张某侵犯商业秘密案——“飞单”行为构成侵犯商业秘密罪剖析

张某侵犯商业秘密案 ——“飞单”行为构成侵犯商业秘密罪剖析 一、基本案情 甲公司（以下简称“K公司”）于2003年注册成立，主营各类货物的进出口业务。乙公司（以下简称“S公司”）丙公司的客户，该丁公司询价，戊公司己公司采购手推车及配件、捆绑带、篷布、植物架、塑料桌、镰刀、行李网、扳手、手电筒等各类园林工具产品。 庚公司，先后担任业务部门的业务助理、经理等职务，辛公司的外销业务和客户维护工作，后于2018年7月离职。在职期间，壬公司签订《劳动合同》及《商业秘密保密协议》，癸公司的商业信息负有保密义务及保密的内容范围。 2014年4月，子公司丑公司（以下简称“G公司”），寅公司的经营信息，卯公司辰公司巳公司特定联系人，午公司同类产品的外销业务。2018年7月被告人张某离职时，未公司申公司交易的电子邮件、酉公司，戌公司外销业务的跟单、采购工作。此外，2018年1月至2019年，亥公司甲23公司销售产品。上述过程中，乙24公司一家。被告人张某未按通知提交其侵权违法所得的证据，丙25公司因被侵权而减少的销售量亦无法查明。 经鉴定，K公司主张的《经营信息秘点说明》中与特定客户相关的特定联系人及特定电子邮箱、交易历史、交易金额、交易习惯、客人的需求、客户的形成与维护的信息，是不为公众所知悉的经营信息。经审计，2016年至2021年11月，丁26公司戊27公司己28公司同类产品，销售金额达6200多万元，庚29公司造成经济损失570多万元。 二、分歧意见 本案在办理过程中，针对案件定性和数额认定存在诸多分歧。 （一）涉案经营信息的性质 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）删除了原侵犯商业秘密罪中的关于“商业秘密”的界定条款，即本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[1]但“商业秘密”的刑法学以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的定义要件并未实质变化。本案所涉的经营信息，是否具备“商业秘密”的秘密性、价值性、保密性特征，从而能否认定为本罪中的“商业秘密”，主要产生以下罪与非罪分歧。 1.秘密性。有观点认为，辛30公司的经营信息不具有秘密性，不属于特殊的深度信息，也不需要通过创造性劳动或代价才能获得，不符合商业秘密的非公知性要件。针对鉴定意见认定的具体秘点，该观点进一步指出：S公司的名称、地址、电话等联系信息以及需求均可通过包括互联网、展销会等公开渠道检索获取；询价、下单、出货的交易流程，是外贸行业常见且公开的交易方式；客户采取交叉报价单方式以获取更低的报价，故交易价格也不具有秘密性；交易编号不具有秘密性，交易产品在成交后3个月即成为公知信息。第二种观点认为，壬31公司的经营信息具有秘密性，该鉴定意见经审查符合证据要求，可以采信。 2.价值性。有观点基于涉案经营信息的公开性与时效性，以及交易机会不能等同于实际交易、经营信息在公开竞价情况下不会带来竞价优势，否认涉案经营信息的经济价值，癸32公司与客户之间的交易以及张某离职后与客户之间的交易，子33公司所主张的交易历史、交易习惯、客户的形成与维护三方面的经营信息，此三方面的经营信息因其时效性显著尤其不具有价值性。另一种观点则认为，经营信息为权利人带来了经济利益，具有市场价值性。 3.保密性。丑34公司自身亦不清楚其经营信息的具体范围，也未采取明确、有效的保密措施。理由在于：（1）公司与员工签订的保密协议不具有明确的指向性，协议所称的商业秘密信息包括客户名单、行销计划、销售和采购价格、定价政策、产销策略等，客户名单包含客户名称、电话，不具有秘密性，其他商业秘密信息均是采购环节的信息，不构成秘点；（2）K公司所称的保密措施不具有有效性，K公司并未对员工进行过保密培训，初期使用公共邮箱收发客户邮件，后期使用vp3邮箱是经张某申请，并非出于保密目的，张某在职时接触以及离职时交接的内容均未体现公诉机关指控的秘点。另一种观点认为，K公司通过和员工签订保密协议、办公地点设置门禁等方式采取一定的保密措施，故具备保密性。 （二）个人信赖交易的免责 有观点认为，寅35公司的交易系客户基于对张某的个人信赖与私人交往，而张某则是依靠其个人的业务技能、知识经验、与客户共同的兴趣爱好所形成的友情和个人信赖所积累实现，进而认为张某可以免责、不构成侵犯商业秘密犯罪。 另一种观点认为，卯36公司建立的“私人信赖”，辰37公司的职务行为作为基础的，具有违法和违约的双重性质，不能成为免责的借口。 （三）损失金额认定 《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作了修改，其中，定罪量刑标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”分别调整为“情节严重”“情节特别严重”，由于《刑法修正案（十一）》尚无相应的司法解释，本案适用2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》），在这一点上并无争议。但是，在具体适用《司法解释（三）》对损失数额的认定进而据以定罪量刑方面，分歧较大。 第一种观点认为，巳38公司的经济损失。一方面，午39公司申公司的交易量减少，因此，未40公司的交易机会。另一方面，两者的付款条件不同，K公司的付款条件是发货后30天至90天付款，G公司的付款条件是30%定金、发货后付尾款，申41公司更优越的付款条件，酉42公司戌43公司的扶持，K公司交易机会的减少并不能归责于张某。 第二种观点认为，亥44公司减少的销售量，径甲45公司涉案期间的损失，属损失计算方法错误，乙46公司2009年至2丙47公司2019年1月至2021年11月损失，认定不客观、不公正。 第三种观点则认为，张某的行为造成权利人竞争优势降低、交易机会流失进而产生损失。损失的计算，应当考虑其他市场因素以及以侵权为业等情况，保证公平合理。 三、评析意见 笔者认为，关某行为构成侵犯商业秘密罪，主要理由如下： （一）涉案经营信息的性质认定 K公司的经营信息符合“商业秘密”的特征和要件。 1.秘密性。经营信息秘密性的证明方式不同于技术信息，无法通过检索查新的方式确定其非公知性，只能通过鉴定机构客观评价并结合反向排除的方式认定。 本案中，具备相应鉴定资质的首都知识产权服务业协会作出鉴定意见书，依法确认了涉案信息系不为公众所知悉的经营信息，并对具体秘点进行了逐一分析，丁48公司戊49公司相关的特定联系人、联系方式、交易历史、交易金额、交易习惯、客户需求等信息，是相互关联的一组信息，是在针对特定客户长期经营活动中，根据其具体特点，逐渐积累、完善、总结、归纳而形成，有别于公知的客户信息及常规性的客户信息组合，不是所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的。由此可见， K公司所主张的属于商业秘密的经营信息不仅仅是客户名称、联系人、联系方式等一般信息的简单罗列，仅客户名称、地址、联系方式等简单客户信息，当然不属商业秘密范畴。 K公司将作为交易对象的客户交由张某及其所在团队对接、联系和维护，张某及其所在团队通过长期与客户联系沟通，不仅掌握了客户的基本信息，还可以进一步了解包括客户需求以及对产品质量、价格、交易习惯等方面的特殊要求和特定信息，己50公司通过长期与客户沟通、交易而形成，具有独特性， 庚51公司的邮件内容、报关材料等客观证据也反映了上述信息的形成过程。辛52公司任职期间形成，需要付出一定的代价才能获得，壬53公司所有。 癸54公司的联系人、电话、传真、邮箱等信息均可以通过网络或展销会公开查询到，子55公司的总经理名字、丑56公司网站展示的部分商品名称、价格等，寅57公司的一般的商业宣传行为，如前所述，其当然不属商业秘密范畴。仅凭上述公开宣传信息，而不了解客户具体业务联系人、联系邮箱、客户交易历史、交易习惯、客户具体需要等关键信息，不可能达成实际交易。同样， S公卯58公司，辰59公司公开销巳60公司的采购需求及交易价格，午61公司，未62公司经营信息的秘密性。 客户交叉报价的行业习惯，只是客户为了取得更低报价的一种商业手段，而报价也不能等同于产品的成交价格，不能由交叉和公开报价推断得出经营信息的公开性。事实上，被告人张某既没申63公司成交的关键信息，相反，出于司法办案需要，侦查机关经向海关调取，酉64公司戌65公司甲23公司销售产品的出口申报记录，亥66公司的具体交易内容。