甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2010)高行终字第397号 审理法官： 张某 刘某3 李珊 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2010.09.03 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：杨某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 违法 行政判决 第三人 证人证言 关联性 合法性 新证据 // 甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2010)高行终字第397号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔骆克道315-321号骆基中心23楼C室。 法定代表人王某，董某。 委托代理人杨某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乙公司政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区某地。 法定代表人许某，主任。 委托代理人刘某，乙公司政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人刘某2。 委托代理人周某。 委托代理人万某。 丙公司（丁公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第2728号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日公开开庭审理了本案。戊公司法定代表人王某及委托代理人杨某，己公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某，原审第三人刘某2的委托代理人周某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，复审商标指定使用于第25类服装；领带；围巾；披巾；面纱；婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏装；足球鞋；鞋；帽；袜；手套；腰带；服装带等商品，庚公司。刘某2以复审商标连续三年停止使用为由，请求撤销复审商标的注册。乙公司政管理总局商标局（简称商标局）经审理，决定维持复审商标有效。刘某2依法申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第20724号《关于第909101号“駝及图”商标撤销复审决定书》（简称第20724号决定），决定：复审商标在服装、领带、围巾、披巾、面纱商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。辛某不服商标评审委员会的决定并提起诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会作出的第20724号决定在审理程序上并无不当之处。辛某在复审程序中提交的证据及在本案诉讼中提交的新证据均不能证明复审商标在争议三年期限内在鞋、袜子等商品上存在真实有效的使用行为，其有关在争议三年期限后也一直使用复审商标的主张与本案无关。商标评审委员会作出第20724号决定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：壬公司政管理总局商标评审委员会于2009年8月3日作出的商评字〔2009〕第20724号关于第909101号“駝及图”商标撤销复审决定。 辛某不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第20724号决定，判令商标评审委员会承担全部诉讼费用。在本案二审庭审时，辛某增加一项上诉请求：请求判决商标评审委员会就复审商标作出“在全部核定商品上的注册予以维持”的决定。辛某的上诉理由为：原审法院认定事实错误，上诉人提交的证据可以证明在2002年9月26日至2005年9月25日三年期限内复审商标已经实际使用；商标局及商标评审委员会在作出行政行为时未将复审申请、举证通知等送达上诉人，其程序违法；《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》的签名不是同一人，上诉人请求原审法院予以鉴定，但原审法院未作任何答复，上诉人在向原审法院出示亥公司的证明书时，原审法院要求提供该企业的营业执照等材料，但原审法院在未指定举证期限的情况下作出判决，故原审法院程序违法。 商标评审委员会及刘某2服从原审判决。 经审理查明： 复审商标“駝及图”（见下图）的申请日为1995年2月25日，癸公司，核准注册日为1996年12月7日，注册号为909101，核定使用商品为第25类：服装；领带；围巾；披巾；面纱；婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏装；足球鞋；鞋；帽；袜；手套；腰带；服装带，注册期限经续展至2016年12月6日止。 复审商标（略） 2005年9月26日，商标局受理了刘某2以连续三年停止使用为由提出的撤销复审商标的申请。