甲公司乙公司、吴淑一商业诋毁纠纷二审民事判决书

甲公司乙公司、吴某商业诋毁纠纷二审民事判决书 江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 (2019)苏05民终2212号 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地北京市海淀区某地某某。 法定代表人：郭某，总经理。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乙公司，住，住所地江苏省苏州高新区某地某某保产业园）。 法定代表人：陈某，董某。 委托诉讼代理人：郗玉柱，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭某，某律师事务所律师。 原审被告：吴某，户籍地江苏省灌云县，现住江苏省苏州。 丙公司（以下简称丙公司）丁公司（以下简称丁公司）、原审被告吴某商业诋毁纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2019年4月24日组织双方进行听证，戊公司的委托诉讼代理人张某，己公司的委托诉讼代理人郗玉柱、彭某到庭参加诉讼，原审被告吴某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求撤销一审判决，庚公司全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、吴某邮件中所述内容系非捏造、散布虚伪事实。关于铅酸蓄电池使用化学修复方法后容易产生问题，这一陈述并非吴某捏造的虚伪事实。吴某作为一名铅酸蓄电池修复行业相关工作人员，辛公司壬公司所使用的化学修复方法，通过工作也了解到一些项目的相关情况。癸公司子公司(以下简称“丑公司")印发的江西铁塔(2017)162号名为《关于转发并补充电池容量恢复工作相关要求的通知》中，寅公司禁止使用化学修复方法，卯公司工作期间了解到化学修复方法会产生的不利后果，所得出的结论，并非捏造的虚伪事实。2、原审法院认定事实有误，发送邮件的行为并没有商业诋毁的故意。(1)吴某发邮件的目的是进行技术讨论，辰公司的商业信誉的故意。李秉煌在法庭调查时也说明了，是其要求吴某将工作接触到的有关铅酸蓄电池化学修复方法相关内容编辑成邮件发送给他。(2)吴某发送邮件的本质是向李秉煌提出一个值得注意的问题。吴某在邮件中提到了部分项目，是由于从这些项目上获得了采用化学方法修复的电池存在瑕疵的相关经验，因此提及了这些项目。但正是由于吴某的目的是为了技术讨论而非打击商业对手，巳公司的名称。同时，吴某也并没有作出结论性的意见。这封邮件的目的是提请李秉煌注意，午公司的技术人员去核实及了解技术细节。未公司了解到的技术细节自行进行判断。反过来，吴某向李秉煌提供了核实的渠道，也证明了吴某相信自己所述事实。如果吴某所称为虚构的事实，将会被轻易证伪，其信誉片刻受到损害。这是任何一个正常人都不可能做出的事。3、一审法院认定吴某散布巳170公司不利的虚假事实，存在逻辑上的自相矛盾：（1）吴某发送给李秉煌的邮件是进行技术讨论，关注点是在技术方法上，申公司。酉公司。戌公司的声誉。（2）丁公司称，亥公司相关人员的联系方式，是用心险恶，甲23公司乙24公司所承接的。这种逻辑显然是错误和荒谬的。如前所述，吴某的邮件本质上是提出一个值得关注的问题，并留下核实事实的线索。而吴某将丙25公司后，不外乎有以下三种可能的结果：a)丁26公司戊27公司核实相关情况，己28公司庚29公司参与了邮件里提及的三个地区的电池修复工作。辛30公司的商誉；b)丁26公司丑公司核实相关情况，丑公司反馈说邮件里所称的情形是不存在的。在这种情形下，丁26公司壬31公司的评价降低，辛30公司的商誉；c)丁26公司丑公司核实相关情况，丑公司反馈说邮件里所称情形是存在的。在这种情形下，邮件内容被证明是事实，当然不能说吴某的行为是诋毁行为。