因此，S公司在中国向供应商采购产品的类型、交易价格、交易历史不属于公知信息。 2.价值性。如鉴定意见所述，涉案经营信息是由特定联系人、联系方式、交易历史、交易金额、交易习惯、客户需求等组成的相互关联的一组信息，特定客户的综合信息是通过长期、稳定交易所形成，能为权利人带来竞争优势，具有商业价值。从实际来看，甲67公司交易，创造了较高的业务额，乙68公司交易，仅5年时间，出口销售金额就高达6000余万元，足见该经营信息具有经济价值。 虽然实际成交与经营信息没有一一对应，丙69公司交易产品存在产品质量等差异，笔者认为，涉案经营信息相对稳定，具体的产品质量标准与成交价格随市场更迭发生变化，是常见的经济现象。考虑到产品单价受市场影响，不作为单独比对项，同类产品检测标准变化、尺寸差异不影响对涉案经营信息的实质性使用。在案证据证实，丁70公司交易过程中涉及的联系人及其联系邮箱、客户需求、戊71公司的涉案经营信息相同，庚51公司在同类产品交易过程中形成深度交易信息，仍会为张某提供竞争优势，己72公司有价值的涉案经营信息。 3.保密性。在案证据证实，K公司制定的员工手册、反舞弊与举报制度等文件，明确规定了保守商业秘密义务、庚73公司商业秘密的惩处措施等；K公司与张某签订的劳动合同中，有专章约定了商业秘密和竞业禁止，辛74公司商业秘密、不得擅自使用商业信息秘密；壬75公司商业秘密的内容和范围、保密义务的内容、交还保密材料、保密协议的期限、保密费的数额及其支付方式、违约责任等内容进行了详细约定；癸76公司联系的邮箱及其登录人员范围进行了限定并设置了权限。上述保密措施明确指向客户的电子邮件、客户名单、销售环节的价格和策略，而电子邮件、外销合同电子版本、出货清单是可以显示客户联系人、联系方式、交易产品类型、价格、交易量、付款条件等信息的载体，子77公司主张的经营信息相符，被告人张某对涉案经营信息负有保密义务。上述事实、丑78公司对涉案经营信息具有明确的保密意愿，并采取了必要的保密措施。 （二）个人信赖交易的免责 寅79公司的交易，卯80公司，辰81公司给予其的个人信赖。 1.巳82公司签订的劳动合同约定，午83公司任职期间，所得的知识产权和与知识产权相关的权益以及因工作关系持有的所有文件、资料等，未84公司所有。丁70公司及其联系人进行接洽、沟通，申85公司分配的工作内容，酉86公司提供的客户信息与客户进行沟通，系其正常的履职行为。戌87公司亥88公司进行长期的合作，甲89公司并非只认张某一个业务员，而是基于利润的多少选择交易伙伴。乙90公司丙91公司的电子邮件，丁92公司关于车轮的报价不满意并给出其目标价格，戊93公司交叉报价以获取更低的成交价格的事实可知，价格才是促成交易的重要因素。 2.本案不适用《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《审理规定》）相关免责条款。根据《审理规定》第2条第2款，“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密”。首先，该司法解释规定“能够证明客户自愿选择与该员工或该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密”，其适用的前提条件是“员工离职后”。本案中，己94公司庚95公司离职，辛96公司、壬97公司辰公司癸98公司任职期间，而非发生在其离职后，故张某的行为不符合适用上述规定的情形。其次，巳82公司签订的劳动合同明确约定，无论乙方（指张某）因何种原因离职，均承担如同在职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，且不得与甲方（子99公司）和甲方关联企业的任何客户联系（含客户主动联系乙方）。否则，视为乙方侵害甲方的经营秘密……依照该约定，张某离职后，即便系客户主动联系张某，丑100公司经营秘密的行为。最后，午83公司寅101公司提供的劳动报酬和福利待遇，卯102公司履职尽责，辰103公司，巳104公司午105公司进行交易，未106公司交易的机会，庚29公司造成巨额损失。申107公司所签劳动合同、酉108公司相关制度的规定，也违背了作为员工最基本的职业操守。 （三）损失金额认定 知识产权侵权案件损失认定的方式主要是权利人受到的实际损失、侵权人的违法所得。因本案张某并未按照行政和司法机关的通知要求，戌109公司交易所获得的违法所得的证据，故以权利人受到的损失认定本案损失金额。 根据《司法解释（三）》第5条第1款第3项规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；该条第2款还规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进补位方式确定，即首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；其次销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。 本案中，张某违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，寅公司亥110公司进行交易，甲111公司交易的机会，但考虑到其交易量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，乙112公司因被侵权造成销售量减少的总数。因此，按照《司法解释（三）》规定的计算方法的先后次序，K公司因被侵权造成的营业利润的损失，丙113公司丁114公司产品的合理利润确定。 戊115公司产品的合理利润，己116公司申公司交易产品的报关单、合同、出口发票、收汇记录、采购发票、退税明细以及其他费用等财务数据资料按照产品的名称分别计算了商品的利润率，庚117公司每种产品的交易金额，根据其出口报关单证等证辛118公司出口同类产品的利润率计算损失数额，该计算方式系较为客观的认定方式。 此外，参考其他领域司法解释，前述认定也具有合理性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第17条第1款规定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第2款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中张某无论是在职期间还是离职后，壬119公司亥110公司进行交易，癸120公司一家，故可以认定张某系以侵权为业，子121公司交易商品的毛利润作为销售利润来计算损失并无不当。 从利润计算的参考年份来看，丑122公司案发前的前十年的平均年利润作为参考（而非案发时或诉讼时的平均利润），由于存在物价上涨、货币通胀等因素，实际上已经属于就低认定、有利被告人，因而相对客观和公平。 综上，寅123公司的经营范围基本相同，虽具体成交的产品类型、质量、价格、付款方式等方面存在差异，但本质上仍属于同类竞争，卯124公司的经营信息而达成交易，辰125公司造成了损失。2023年1月30日，N市Y区法院一审判决被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币400万元。被告人张某提出上诉。N市中级人民法院审理后裁定驳回上诉、维持原判。 【注释】 *外贸“飞单”即业务员将“老东家”发展稳定的客户，巳126公司开展贸易。近年来，外贸业务员“飞单”带走客户资源的行为屡禁不止，是全国外贸行业较为普遍的侵犯商业秘密现象。受制于法律界限相对模糊、技术专业性强、损失数额认定标准不尽统一等多种因素，依法打击业务员“飞单”行为公开的成功判例不多。 **浙江省宁波市鄞州区人民检察院第三检察部主任、四级高级检察官[315100] ***浙江省宁波市鄞州区某地副主任、一级检察官[315100] [1]在《刑法修正案（十一）（草案）》审议和征求意见过程中，主要有以下意见：“等商业信息”的兜底性规定，缺乏确定性容易形成“口袋罪”，沦为不正当竞争的工具，并为滥用商业秘密刑事保护制度打击竞争对手以及公权力干预经济纠纷留下漏洞，建议进一步斟酌。还有意见提出，《反不正当竞争法》已对“商业秘密”作了规定，而且《反不正当竞争法》修改频繁，建议不作明确规定。立法工作机关经研究，在草案二次审议稿中删除了对“商业秘密”的规定条款。见杨万明主编：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第212页。