商标局经审查于2007年3月19日作出撤200501662号《关于撤销第909101号“駝+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，子公司提供的商标使用证据有效为由，决定维持复审商标有效。2007年4月9日，刘某2不服商标局的上述决定，向商标评审委员会提出撤销注册商标的复审申请。商标评审委员会经审查，于2009年8月3日作出第20724号决定。商标评审委员会在第20724号决定中认定：辛某丑公司寅公司于2004年9月15日签订商标使用许可合同，许可后者在2004年9月15日至2006年12月6日期间使用复审商标。证据2、卯公司分别于2005年6月15日和2005年6月20日先后与佛山市禅城区金荣达彩印厂、辰公司签订了印制有关使用在服装、领带上的商标吊牌、手挽袋和领带盒的合同，上述合同在2005年7月底得到履行。上述证据前后衔接，已形成较完整的证据链，尽管现有证据中尚无复审商标直接使用在服装、领带销售中的证据，考虑到上述吊牌、手挽袋、领带盒证据均系用于销售服装、领带时的配套产品，上述证据可以证明复审商标在刘某2向商标局提出撤销申请的前三年内，即2002年9月26日至2005年9月25日期间为销售服装、领带商品进行了真实有效的使用，复审商标在上述商品上的注册应予维持。复审商标指定使用的围巾、披肩、面纱商品与领带商品属于类似商品，因此复审商标在围巾、披肩、面纱商品上的注册亦应予以维持。辛某未提交复审商标在其余指定商品上使用的证据，复审商标在这部分商品上的注册应予撤销。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条之规定，决定：复审商标在服装、领带、围巾、披巾、面纱商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。辛某不服商标评审委员会作出的第20724号决定，依法向原审法院提起诉讼，请求撤销第20724号决定。 在原审诉讼中，辛某提交了如下新证据证明其在2002年9月26日至2005年9月25日期间使用了复审商标： 新证据1：巳公司午公司于2005年5月26日签订的《设计制作合同书》、发票复印件及根据上述合同制作的画册图片、商场户外墙体大型广告图片及商场实际陈列的腰带、领带、皮鞋等图片。上述《设计制作合同书》记载：巳公司未公司就“骆驼品牌”（品牌资料见附件）之服装、鞋类及其下列产品的VI、企画书、POP牌等的设计及制作事项达成本协议，其中约定合同总计金额为15600元，后期广告更新维护费用按实际发生额另计。上述《设计制作合同书》的附件记载了复审商标。开票时期为2005年9月8日、发票号码为xxx的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》记载：巳公司午公司支付了15600元广告费，辛某以此主张上述《设计制作合同书》已经实际履行；开票时期为2006年3月7日、发票号码为xxx的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》记载：巳公司午公司支付了1000元广告费，辛某主张该费用是户外广告维护费，以此进一步证明上述《设计制作合同书》已经实际履行。辛某同时提交了大量的画册，并称这些画册就是履行上述《设计制作合同书》的产物。 新证据2：使用在山东世纪泰华广场的复审商标使用于鞋申公司、世纪泰华商场出具的《证明书》，该证明书记载：“兹证明‘骆驼’、‘驼’品牌服装、鞋于2005年进驻我商场三楼设专柜经营，并于2005年9月至2006年9月在我山东世纪泰华广场外墙体设户外广告一幅，有效期一年。”辛某在二审诉讼中主张该广告图片也是履行上述诉讼新证据1，酉公司午公司于2005年5月26日签订的《设计制作合同书》的结果，并提交了加盖有世纪泰戌公司的《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、亥公司的税务登记证，用以证明其在2005年9月至2006年9月就以户外广告的方式在鞋上使用了复审商标。对于上述诉讼新证据1、2，商标评审委员会认为，《设计制作合同书》只能证明宣传材料的制作情况，不能证明该宣传材料在三年期限内确已使用，也不能证明上述画册是在2002年9月26日至2005年9月25日期间印制的，更不能证明这些宣传册是否在市场上实际进行了宣传，《证明书》属于证人证言性质，其出具人应出庭对其证言予以确认或需要经过公证程序予以认定，并对《证明书》的合法性表示质疑。刘某2对《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、亥公司的税务登记证所记载的不同企业名称表示质疑，并认为上述证据不能证明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间进行了真实的商业使用。 新证据3：巳公司与佛山市禅城区金荣达彩印厂于2005年7月20日签订的《辅料印制合同》及发票、实物图片复印件。上述《辅料印制合同》甲23公司委托佛山市禅城区金荣达彩印厂印制使用复审商标的鞋辅料印刷品，合同金额为11000元；号码为xxx、开票日期为2005年9月11日的《广东省增值税专用发票》记载：巳公司向佛山市禅城区金荣达彩印厂支付了货物名称为“合格证吊牌”的增值税11000元。辛某结合其向商标局提交的吊牌、水洗标等标志图片等证据，主张该证据中左侧的两张吊牌上未写明商品名称，应理解为复审商标使用于指定使用的全部商品。