爱康网健康科技（北京）甲公司等诉黄某某等商业诋毁纠纷案

爱康网健康科技（北京）甲公司等诉黄某某等商业诋毁纠纷案 江苏省南通市中级人民法院 民事判决书 (2009)通中知民初字第0018号 原告爱康网健康科技（北京）甲公司。 法定代表人张某某，董某。 乙公司。 法定代表人张某，董某。 两原告共同委托代理人金某某。 被告黄某。 丙公司。 法定代表人黄某，执行董事。 两被告共同委托代理人陆某某。 原告爱康网健康科技（北京）甲公司（以下简称壬公司）、丁公司（以下简称庚公司）诉被告黄某、戊公司（以下简称丙公司）商业诋毁纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月5日、10月22日公开开庭进行了审理。己公司、庚公司的共同委托代理人金某、辛某的法定代表人黄某2及两被告共同委托代理人陆某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 己公司、庚公司起诉称：壬公司是一家专业提供体检和就医服务的健康管理机构，服务覆盖全国，专业为个人团体提供体检、医疗、家庭医生、疾病管理、健康保险等全方位个性化服务。癸公司已在北京、上海、重庆、广州、深圳、南京、成都等城市组建了多家集体检和医疗为一体的健康医疗服务中心，会员人数已超过100万人。2007年12月，壬公司获得全球最大的投资银行之一美林证券等投资机构的2500万美元的风险投资。目前，壬公司已成为中国领先的健康管理集团，具有很高的知名度，享有良好的商誉。子公司丑公司寅公司，卯公司相同，辰公司在中国华东地区的健康管理业务。 被告黄某32005年下半年与两原告联系，希望以特许加盟的形式经营原告在江苏省南通市的健康管理业务。同年12月，巳公司，并于2006年5月19日与两原告签订《加盟合作协议》，丙公司以特许加盟的形式经营两原告在江苏省南通市的健康管理业务，合作期限为5年。丙公司在签订《加盟合作协议》后，用大约一年时间基本掌握了原告从事健康管理业务经营的全套资料及经营模式。2007年4月，黄某违反约定，午公司（以下简称寅35公司），非法从事同业经营。此后，丙公司拒不支付特许加盟费，并要求两原告归还其第一年的特许加盟费用。2008年5月16日，丙公司向上海仲裁委员会提出仲裁申某，要求裁决两原告归还其支付的第一年特许加盟费用，后被驳回。败诉后，黄某通过假名注册了域名www.ikang-wq.cn,并在该网站上大肆散布恶毒攻击两原告的内容，例如：“晒晒爱康会员规则中的霸王条款”、“爱康的健康评估有多少用”、“爱康肿瘤筛查真相和价格内幕”、“爱康预约挂号内幕？花了钱就能挂到号吗？”、“爱康将代某某200元的肿瘤筛查卖到了2000元！这样的赚钱感觉真爽啊！”等，企图抹黑两原告，侵犯两原告的商誉。同时，黄某向原告的全体投资人发送电子邮件，称原告为“最大的号贩”集团、“存在严重的商业欺诈”以及“不能相信这样的企业能一路走向纳斯达克”等，并称要通过所谓的爱康维权网www.ikang-wq.cn进行网络和媒体监督。黄某用假名注册域名，并在该网站上标明“未公司，申公司独立承担。”可见黄某系在明知的情况下，故意侵犯两原告的商誉，并企图逃避法律制裁，具有明显的恶意。经原告申某，中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2009年3月24日裁定将www.ikang-wq.cn域名予以注销。但上述裁决作出后，被告另行注册了www.ikang-wq.com,用以作为所谓“爱康维权网”的新链接，继续实施侵权行为。酉公司后，黄某又为爱康维权网注册了第三个域名www.ikwq.net，继续侵权。请求判令两被告：1、立即停止侵犯两原告商誉的行为，并立即删除www.ikwq.net网站上有关侵犯两原告商誉内容的文字；2、在《经济日报》、《新华日报》、《解放日报》以及新浪网www.sina.com.cn上刊登声明，就其侵权行为消除影响、赔礼道歉；3、连带赔偿两原告经济损失300万元；4、戌公司为本案支出的公证费13000元；5、亥公司为本案支出的公证认证费10438元。 被告黄某4辩称：甲23公司从事职务行为，请求驳回原告对本人的起诉。 辛某答辩称：1、法律并未要求以实名注册域名，乙24公司利用张三这一通用名字注册域名系正当权利；2、爱康会员协议中载明其对会员只享有收费的权利而不承担任何义务，显属霸王条款；3、对于爱康健康评估作用的质疑是市场的观点而非对原告商誉的诋毁；4、丙25公司（以下简称丙25公司）代理商，将后者的肿瘤筛查作为自己的科研成果进行宣传，并夸大准确率，擅自提高价格，本公司所发布的信息均属实；5、原告所从事的预约挂号服务一直以来受到媒体和广大人民群众的质疑。综上，本公司在网站上发布的信息均为事实，未侵害原告的商誉，丁26公司的诉讼请求。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、爱康维权网上发布的言论是否侵害了原告商誉，构成不正当竞争，主要包括以下几方面：爱康会员规则中是否存在霸王条款，预约挂号服务中是否存在虚假宣传，原告在进行特许经营中是否存在欺诈行为，肿瘤筛查是否存在暴利，张某的学历是否有假等；2、被告黄某是否为适格被告，即侵权行为的实施主体应如何确定；3、如果构成侵权，被告应如何承担民事责任。 为支持其诉讼主张，两原告向本院提交了以下证据： 1、商标注册证六份，戊27公司在多种类别注册了“爱康”、“爱康卡”及“ikang 爱康”等商标。 2、己28公司关系说明及营业执照，戊27公司在全国各地设有多家分支机构。 3、《南方周末》、《共赢圈》等报刊杂志广告、户外及视听媒体广告，以证明原告投入巨资在知名媒体上投放广告，享有较高知名度。 4、原告获得的部分荣誉奖牌和荣誉证书，以证明原告具有良好的声誉。 5、庚29公司（以下简称戌43公司）工商登记资料、特许加盟协议等，以证明黄某为辛30公司，壬31公司与原告签订加盟合作协议；癸32公司不顾约定，子33公司。 6、丑34公司（寅35公司，以下简称丑34公司）工商资料、卯36公司（以下简称寅35公司）与苏州大学附属第二医院体检中心（以下简称苏州二医体检中心）合作协议，以证明黄某在掌握健康管理业务的经营模式等后，辰37公司的方式，私自从事健康管理业务。 7、北京市商务局网页，以证明黄某2投诉等方式要挟，企图要求原告向某还特许加盟费用。 8、上海仲裁委员会（2008）沪仲案字第0345号裁决书，以证明黄某在胁迫无效的情况下，巳38公司的名义提起仲裁，要求原告返还特许加盟费，后被驳回。 9、（2008）沪黄证经字第10006号公证书、中国互联网信息中心域名查询结果，以证明黄某在仲裁败诉后，以假名“张三”注册了域名www.ikang-wq.cn（爱康维权网），散布虚假信息，侵害原告商誉。 