院不予采纳。
上述事实，有涉案商标档案、第1105号决定、《关于第1297500号“国泰”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、国泰集团在复审阶段、诉讼阶段提交的证据、辰公司企业法人营业执照（副本）复印件以及当事人陈某2等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点为涉案商标是否属于《商标法》第四十四条第（四）项规定的情形而应予撤销。
《商标法》第四十四条第（四）项规定连续三年停止使用的注册商标，由商标局撤销其注册商标。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用或许可他人使用商标的行为均可认定属于商标实际使用的行为。由于涉案商标核定使用的服务为第37类建筑，对建筑服务应理解为包括但不限于为他人建造供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务。由于建筑服务涉及项目选址、用地规划等多项前期行政审批过程，因此在认定涉案商标是否进行了商业使用的时候应当结合建筑服务特点进行判断。
根据已经查明的事实，国泰集酉公司在2003年7月1日至2009年7月1日使用涉案商标，戌公司在2004年7月先后取得了“国泰时代广场”项目的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》，并于2004年8月7日举行了国泰时代广场的奠基典礼，典礼会场背景条幅上标有“国泰”商标字样，亥公司在涉案三年期间还委托他人设计制作了国泰时代花园规划与建筑设计图册。商标评审委员会据此认定涉案商标在2001年9月6日至2004年9月5日期间在建筑服务项目上进行了商业性的使用是正确的。本案二审期间国泰集团提交的2004年8月6日《张家港日报》A8广告版页面的相关内容进一步证明了涉案商标的实际商业使用情况。原审判决相关认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人商标评审委员会、国泰集团的上诉理由成立，原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2393号行政判决；
二、甲23公司政管理总局商标评审委员会商评字[2009]第1105号《关于第1297500号“国泰”商标撤销复审决定书》。
一审案件受理费人民币一百元，由戴某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由戴某负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李某
代理审判员 潘 伟
代理审判员 戴某2
二〇一〇 年 八 月 二十三 日
书 记 员 张见秋
本案法律依据
中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项
中华人民共和国商标法实施条例 第3条
中华人民共和国商标法实施条例 第39条
中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款2项1目
中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款3项