商标评审委员会认为上述证据只是表明印制了使用复审商标的鞋类商品的吊牌，不能证明该吊牌被实际商业使用，该吊牌也不能证明其使用的商品和使用时间。 新证据4：巳公司乙24公司于2005年4月1日签订的《委托生产合同》及发票复印件，该《委托生产合同》甲23公司丙25公司生产使用复审商标的休闲鞋，其中PX808鞋的合同金额为9600元，S6088鞋的合同金额为9750元，总计合同金额为19350元。号码为xxx、填制日期为2005年4月26日的《山东省商品销售统一发票》记载：巳公司乙24公司就“驼”牌鞋支付了9600元；号码为xxx、填制日期为2005年4月26日的《山东省商品销售统一发票》记载：巳公司乙24公司就“驼”牌鞋支付了9750元。上述两张发票的总计金额为19350元。商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性表示怀疑，丁26公司戊27公司生产休闲鞋的合同，己28公司授权的单位回购，不属于在市场上的使用；巳公司不委托中国生产鞋比较集中的广东、福建、江苏、浙江等地的厂家，却委托山东省的企业生产鞋，不合常理，而且仅仅是委托生产，也未注明商标或品牌，也不能证明使用复审商标的该产品已实际销售。刘某2认为，该证据的发票是销售发票，不符合委托加工合同应开具服务类发票的惯例，而且发票支付款项的方式与合同约定的不符，故上述证据不能证明使用复审商标的鞋已经实际销售，并怀疑该证据的真实性。辛某称正是为了在山东省销售使用复审商标的鞋，为降低成本才委托山东省的企业生产使用复审商标的鞋。 新证据5：号码为xxx、开票日期为2005年7月26日、金额为49654.40元的《浙江省增值税专用发票》与号码为xxx、开票日期为2005年8月4日、金额为11620元的《广东省增值税专用发票》及实物图片，庚29公司辛30公司生产5000双袜子，该实物图片中的袜子使用了复审商标，壬31公司将癸32公司。商标评审委员会及刘某2认为上述证据不能证明复审商标的使用。 新证据6：《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》，用以证明两次提出申请的“刘某2”签字不是同一个人所签。子33公司对刘某2本人是否提起复审申请的质疑，刘某2的委托代理人提交了广州市海珠公证处所作（2009）粤穗海证民字第9049号公证书，证明刘某2本人在公证员面前签署《声明书》，该《声明书》的主要内容为：关于就复审商标向商标局提起撤销连续三年停止使用注册商标申请书及向商标评审委员会提起的注册商标复审申请书，两份申请均由刘某2提出，是刘某2的真实意思表示。 辛某认为，上述诉讼新证据1—丑34公司在2002年9月26日至2005年9月25日的三年期限内在鞋、袜子等商品上实际使用了复审商标。商标评审委员会及刘某2认为，上述诉讼新证据1—寅35公司在2002年9月26日至2005年9月25日三年期限在鞋、袜子等商品上实际使用了复审商标。 在原审诉讼中，辛某使用其在商标卯36公司签订的《商标使用许可合同》作为本案证据，主张该许可合同许可项目包含了复审商标全部指定使用的商品，应视为已经使用。商标评审委员会认为，许可合同的签订并不能使消费者知晓复审商标，不属于有效使用。此外，辛某还提交了如下证据，以证明其在2005年9月25日后继续使用复审商标：2006年7月5日、2007年7月5日及2009年2月5日的销售发票、2006年5月5日的《购销合同书》及发票复印件、2006年5月13日及2007年3月19日、2008年3月2日的《贴牌订购合同书》及发票复印件。辛某在原审法院庭审时明确表示放弃上述证据，但在二审时其又重新主张该部分证据，商标评审委员会及刘某2对此认为，上述证据不是作出第20724号决定的依据且与本案无关，不能证明复审商标在争议三年内的实际使用情况。 在二审诉讼中，辛某称未收到商标评审委员会应向其送达的《撤销注册商标复审申请书》副本及相应的答辩通知等评审材料，并称其企业名称及住所地曾于2008年9月变更过。商标评审委员会则辰37公司送达的《撤销注册商标复审申请书》副本及相应的答辩通知等评审材料，因未被邮局退回，巳38公司已经收到上述材料，但商标评审委员午39公司送达《撤销注册商标复审申请书》副本及相应答辩通知等评审材料。此外，各方当事人均认可如下事实：商标未40公司送达第20724号决定的邮件被邮局退回，申41公司曾酉42公司领取第20724号决定，戌43公司派人从商标评审委员会处领取了第20724号决定。 上述事实，有第20724号决定、复审商标商标档案、商标局作出的撤200501662号《关于撤销第909101号“駝+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、辛某在复审期间及诉讼期间提交的证据、（2009）粤穗海证民字第9049号公证书、亥44公司的《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、亥公司的税务登记证、商标评审委员会向本院提交的《转文交接单（五）》、当事人陈某庭审笔录等证据在案佐证。 本院认为，辛某在二审庭审时增加的上诉请求，即请求本院判决商标评审委员会就复审商标作出“在全部核定商品上的注册予以维持”的决定，由于未在法定期限主张且超出了本院的审理范围，对方当事人亦不予认可，甲45公司该上诉请求不予审理。 