10、（2009）沪东证经字第1185号、第948号公证书，以证明黄某在设立“爱康维权网”后，向原告的全体境内外投资人及管理人员发送邮件，侵害原告商誉。 11、中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心CND-2009000006裁决书，以证明原告对被告注册的www.ikang-wq.cn（爱康维权网）提起域名争议仲裁，仲裁认定“设立该网站的目的，就是为了损害投诉人（午39公司）的声誉，破坏其正常的业务活动”，裁定该域名应予以注销。 12、“爱康维权网”截屏，以证明www.ikang-wq.cn域名被撤销后，被告启用新域名www.ikang-wq.com继续侵权行为。 13、亚洲域名争议解决中心北京秘书处行政专家组CN0900271号裁决，以证明www.ikang-wq.未40公司所有。 14、“爱康维权网”（域名www.ikwq.net）截屏，以证明被告启用新域名继续实施侵权行为。 15、丙25公司说明函及发票，以证明原告系其“战略合作伙伴”，肿瘤筛查准确率可达90%；原告的体检客户如进行肿瘤筛查，申41公司检验，丙25公司收取1000元/单个标本的检测费用。 16、国家人口和计划生育委员会出生缺陷干预工程技术中心（以下简称计生委技术中心）出具的说明函，以证明肿瘤筛查项目系爱康某某与该中心的合作科研成果。 17、《新京报》等各家报刊对“预约挂号”所作的报道、北京市卫生局信息中心《关于预约挂号服务发行新卡、落实实名制就医的通知》、北京市医院预约挂号一卡通服务手册、北京市卫生局网站截屏、海峡都市报电子版截屏、腾讯网、华讯财经网截屏，以证明预约挂号并不等同于贩号，且为卫生部所提倡，原告的预约挂号业务合法。 18、原告法定代表人张某护照、美国哈佛大学学生证、成绩单、学历证明以及教育部留学服务中心国外学历学位认证书，以证明张某取得了美国哈佛大学文学硕士学位证书，被告对张某学历进行了诋毁。 19、公证费、翻译费、咨询费发票，以证明原告为制止侵权所支出的合理费用。 两被告对上述证据中原告法定代表人张某学历证明的真实性持有异议，理由是：依照上述证据，张某于2001年6月7日获得了哈佛大学艺术学硕士学位，酉42公司自己的宣传资料上可以看出，张某于1999年在国内与唐越等人创立e龙网，直到2003年离开，因此在时间上存在矛盾；同时，即使该证明真实，亦与被告无关，因为对张某学历质疑的文章出现在爱康维权网论坛中，为网友所发，被告已将其删除。对北京市卫生局信息中心《关于预约挂号服务发行新卡、落实实名制就医的通知》的真实性不予确认。对其余证据的真实性不持异议，对合法性和关联性发表质证意见如下：商标注册证与本案不具有关联性；己28公司关系说明系原告自己为自己作证，不能作为证据采用，营业执照也不能代表原告的实际经营规模和经营业绩，与原告是否具有良好的商誉并无关联；“2006年中国最具投资价值企业50强”的评估机构为原告的投资机构之一清科集团，故不具有公信力，其他荣誉都是原告于2007年下半年与国宾合并之后取得的，不能证明原告具有良好的商誉；报刊杂志广告有八项是在原告提起本案诉讼之后，因此也不具有证明力；戌43公司设立之初衷并非为加盟原告的健康管理业务，特许加盟协议也未实际履行；丙公司的商号是经合法登记程序取得，在经营过程中一直以该名称与原告进行业务往来，原告从未提出过异议，上海仲裁委员会（2008）沪仲案字第0345号亥44公司从事类似服务的违约行为；丙公司开通爱康维权网并发布信息的目的在于监督原告合法、诚信经营，而并非对其商誉进行诋毁；甲45公司中层领导发布的“来自爱康同仁的祝福”邮件，并非被告发送；中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心CND-2009000006裁决书是在被投诉人未应诉答辩的情况下作出的，不能作为定案依据；丙25公司与原告具有利害关系，乙46公司的其他证据相矛盾，故不具有证据效力；丙25公司发票上的价格与原告获得的代理价是两个概念，无必然联系，且这些发票开具很不规范，内容并没有指向具体肿瘤指标的检测，丙47公司给被告的工作邮件相矛盾，与经物价部门核准的收费价格相去甚远，故亦不具有证据效力；计生委技术中心与原告具有利害关系，故其出具的说明函不具有法律效力，且即使该说明函真实，其中也仅提及业务合作，丁48公司联合开发“肿瘤筛查”这一科技成果，戊49公司网站显示，己50公司自主研发的成果；卫生部发展预约挂号并非发展有偿预约挂号，丙公司对原告进行有偿预约挂号的行为进行质疑并无不当，关于“号贩子”的说法也非被告所创，不构成对原告商誉的侵害。 被告黄某、丙公司向本院提交了以下证据： 1、爱康会员规则以及经公证的“百度—爱康吧”网页打印件，以证明该规则中存在“霸王条款”，网友对此进行热议。 2、经公证的“爱康国宾”官方加盟宣传网页打印件以及“疾病评估”报价打印件，黄某与金一楠（Nick Jin）的往来邮件、爱康天津加盟商白芳在上海仲裁庭的证词、上海市公安局徐汇分局《公安机关信访事项告知单》、《国务院、商务部负责人就〈商业特许经营管理条例〉答问》，以证明：其一，庚51公司违反外商特许经营限制性规定，早在2005年6月17日即已开始发展加盟商，在经营过程中未能建立完善的培训计划，也未能为加盟商提供完善的特许经营服务体系，导致各加盟商纷纷倒闭或转行，辛52公司作为加盟商在爱康维权网上提出“爱康特许经营什么”的质疑是合理的；其二，原告的健康评估软件不成熟，未获得任何技术鉴定，且价格昂贵，无法实现销售，壬53公司提出“爱康健康评估有什么用”和“爱康健康评估值280元吗”的质疑亦属合理。 3、经公证的“爱康国宾”“肿瘤早期筛查”网页打印件及雅虎、搜狗搜索引擎网页快照打印件，丙25公司广告彩页、金一楠发送给黄某的“爱康肿瘤早期筛查服务”产品说明书邮件、经公证的“丙25公司沈华清”发送给黄某的关于肿瘤筛查试剂价格的邮件、《爱康肿瘤早期筛查服务报告》、“爱康就医卡”宣传页、经公证的新浪博客打印件、北京工商局朝阳分局京工商朝处字（2010）第631号行政处罚决定书，癸54公司的普通代理商，却将代理的肿瘤筛查宣传为“庚51公司与国家人口计生委出生缺陷干预工程技术研究中心联合推出”，并违反《广告法》对肿瘤筛查的准确率进行了宣传，同时虚构定价、谋取暴利，辛52公司对肿瘤筛查提出质疑也是合理的，子55公司的虚假宣传行为作出了行政处罚决定。 4、2009年2月18日《江海晚报》转载新华社记者采写的文章《是便名之举还是“号贩子集团化”？》及经公证的网络对于“有偿预约挂号”所进行的报道和评论、庚51公司内部邮件、卫生部《关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》以及相关新闻，以证明将原告称为“最大的号贩集团”并非由被告提出，而是网络上广为流传的说法，原告自知其有偿预约挂号业务缺乏公平合理性，故在被媒体曝光后非常紧张，2009年有偿预约挂号已为卫生部所禁止。 5、2009年2月26日《京华时报》刊载的《市卫生局回应爱康预约卡质疑》、2009年2月27日“新华网”报道，以证明北丑56公司解除预约挂号合约，之所以在卫生局网站上还保留有链接，是因为还存在一份2015年到期的合约。北京市卫生局通过各种渠道表达的信息不一致，且与卫生部规定相违背。 6、经公证的京工商东处字（2008）第144号处罚决定书网页打印件及经公证的“爱康国宾”“体检—就医安排”网页打印件，网页上注明“寅57公司、Shanghai Med Healthcare Inc.、爱康网健康科技（北京）甲公司、卯58公司辰59公司的相关信息”，巳60公司进行虚假宣传，行政处罚的对象系原告的官方网站。 7、庚51公司宣传彩页，以证明张某自称是哈佛大学医学院研究生毕业，但宣传彩页上称其于1999年回国创办了e龙网，故在时间上存在矛盾。 8、爱康维权网论坛中网友所发布的爱康零售业务管理模式策略，以证明原告对于竞争对手的态度、手段均非合理有序的商业理念和行为。 9、江苏银行网上银行宣传资料，以证明“张三”系通用名，而非被告为逃避责任所使用的假名。 两原告对上述证据发表如下质证意见： 1、对爱康会员规则的真实性予以确认，但认为这是原告与会员之间的约定，会员如不认可，完全可以拒绝，不存在所谓霸王条款。爱康百度吧中的许多内容系被告散布，许多内容是从“爱康维权网”上下载，这反而可以证明被告实施侵权行为的程度。 2、对“爱康国宾”官方加盟宣传网页打印件、“疾病评估”报价打印件的真实性予以确认；对黄某与金一楠（Nick Jin）的往来邮件的真实性不予确认，午61公司普通员工，而非加盟业务负责人；爱康天津加盟商白芳在上海仲裁庭的证词并未反映真实情况，并未被仲裁庭所采纳；上海市公安局徐汇分局《公安机关信访事项告知单》上未加盖单位公章，故对其真实性不予确认。《国务院、商务部负责人就〈商业特许经营管理条例〉答问》无原件，故对其真实性不予确认。 3、对公证书的真实性予以确认；未62公司广告彩页、金一楠发送给黄某的“爱康肿瘤早期筛查服务”产品说明书邮件、经公证的“丙25公司沈华清”发送给黄某的关于肿瘤筛查试剂价格邮件的真实性不予确认，并认为如果沈华清作为证人，应当出庭接受质询；对《爱康肿瘤早期筛查服务报告》、“爱康就医卡”宣传页、经公证的新浪博客打印件的真实性予以确认；对北京工商局朝阳分局京工商朝处字（2010）第631号行政处罚决定书的真实性不予确认。 4、对《是便名之举还是“号贩子集团化”？》及经公证的网络对于“有偿预约挂号”所进行的报道和评论、卫生部《关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》以及相关新闻的表面真实性不持异议，但认为原告每次预约挂号收费3元，符合物价部门的规定，相关报道仅是记者的观点，新闻界以及社会本身就预约挂号存在争议，不能成为被告诋毁原告的依据；申63公司内部邮件的真实性不予确认。 5、2009年2月26日《京华时报》刊载的《市卫生局回应爱康预约卡质疑》、2009年2月27日“新华网”报道的真实性均不予确认。 6、对京工商东处字（2008）第144号处罚决定书的真实性予以确认，但该处罚与本案无关联；对“爱康国宾”“体检—就医安排”网页打印件的真实性不持异议。 7、申63公司宣传彩页的真实性予以确认，但并不能以此否定张某学历的真实性。 8、对爱康维权网论坛中网友所发布的爱康零售业务管理模式策略的真实性不予确认。 9、对江苏银行网上银行宣传资料的真实性予以确认，但“张三”是否系通用名与本案无关。 本院认证如下：对两原告提交的证据，被告对其中张某的学历证明持有异议，该证据形成于美国，已办理了公证和认证手续，且与教育部留学服务中心国外学历学位认证书相印证，故对其真实性予以确认。北京市卫生局信息中心《关于预约挂号服务发行新卡、落实实名制就医的通知》系复印件，无法确认其真实性，故不作为本案证据使用。被告对其余证据的真实性均予确认，本院亦予认可。对于其中因“（2009）沪东证经字第949号公证书”所支出的公证费用1750元，因两原告未提交该公证书作为本案证据，故相关费用不应作为原告支出的合理费用。 两被告提交的证据中，对（2009）通崇证民内字第1016号、（2008）崇川证民内字第1129号公证书及所附内容的真实性予以确认，对其中相关内容与本案的关联性及证明效力，将在论述部分予以分析。对爱康会员规则、爱康天津加盟商白芳在上海仲裁庭证词、《爱康肿瘤早期筛查服务报告》、“爱康就医卡”宣传页、经公证的新浪博客打印件、《是便名之举还是“号贩子集团化”？》、卫生部《关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》以及相关新闻、庚51公司宣传彩页、京工商东处字（2008）第144号处罚决定书的表面真实性予以确认，本院将综合认定上述证据的证明效力。对于黄某与金一楠的电子往来邮件，鉴于两原告对其真实性不予认可，金一楠本人亦未出庭认可其真实性，故不作为本案证据使用。对于上海市公安局徐汇分局《公安机关信访事项告知单》，由于其未加盖公章，且即使该份文件属实，酉64公司存在违法行为，但未涉及处理结果，不具备证明效力。对北京工商局朝阳分局京工商朝处字（2010）第631号行政处罚决定书，戌65公司在2008年6月间“没有和‘国家人口计生委出生缺陷干预工程技术研究中心’推出过肿瘤早期筛查体系，也不能证明爱康使用的“液态芯片”技术是最先进的，对各项癌症检测的准确率也没有充分的证据予以证明”，对此，本院将结合双方所提交的证据确定相关事实。对2009年2月26日《京华时报》刊载的《市卫生局回应爱康预约卡质疑》的真实性予以确认，而2009年2月27日“新华网”报道系“作者来信”，表明的系作者个人观点，对于其中所提到的“号贩子”问题，正是本案争议的焦点问题，本院将在论述部分予以分析。对爱康维权网论坛中网友所发布的爱康零售业务管理模式策略，无法确认其发布人的身份，不作为本案证据使用。对江苏银行网上银行宣传资料的真实性予以确认，亥66公司已确认其以“张三”的名字注册域名，故对于“张三”究竟是“假名”还是“通用名”无需再进行评价，而仅需判断“爱康维权网”中的内容是否侵害了两原告的商誉。《国务院、商务部负责人就〈商业特许经营管理条例〉答问》系相关部门的解读，可以作为参考。 本院经审理查明： 壬公司、庚公司分别成立于2004年2月27日和12月27日，均为外国法人独资企业。