辛某认为《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》的签名不是同一个人，即刘某2并未提起复审申请，但由于法律并未限定撤销连续三年停止使用商标的申请人的身份，且刘某2当庭提交的（2009）粤穗海证民字第9049号公证书可以证明，上述两份申请书均由刘某2本人提出，是其真实意思表示，故本案实无鉴定必要。此外，原审法院未指定辛某乙46公司的营业执照等材料的期限即作出原审判决并无违法之处，上诉人有关原审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 丙47公司在商标复审阶段变更了地址且未及时通知商标评审委员会，但商标评审委员会在二审庭审时称其送达复审申请、丁48公司变更地址以前，且其在本案诉讼中虽主张其已将复审申请、戊49公司，却未提供有效证据证明该主张。同时，己50公司送达第20724号决定的情况下，庚51公司委托的代理机构送达该决定，故其在未能及时送达复审申请、举证通知等评审材料时，原本亦应能采用同样方式送达上述评审材料。结合上述证据可以认定，商标评审委员会未依法将复审申请、戊49公司，辛52公司答辩和举证的权利，存在程序违法之处。原审法院有关辛某未收到复审申请等评审材料的不利后果应由其自行承担的认定明显不当，辛某有关商标评审委员会未向其送达复审申请、举证通知等评审材料故程序违法的上诉理由成立，本院予以支持，但其有关商标局程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据商标法第四十四条的规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局有权撤销其注册。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。注册商标专用权人依法授权他人使用其注册商标，被授权人据此对该注册商标的使用，可以视为注册商标专用权人对其注册商标的使用。辛某壬53公司在2004年9月15日至2006年12月6日期间使用复审商标，寅公司据此于2癸54公司签订《设计制作合同书》，未公司就使用复审商标服装、鞋类等商品设计VI、企画书、POP牌等，开票时期为2005年9月8日、发票号码为08109718的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》子55公司实际履行了上述合同。辛某在诉讼中提交的新证据3表明，寅公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，委托他人大量印制了包括吊牌等在内的鞋辅料印刷品。辛某在诉讼中提交的新证据4表明，寅公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，委托他人实际生产了使用复审商标的鞋。虽然上述证据中，寅公司提交的画册图片等证据本身未显示其印制日期，印制鞋辅料印刷品也并不必然表明复审商标在鞋上的实际使用，但上述证据的组合可以证明，寅公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，在鞋商品上实际使用了复审商标。辛某提交丑56公司委托他人制造了袜子，且相应实物图片中的袜子使用了复审商标，寅57公司将癸32公司的事实，可以表明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间实际使用在袜子商品上。因此，本案现有证据可以证明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间实际使用在鞋、袜子商品上。辛某相应上诉理由成立，本院予以支持。但是，辛某在诉讼中提交的新证据2即使可以证明在2005年9月至2006年9月期间复审商标使用于鞋的户外广告图片在山东世纪泰华商场的外墙面有实际使用，由于该证据并不能证明上述使用行为必然发生在2005年9月至2006年9月期间，故原审法院对该证据不予采信并无不当。 综上，辛某的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持，商标评审委员会作出的第20724号决定认定事实错误且程序违法，应予撤销。原审判决认定事实不清，亦应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2728号行政判决； 二、卯58公司政管理总局商标评审委员会于2009年8月3日作出的商评字〔2009〕第20724号《关于第909101号“駝及图”商标撤销复审决定书》； 三、乙公司政管理总局商标评审委员会重新就刘某2针对第909101号“駝及图”商标提出的撤销复审商标的申请作出复审决定。 一、二审案件受理费人民币各一百元，辰59公司政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　 张　冰 代理审判员　 刘某3 代理审判员　 李　珊 二Ο一Ο 年 九 月 三 日 书　记　员　 孙　娜 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 中华人民共和国商标法实施条例 第3条 中华人民共和国商标法实施条例 第41条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款3项