甲67公司的企业法人营业执照记载，壬公司的经营范围是：法律、行政法规、国务院决定和国家外商投资产业政策禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定规定应经许可和国家外商投资产业政策限制经营的项目，乙68公司政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可和国家外商投资产业政策未限制经营的，自主选择经营项目开展经营活动。庚公司的经营范围是“健康信息咨询，开发、制作相关的计算机软件，销售自产产品，网络技术的开发，计算机系统集成的设计、调试、维护，提供相关技术咨询和技术服务，转让自有技术（涉及行政许可的，凭许可证经营）。”据两原告自述，其主营业务均为健康管理。2005年11月，庚公司丙69公司。2006年至2007年间，壬公司相继在广东、武汉、丁70公司。壬公司、庚公司的法定代表人张某于2006年6月28日获准注册“爱康卡”商标，核定使用商品为第16类，并于2006年7月7日获准注册“爱康”文字商标，核定使用商品为第36类和第38类，上述商标均于200戊71公司。壬公司于2007年4月7日、6月7日获准注册“爱康”文字及图形商标，核定使用商品为第38类、第42类、第44类。“爱康国宾”于2008年8月至2009年3月期间在《共赢圈》、《南方周末》、《北京青年周刊》等报刊发布广告，主要广告内容为员工健康管理等。 2005年12月，己72公司，经营范围为“医药科技成果转让中介；保健品的开发及其成果转让；商务咨询；市场调研；营销策划与管理。”戌43公司于庚73公司、庚公司辛74公司签订特许加盟合作协议，壬75公司提供经营健康管癸76公司使用，特许经营的授权地域为江苏省南通市，子77公司的所有现有与新增业务；在特许经营的授权地域范围以及特许经营的授权业务范围内，戌43公司丑78公司的标志、商标与品牌，寅79公司同意时，不得在特许经营的授权卯80公司的商标以及类似之名称或标志，也不辰81公司；壬公司巳82公司提供全面的经营理念与策略供其经营所用；戌43公司午83公司缴纳特许经营费用，在合作期限的第一年与第二年为20万元，从第三年起每年按15%的速度递增；戌43公司在合作期内，不得以其他任何名义、未84公司、庚公司辛74公司相同或相似的综合性健康管理服务，不管经营者为何人，申85公司酉86公司戌87公司时均视为违约；合作期限为五年，自2006年8月8日至2010年8月7日止。2006年6月15日，戌43公司经工商部门核亥88公司，经营范围增加“健康与医药信息、医疗信息咨询服务及相关计算机软件的开发、销售、技术服务；计算机技术开发、中介及成果转让”等，后又于2007甲89公司。乙90公司企业法人营业执照副本记载，其经营范围为：许可经营项目：代理健康保险、企业财产保险、人寿保险、意外伤害保险、家庭财产保险；一般经营项目：医药、保健品科技成果转让中介；商务咨询与营销策划；健康信息、医疗信息、医药保健品信息咨询及相关软件的开发和销售；计算机技术开发与销售；日用品、电子产品、商务礼品销售。（经营范围中国家有专项规定的从其规定）丙公司现主要从事预约挂号、开发和推广健康、医疗信息化系统和平台等业务。 2007年4月26日，丙91公司51%的股份，丁92公司法定代表人。同年5月9日，戊93公司。同年6月14日，寅35公司与苏州二医体检中心签订合作协议，己94公司指定苏州二医体检中心作为其为个人会员以及企业会员提供体检服务的合作医疗机构，合作期为一年。 2008年5月16日，丙公司向上海仲裁委员会提起仲裁申某，庚95公司、庚公司签订的《加盟合作协议》无效，辛96公司返还加盟费用20万元。壬公司、庚公司提起反请求，壬97公司癸98公司后，从事与其完全相同的综合性健康管理业务，违反了加盟合作协议的约定，子99公司支付违约金50万元并支付第二年特许经营费20万元。仲裁庭除确认《加盟合作协议》相关事实外，还查明：丙公司壬公司、庚公司从签订协议至2007年2月期间合作尚属正常，后者先后向前者提供了《丑100公司建立与市场实操手册》、《医院体检项目》、《肿瘤早期筛查说明书》等相关业务项目资料；丙公司客户进入“爱康MIS系统”信息平台进行运行操作；丙公司参加了两位被申某人组织的业务培训和视频培训，寅101公司处进行现场培训等。2007年2月2日，黄某发给金一楠的邮件中称：“今天又签了一单9万9，满开心的。我觉得选择爱康还是正确的”。但在之后两三个月里，丙公司业务开展艰难，该公司认为两位被申某人没有完善的市场指导方案和完善的加盟商支持体系，也不具备发展加盟商的资质和条件。同年4月17日，丙公司邮件函告两位被申某人要求终止原协议，并保留依法进行诉讼的权利。2007年5月8日，卯102公司从爱康网站上删除。仲裁庭认为，《加盟合作协议》应属有效，丙公司于2007年4月17日提出终止协议时，壬公司、庚公司不仅未作出书面答复，而且视矛盾辰103公司从爱康网站上删除，致使双方实际不再履行协议约定的各项义务，巳104公司庚公司午105公司未106公司经营相似服务的违约行为，故对双方的请求均未予以支持。 2008年12月25日，上海市黄浦公证处应庚公司的申某对www.ikang-wq.cn网站上的内容进行了公证证据保全，并出具了（2008）沪黄证经字第10006号公证书。公证内容显示：点击www.ikang-wq.cn，网页上部显示“爱康国宾维权网”以及“爱康特许经营什么？”、“爱康是最大的号贩子吗？”、“揭开爱康肿瘤筛查的真面目！”“告诉你一个真实的爱康”等字句，页中则显示“晒晒爱康会员规则中的霸王条款（待发）”、“04、05年，爱康把200元的肿瘤筛查卖到了2000元！”、“爱康健康评估有多少用？值280元吗？（待发）；”、“爱康肿瘤筛查真相和价格内幕”、“爱康预约挂号内幕？花了钱就能挂到号吗？”等字句。 点击“篇首语”，显示“本网站的建立就是为了揭开一个企业的真实内幕和它的成长历史，其中孰是孰非，本网站都以书面证据说话，不妄加评说，供广大网民积极参与讨论。”并注明：“本申107公司，酉108公司独立承担。” 点击标题“06年，爱康又将肿瘤筛查从2000元提价到3000元！”，显示“06年，爱康将代理价格200元的肿瘤筛查继续提价到3000元/人次！实际上爱康为了控制成本，更采用购买试剂的办法来进行肿瘤筛查，试剂购买价格为90元/人份，暴利达30倍！”等字样。 点击标题“04、05年，爱康把200元的肿瘤筛查卖到了2000元！”，显示“04、05年，爱康就将代理价200元的肿瘤筛查卖到了2000元，这样的赚钱感觉真爽啊！” 点击标题“爱康肿瘤筛查真相和价格内幕”，显示“事实上，戌109公司的肿瘤筛亥110公司推出的肿瘤筛查的一个代理商而已，而且还不是独家代理！爱康国宾的代理价格仅仅是200元/人次，后来他们采用购买试剂的方式进行，试剂成本就更低了，大约是90多元/人次。……爱康采用在医院外推广，以企业咨询收费、自主定价的方式，规避了物价部门对该项目价格的限定，谋取了15倍的暴利！”“爱康所宣传的联合‘国家人口计生委出生缺陷干预工程技术研究中心’及‘生物芯片上海国家工程研究中心’（注：后来的宣传中删除了后者），其实仅仅是上述两单位因本单位所承担的工作任务所需而拥有流式点阵仪，该设备同时可以用来作为肿瘤筛查用，爱康则和他们采用协议使用设备和人员的方式本无可厚非，但在宣传中使用了该两个国家单位的名誉，并用‘联合推出’这样的词语，之后又大篇幅对该两单位进行介绍，存在显然的误道性宣传行为，该宣传精心策划具有很强的迷惑性和欺骗性”、“按爱康的代理价，爱康获得了15倍的暴利，按照爱康后来采购试剂的价格计算，爱康更是获得了60倍的特大暴利！都知道贩毒暴利，但大家都不知道贩毒究竟有多暴利。我猜想两者是否可有一比？”等语句。 点击标题“爱康预约挂号内幕？花了钱就能挂到号吗？”，显示“……问题是爱康在收取了高额的预约挂号费用后，究竟在预约挂号服务里承担了什么样的责任，收了并不低的服务费用却又无法保证服务结果，所有可能产生的不利结果都是由消费者自行承担，我们将在‘晒晒爱康会员规则中的霸王条款’里剖析一下爱康服务的霸王条款”、“值得一提的就是爱康平台上的预约挂号并不是所有的医院都是和爱康签定有协议和真正能做实现服务的，爱康无法同一些医院达成协议时，就安排自己员工去排队挂号的方法去解决，这样的服务是否能保证结果也只有天知道了。大家可以算一笔帐，看病对于常人来说毕竟是一个小概率事件，爱康到处卖各种预约卡，赚的就是这个概率的钱。看来真是饿死胆小的，撑死胆大的！” 点击“爱康的特许经营行为对照国务院和商务部的《特许经营管理条例》解说”，显示“爱康的特许经营无从谈起！你自己有什么东西可以特许给别人呢？！”“爱康到今天都没有建立系统完善且经过市场验证而有效的特许经营体系。”“你爱康还搞什么特许加盟？你这不就是骗人害人嘛！因此有人说，爱康能走到今天，原始积累阶段是用欺骗的手法踩在了加盟商的肩膀上来成就自己的，后来又是圈了投资商的钱才走到今天的，我不是爱康创始人肚子里的蛔虫，但主观想想，也许还真是这样！”“爱康没有成熟的经营，也不可能有成熟的经营模式，以前没有，今天没有，将来很长一段时间内也不可能有！”“爱康从发展加盟商就是一场连篇的谎言，不可能负责任地公开有关信息的”、“到发文时为止，爱康至今连一本特许经营手册都没有！” 点击“爱康的特许经营行为与当前的《商业特许经营管理条例》的对照”，显示“爱康获得的商标一是在签订特许经营合同后获得的，二是跟特许经营业务毫无关联，爱康到现在为止还没有获得任何专利，也不存在获得正式认可的专有技术，包括他们所描述的健康评估是漏洞百出，肿瘤筛查更是瞒天过海，所谓的预约挂号更不是自己的资源，就是公共资源！也就是说爱康没有可供特许的业务给被特许人。”“甲111公司在当前的业务推广中依然存在误导性宣传（如肿瘤筛查）……”“备案都没有取得，信息披露制就更别谈了，而且爱康目前自身的条件也根本无法申某备案”。 点击“爱康的特许经营行为与《商业特许经营管理办法》的对照”，显示“用爱康负责加盟商的nick在工作邮件中的话来说，其特许经营毫无体系可言”、“爱康不仅不批露重要信息，而且还隐瞒信息、伪造信息，对被特许人多次索要的信息置之不理”、“商标都没有获得，而且连一本特许经营手册都没有”、“爱康所特许经营的业务不但无独占性，还有广泛的社会争议性，甚至有违背商业道德和物价规定虚高定价的嫌疑”、“爱康没有系统完善的服务指导和培训体系，进行的所谓指导也是瞎指挥，导致被特许人的重大损失”、“不要说书面形式，事实上口头告知义务都没有履行，经被特许人再三申某也置之不理，被特许人被告知的都是经过加工、编辑、包装的虚假信息，严重影响被特许人的价值判断”。 另查明，“爱康国宾维权网”“爱康吧”中的“09新雷人，爱康国宾CEO张某回答记者提问‘躲猫猫’”一文显示：“‘哈佛的研究生靠当号贩子赚钱？你们觉得可能吗？’而对记者‘你们和号贩子的本质区别是什么’的提问时，张某如是反问。”“……我看仅仅凭一句‘哈佛的研究生不可能去做号贩子’是无论如何都脱不了‘号贩子’嫌疑的！”“这个回答简直就是狗屁不通，是神经错乱而致的强盗逻辑，我不相信这就是世界著名学府毕业生的水平，据此水平我不禁想问问，你张某先生到底有没有哈佛研究生的毕业证书哦？“自己不要脸也就算了，还举着哈佛的牌子，把哈佛的脸也丢净了！”“乙112公司说了这么多的谎，不知道你说是哈佛的研究生是不是又在欺骗大家哦……” www.ikang-wq.c丙113公司，注册日期为2008年11月19日，联系人为张三。丙公司确认该网站系其以“张三”丁114公司负责运营管理。2009年1月18日，壬公司向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心投诉，要求注销上述域名。该中心以（2009）中国贸仲域裁字第0039号裁决书裁决www.ikang-wq.cn域名应予以注销。 此后，爱康维权网启用新域名www.ikang-wq.com。该域名的注册所有人为王新，注册时间为2009年2月23日。丙公司确认王新系其员工，王新申某注册域名的行为为职务行为。该网站首页显示“爱康特许经营什么？”、“爱康是最大的号贩子吗？”、“揭开爱康肿瘤筛查的真面目！”等内容。2009年4月12日，该网站发布“天理何在？坚持揭露黑幕，引发网友热议，维权网再遭300万索赔”一文，将本案起诉状贴于该文之中，并对起诉的事实和理由进行了评价，其中使用了“自己的模式都不知道在哪里，我们怎么掌握你的模式？戊115公司，请见仲裁案，纯属捕风捉影，一贯极尽诬陷之能事”、“我们不同爱康搞泼妇一样的骂街”、“200元敢卖到3000元，这需要多大的勇气啊，佩服的应该远远不止我们三五个人吧”等语句。该网站中“爱康，那些电话小姐全他妈傻逼”一文写道：“……结果那个傻逼接电话女的，……爱康，你去死吧你”。“爱康预约卡骗人，己116公司庚117公司！”一文写道：“花了60元连网都上不了，打电话说满了，退卡说不行，过了时间了这个卡就没用了，这骗子很阴毒啊！以医院的名义来骗病人的钱，简直是喝病人的血……”等。2009年5月13日，壬公司向亚洲域名争议解决中心北京秘书处行政专家组投诉，案件编号为CN0900271。该中心裁决将争议域名ikang-wq.辛118公司。 随后，爱康维权网又起用新域名www.ikwq.net，丙公司壬119公司注册并运营。除在首页亦载有“爱康特许经营什么？”、“爱康是最大的号贩子吗？”、“揭开爱康肿瘤筛查的真面目！”“告诉你一个真实的爱康”等字句外，页中则显示“晒晒爱康会员规则中的霸王条款”、“揭揭爱康的画皮：肿瘤筛查是爱康的科研成果吗？”等内容。该网站“爱康吧”中载有名为“癸120公司”“爱康预约卡骗人，己116公司庚117公司！”、“是‘爱康卡’还是‘打劫卡’？”等文章。点击“癸120公司”，显示“……子121公司，大家帮帮想想主意，怎么办？”等字样；点击“是‘爱康卡’还是‘打劫卡’？”显示“早晨坐班车的时候，央广新闻播报了一条北京就医挂号使用“爱康卡”的报道。……门诊资源特别是专家门诊资源的稀缺，成为一部分人非法谋利的手段，甚至和春运火车票一样紧俏。其中，有管理不善的问题，也不排除一些别有用心的人人为制造紧张气氛，以便浑水摸鱼，趁机发国难财，昧着良心赚患者的钱。“爱康卡”使平民患者先到不能先诊，使本应机会公平的社会医疗资源变成了富者优先的垄断资源。……”上述爱康吧中文章的作者均为“匿名网友”，文章来源为“网络”。 2008年12月6日，黄某向爱康国宾投资人发送邮件，称爱康国宾在前期经营发展中，存在着严重的商业欺诈现象：爱康在不具备条件和未经过国家有关部门批准同意的情况下，非法采用特许经营方式进行市场拓展，导致被特许人损失严重，纷纷倒闭或转向；爱康的预约挂号占用了大量公共资源，在网上引起了热烈讨论，爱康也因此被议为“最大的号贩”集团；爱康的肿瘤筛查存在严重误导消费者和违反物价政策、虚高定价的嫌疑。 还查明，“爱康就医百事通会员手册”中载有下列条款：“6免责声明6.丑122公司该等服务所存在的风险和产生的一切后果完全由其自己承担，公司对会员不承担任何责任。6.2由于本服务的资源具有特定性，寅123公司不担保该等服务一定能满足会员要求，同时也无法保证服务的永续性与及时性。7服务变更、中断或终止7.3公司保留变更、中断或终止部分或全部服务的权利。对于所有服务的变更、中断或终止而造成的任何损失，公司无需对会员或任何第三方承担任何责任。8违约赔偿8.卯124公司及其他会员的利益，如因会员违反有关法律、辰125公司或任何其他第三人造成损失，会员同意承担由此造成的损害赔偿责任。”两被告认为，上述条款构成“霸王条款”。 “预约挂号”系原告业务之一，也是特许经营的项目之一。针对“预约挂号”的利弊，多家新闻媒体刊载文章进行评论，产生了诸如“是便民之举还是号贩子集团化”的争议。2009年9月30日，卫生部发布《关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》，指出：预约诊疗服务工作是公立医院以病人为中心开展医疗服务的重要改革措施；公立医院开展预约诊疗服务，必须按照物价管理部门和卫生行政部门规定的标准收取挂号费用和相关费用，不得擅自提高收费标准；公立医院不得与任何社会中介机构合作开展向患者收取费用的预约挂号报务，已经与社会中介机构合作开展有偿预约挂号服务收取额外费用的，要立即进行清理整改。 “肿瘤筛查”亦为原告业务及特许经营项目之一。巳126公司官方网站www.ikang.com记载，庚51公司与“国家人口计生委出生缺陷干预工程技术研究中心”联合推出爱康肿瘤筛查体系，即通过“液态芯片”对肿瘤标志物的检测，来预测被检测者是否具有肿瘤患病的倾向性，并同时列明了各项肿瘤筛查的准确率，其中最高的肝癌检测准确率高达97.4%，而最低的XXX检测的准确率则为62.3%。同时在“合作伙伴”项下列明“国家人口计生委出生缺陷干预工程技术研究中心”及“午127公司、生物芯片上海国家工程研究中心”，并对上述单位的情况进行了介绍。据两原告的当庭陈述，肿瘤筛查系在国家计生委合作指导下，丙25公司合作开发。丙25公司于2009年4月20日出具说明函称，爱康国宾系该司战略合作伙伴，其中一项是为中国体检受众中的高危人群提供肿瘤早期筛查服务；具体操作模式为：体检者在爱康国宾的合作医疗机构抽取血液样本，医疗机构再从血液样本中提取血清，将血清在冷冻状态下，送至该司在北京或上海的检测中心进行多项目联合检测，最终根据检测结果，出具相关肿瘤标志物的检测报告，相关检测准确率可达90%左右；由于每次检测需要耗费定标试剂和质控试剂，未128公司收取1000元人民币的检测费用。2004、2005年，爱康肿瘤筛查对外报价为2000元，2006年上涨到3000元。计生委技术中心出具说明函称：申129公司是一家国内领先的健康管理机构，曾利用液态生物芯片技术平台开展了多种肿瘤标记物早期筛查咨询服务……酉130公司合作，成功建立了激素依赖性恶性肿瘤和胃肠癌人群队列，收集了相关的血清标本，并为肿瘤筛查项目提供技术指导和相应的实验室工作。 戌131公司、庚公司的董某，依照教育部留学服务中心所作国外学历学位认证书记载，其于1995年9月至1998年7月在美国哈佛大学学习遗传学专业硕士研究生课程，并于2001年6月获得该校颁发的文学硕士学位证书。 壬公司为本案支出维权费用包括咨询费、公证费、翻译费等合计14038元，庚公司支出公证费合计12250元。 本院认为，爱康维权网所发布的内容侵害了两原告的商誉，构成侵权。该网站声明：“未公司，申公司独立承担”，丙公司对此不持异议，故应认定其为侵权行为人，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。亥132公司的法定代表人，甲133公司所为，故两原告要求其个人承担责任于法无据，本院不予支持。 一、爱康维权网所发布的内容侵害了两原告的商誉，构成侵权 （一）丙公司实施了涉案被控侵权行为 依照我国《民法通则》的规定，法人享有名誉权；同时依照《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。丙公司原从事两原告的加盟业务，在加盟协议终止之后，仍在经营预约挂号等业务，故两者之间存在一定的竞争关系，可适用《反不正当竞争法》，丙公司主体适格。 就黄某的主体资格问题，两原告认为，公司法人为虚主体，其本身不能为任何行为，乙134公司的自然人实施，丙135公司行为，丁136公司法人的设立及经营目的来判断。戊137公司的正常经营无关，己138公司作为挡箭牌而逃避责任，庚139公司共同承担侵权责任。就上述观点本院认为，辛140公司法定代表人的行为是否系职务行为，壬141公司经营业务范围为主要依据，癸142公司意志、公司是否为行为的受益者，子143公司是否愿意承担行为的相应后果等因素综合进行判断。本案中，爱康维权网中注明“本申107公司，酉108公司独立承担”，黄某2私人邮箱向爱康投资人丑144公司，寅145公司对黄某的上述行为系职务行为不持异议，亦明确表示愿意承担相应的法律后果。同时，丙公司与两原告存在一定的竞争关系，其在爱康卯146公司本身而非黄某。此外，两原告也没有举证黄某2个人名义实施了侵权行为。因此，辰147公司为涉案侵权行为的实施主体。 （二）丙公司的行为构成商业诋毁 丙公司在爱康维权网篇首语中明确指出“本网站的建立就是为了揭开一个企业的真实内幕和它的成长历史”，并称“众多无良个人或者企业削尖了脑袋钻法律的空子，前仆后继地违法。尽管这样的企业比例并不高，但社会影响极坏，严重损坏社会信用建立，败坏了企业文化和社会风气，甚至有损国家形象”，虽然在此未提及“一个企业”的名称，但结合网页上“爱康特许经营什么”、“爱康是最大的号贩子吗”“告诉你一个真实的爱康”等语句，巳148公司。在该网站发布的“天理何在？坚持揭露黑幕，引发网友热议，维权网再遭300万索赔”一文中，将本案起诉状列出，明确指向本案两原告，故可以判定网站中所指的“庚51公司”即为本案两原告。构成商业诋毁的文字主要体现在以下几个方面： 1、关于特许经营。依照商务部2004年12月30日发布、2005年2月1日生效的《商业特许经营管理办法》的规定，特许人应当拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源，具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力，在中国境内拥有至少两午149公司、未150公司建立的直营店；外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应当向原审批部门提出申某增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围，申151公司政管理部门办理企业登记变更手续；外商投资企业经批准以特许经营方式从事商业活动的，应在每年1月份将上一年度签订的特许经营合同的情况报原审批部门和被特许人所在地商务主管部门备案。本案中，两原告作为外商独资企业，其经营范围中未包括“以特许经营方式从事商业活动”这一项目；丙公司酉152公司签订特许经营协议时，也尚未满足《商业特许经营管理办法》所规定的“在中国境内拥有至少两午149公司、未150公司建立的直营店”的条件，未取得注册商标。但依照前述办法规定，特许人开展特许经营业务并不以拥有注册商标、专利或专有技术为要件，其许可他人使用的还包括未注册商标、商号、经营模式等经营资源。丙公司在爱康维权网中用带有明显贬低性的肯定性语气称“爱康没有成熟的经营，也不可能有成熟的经营模式，以前没有，今天没有，将来很长一段时间内也不可能有”、“爱康的特许经营无从谈起”、“爱康从发展加盟商就是一场连篇的谎言”、“其特许经营体系毫无体系可言”，戌153公司未取得注册商标和专利、专有技术等为由断定“爱康没有可供特许的业务给被特许人”，以“欺骗手法”、“骗人害人”、“有违背商业道德和物价规定虚高定价的嫌疑”亥154公司开展的加盟业务，称加盟商所获得的信息均为“虚假信息”，并将加盟商的损失归结为“爱康没有系统完善的服务指导和培训体系，进行的所谓指导也是瞎指挥”，显然以偏盖全且缺乏相关行政管理部门的认定依据。依照上海仲裁委员会的裁决书，丙公司在经营加盟业务过程中，两原告已向其提交了《丑100公司建立与市场操作手册》、《医院体检项目》、《肿瘤早期筛查说明书》等相关业务资料，丙公司却称“连一本特许经营手册都没有”，显然会使相关公众产生误解。丙公司还称爱康不批露重要信息并隐瞒、伪造信息，但未就此提交充分证据。上述言论难免会使相关公众对两原告的经营合法性问题产生怀疑，从而影响到其在社会上的评价，故此节事实所涉行为已构成损害他人商业信誉的诋毁。 2、关于预约挂号，丙公司在无充分证据的情况下，即称“爱康无法同一些医院达成协议时，就安排自己的员工去排队挂号”，甲155公司收取高额费用，以“饿死胆小的，撑死胆大的”乙156公司从预约挂号中赚取高额利润，丙157公司的相关服务质量产生怀疑，丁158公司的商业信誉。此外，爱康维权网中还发布“爱康，那些电话小姐全他妈傻逼”一文，用污秽的词句辱骂爱康服务人员，有违基本的道德规范。爱康维权网“爱康吧”中登载“癸120公司”“爱康预约卡骗人，己116公司庚117公司！”、“是‘爱康卡’还是‘打劫卡’？”等文章，戊159公司为“阴毒的骗子”、“以医院的名义来骗病人的钱，简直是喝病人的血”，己160公司商誉及产品信誉，恶意明显。爱康维权网还称，“爱康卡”使平民患者先到不能先诊，庚51公司“非法谋利”，系属主观判断，缺乏相应的依据。本院认为，首先，不能确庚161公司所发；其次，即使“爱康吧”辛162公司所发，但对于上述带有明显贬低性、侮辱性的语句，壬163公司应当尽到管理和注意的义务，及时将其删除。然在本案中，上述明显带有恶意的文章先后出现在爱康维权网的多个域名中，癸164公司系放纵甚至鼓励上述文章的存在，亦应承担相应的民事责任。 3、关于肿瘤筛查，子165公司肿瘤筛查存在暴利进行了诋毁。就此本院认为，丙公司认为肿瘤筛查成本为200元、试剂价格为90元的依据为“丙25公司沈华清”发送给黄某的邮件，首先，因沈华清未出庭，无法确认其身份，故对该报价是否具有要约性质无法确定；其次，丙公司丑166公司签订具有法律效力的协议，寅167公司进行肿瘤筛查，故该报价是否具备实际操作性亦无法确定；再次，卯168公司收取的费用外，庚51公司势必还需就采血、冷冻、运输等付出成本。综合原、被告双方就肿瘤筛查成本所提交的证据而言，与两被告提交的邮件相比，辰169公司说明函、发票等具备更高证明效力，本院予以采信，丙公司巳170公司暴利达15倍甚至60倍缺乏事实依据。特别要指出的是，午171公司肿瘤筛查业务存在较高利润，丙公司在爱康维权网中将其与“贩毒的暴利”进行类比也是不适当的，这种比喻会使消费者产生不恰当的联想，并对该项服务的价值产生怀疑，未172公司的声誉和肿瘤筛查服务的产品信誉，故此节事实亦构成商业诋毁。而在“爱康肿瘤筛查真相和价格内幕”申173公司虚假宣传，本院认为，依照计生委技术中心出具的说明函，酉174公司开展肿瘤筛查服务之后，戌175公司合作，合作领域在于建立相关人群队列，收集血清样本，并为肿瘤筛查项目提供技术指导和相应的实验室工作，亥176公司宣传的“与计生委技术中心联合推出爱康肿瘤早期筛查体系”显然存在区别，丙公司对此提出“存在误导性宣传嫌疑”的质疑尚属合理，但在工商管理部门及司法机关未对此作出结论性意见的情况下，即称“该宣传精心策划，具有很强的迷惑性和欺骗性”，并以“画皮”进行类比、称其“瞒天过海”仍属不当。 4、关于两原告法定代表人张某的学历一节，本院认为，商业诋毁并不仅限于针对竞争对手商业信誉、商品信誉的虚假陈述，其对象也包括对其经营者包括法定代表人以及其他与经营活动有关的事项，只要因贬低这些事项而使竞争对手的商业信誉或者商品信誉降低，就构成商业诋毁行为。依照两原告提交的证据，张某在美国哈佛大学取得研究生学位属实。“09新雷人，爱康国宾CEO张某回答记者提问“躲猫猫”一文发表于“爱康吧”中，该文称张某的回答“狗屁不通，是神经错乱而致的强盗逻辑”，并对张某的哈佛学历进行质疑，称“自己不要脸也就算了，还举着哈佛的牌子，把哈佛的脸也丢净了！”“乙112公司说了这么多的谎，不知道你说是哈佛的研究生是不是又在欺骗大家哦……”以“狗屁不通”、“神经错乱”、“强盗逻辑”、“不要脸”“说谎”对张某进行人生攻击，甲177公司的预约挂号、肿瘤筛查业务相提并论，意指两原告不仅虚假宣传、虚高定价，其法定代表人亦伪造学历，此种陈述势必对两原告的商业信誉产生消极影响，影响两原告的社会评价。正如前文所言，一方面，乙178公司即为发布者的可能；另一方面，即使该文确为网友所发，作为爱康维权网的管理者，丙公司应当对网站中网友所发布的文章尽管理义务，对于明显具有侮辱性、贬低性的帖子，应及时删除。而就本案而言，丙公司未尽到上述义务，故亦应承担相应的民事责任。 5、关于健康评估，所涉及的为“爱康评估有多少用，值280元吗？”“健康评估漏洞百出”等。就此，丙公司未提交证据证明，也无相关机构对“健康评估”业务存在的缺陷作出过权威认定，而该评述显然会使社会公众对该项业务的价值、可信度产生怀疑，给原告的商誉带来消极的负面影响。 此外，关于“霸王条款”，结合爱康维权网中的记载，其指向的是“爱康在收取高额预约挂号服务后，却无法保证服务结果，所有可能产生的不利结果均由消费者自行承担”等相关事实。对此本院认为，所谓“霸王条款”并非法律专业术语，而是凝聚了强烈感情色彩的情绪化表达，实践中，主要是指格式合同中限制及免除格式条款提供方责任、限制消费者寻求救济的不公平条款。依照我国合同法的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。就本案而言，“爱康就医百事通会员手册”中，载明“丙179公司该等服务所存在的风险和产生的一切后果完全由其自己承担，公司对会员不承担任何责任”、“公司不担保该等服务一定能满足会员要求，同时也无法保证服务的永续性与及时性”、“公司保留变更、中断或终止部分或全部服务的权利。对于所有服务的变更、中断或终止而造成的任何损失，公司无需对会员或任何第三方承担任何责任”，均以格式条款的方式免除、丁180公司责任，戊181公司应当以适当方式提请消费者注意。己182公司未尽到此义务，故消费者有理由将上述条款称为“霸王条款”。丙公司在爱康维权网中称爱康服务中存在霸王条款，并不构成反不正当竞争法意义上的商业诋毁。 对于爱康维权网中所称“公司卖挂号预约卡，便民还是号贩子集团化”，鉴于卫生部发布通知之前，庚183公司开展预约挂号服务是否合理存在诸多争论，一些新闻媒体将其称为“号贩子集团化”系客观事实，故爱康维权网中对此提出质疑尚不构成商业诋毁。 综上本院认为，丙公司在爱康维权网中以“无良企业”对两原告进行评价，并称其损坏社会信用，败坏社会风气，甚至有损国家形象，显然超出了对一个企业的客观评价，在一定程度上使两原告的商誉受到贬损；同时，还在该网站中多处发布对于原告具有贬低性和侮辱性的语言，诋毁了原告的商誉，构成了不正当竞争。 关于黄某2江苏爱康世纪名义向两原告投资人所发的邮件，本院认为，商业诋毁系以捏造、散布虚伪事实为要件，散布的对象应为不特定的多数人或者特定的共同用户或者同行业的其他竞争者。由于该邮件的收件人系原告投资人，受众有限，且与两原告具有紧密联系，故不构成反不正当竞争法意义上的商业诋毁。 二、丙公司应当承担的民事责任 丙公司在爱康维权网上发布有损两原告商誉的文字，构成侵权，应当立即停止相关侵权行为。对于两原告要求被告消除影响、赔礼道歉之主张，亥66公司的行为在一定程度上对两原告的商誉产生了消极影响，故对于该主张本院予以支持。本院将综合侵权行为的情节，辛184公司应当承担赔礼道歉、消除影响的方式和范围。鉴于原告未能提供证据证明其因不正当竞争所受到的经济损失，也未能提供证据证明对方所获得的利益，故本院考虑两原告为维权所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条的规定，判决如下： 一、丙公司立即停止不正当竞争行为，将“爱康维权网”（www.ikwq.net）壬185公司、庚公司的语句删除； 二、丙公司于本判决发生法律效力之日起三十日内就其不正当竞争行为在《经济日报》、《新华日报》、《解放日报》、新浪网（www.sina.com.cn）上刊登声明以赔礼道歉、消除影响（声明内容需经本院审核，癸186公司未按期刊登，壬公司、庚公司子187公司名义自行刊登，内容亦需经本院审核）； 三、丙公司于本判决发生法律效丑188公司、壬公司5万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 四、驳回两原告其他诉讼请求。 案件受理费30800元，翻译费1340元，壬公司、庚公司负担10000元，丙公司负担22140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时根据国务院《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。（该院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：03xxx75） 审　判　长　　　陶新琴 代理审判员　　　刘　琰 代理审判员　　　姜某 二○一一年一月二十八日 书　记　员　　　施　艳 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条承担民事责任的方式主要有： （1）停止侵害； （2）排除妨碍； （3）消除危险； （4）返还财产； （5）恢复原状； （6）修理、重作、更换； （7）赔偿损失； （8）支付违约金； （9）消除影响、恢复名誉； （10）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害人的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润； 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 本案法律依据 中华人民共和国广告法 卫生部关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款1项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款10项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款7项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款9项 中华人民共和国合同法 商业特许经营管理办法[失效] 更多