根据以上的分析，无论事实如何，吴某癸32公司合法权益的。当一个人进行一种不可能损害他人的行为，却要因为这种行为背负法律责任，显然是不合理、不合情，也不符合法律规定的。4、吴某的行为是个人技术讨论，子33公司商业行为。丑34公司在邮件中所提的泉州铁塔电池修复招标项目中，虽然购买了标书，但是并没有去参加该项目的投标，其购买标书的目的是了解各地市场对该项业务的需求。丙公司丁26公司，根本就没有商业关系。丙公司丁公司在福建泉州铁塔电池修复招标项目上并不具有商业竞争关系。吴某的行为也没有商业动机，其行为是其个人行为，是个人之间对于技术问题的讨论。5、寅35公司的商誉。商业诋毁作为一种侵权行为，其构成应当符合侵权行为的构成要件，应当具有违法行为、主观故意、损害结果、因果关系。一审法院认为“卯36公司辰37公司巳38公司事实"，午39公司的商誉，这一判断显然是过于武断了。未40公司商誉损失的，申41公司的名称，酉42公司商誉损失。戌43公司亥44公司所为，甲45公司核实了相关情况，由于了解到事实而造成的商誉的变动，无论他人评价是提高了还是降低了，都是事实本身造成的，而不是邮件造成的。此外，根据本案查明的事实，丁公司参加了泉州项目的投标并中标，并未受到邮件的影响。进一步说明本案中不存在损害结果。综上，本案中既不存在主观故意，也不存在损害结果，侵权行为是不成立的。6、乙46公司中选“丙47公司丁48公司2017年蓄电池活化项目"的事实与本案无关。丙公司戊49公司丁48公司的项目，己50公司中已经严禁使用化学修复方法，庚51公司就不具备中选该项目的可能性，辛52公司丙公司就不存在竞争关系，壬53公司是否中选该项目与本案没有直接关系，以此作为考量吴某的行为是否是具有商业动机，理由是不充分的。7、一审法院证据认定有误。一审法院在举证责任分配、认定标准等方面均存在问题。一审法院认为吴某称江西吉安等地的项目存在问题，但吴某没有提供证据证明，因此吴某就是虚构事实。这一认定存在以下问题：（1）要求一个普通人对于其日常沟通的所有事实均提供证据是超出正常人能力的不合理要求。（2）作为一个普通人，不负有为所有言行提供证据的义务。其次，一审法院依据丁公司提交的验收报告认定相关问题是错误的。验收报告是对验收当时被检验的电池的性能检测。但根据工程施工的通常实践，发包方发现问题后，并不会当然否定项目质量，中止合同，并追究违约责任。因为这样一来，发包方需要重新招标，整个项目的进度会受到严重影响。此外，考虑到商业合作等各方面的因素，各方也通常不会用这种方式来处理问题。因此通常来讲，发包方会向承包方指出相关问题，要求承包方立即整改补救，待项目整改至合格后而行验收。本案所涉的几个项目，正是这种情况。丑公司的人员发现了有相关质量问题，丁公司吴某等人进行了口头的反馈。丁公司对出现问题的电池又重新进行了处理与调整，才符合了验收的要求。因此，丁公司提交的验收报告顶多说明其通过了验收，并不能说明吴某在邮件中所提的问题是不存在的。此外，一审法院无视丙公司提交的对其有利的证据，在证据认定上采取了双重标准。在一审中，丙公司癸54公司出具的文件。一审法院认为该文件没有明确指出存在“鼓包、漏液"等情形，但该文件明确指出了“子55公司……丑56公司《指导意见》的技术相关要求"，表明了包括吉安、九江、寅57公司采用化学法进行修复是江西铁塔作出这一文件的诱因。同时，该文件明确指出了化学法的问题，这说明了吴某提到的问题是存在的。作为一个面向全省的文件，其中不可能对每个技术细节进行描述。一审法院仅仅因此就认为该文件不能说明那些问题的存在是不合理的。卯58公司进行化学方法修复的电池都没有问题，省公司又怎么可能专门就这一问题发出通知进行强调和纠正?丙公司提交的技术书籍《铅酸蓄电池修复与回收技术》一书中，也明确提到了会导致“安全阀的开启压力过高或损坏"、“极板软化、自放电增大、循环寿命缩短"等问题。这些问题必然会提高以下情形的发生概率：鼓胀、容量减少、漏液等。但一审法院对此专业书籍提供的结论视而不见，作出了错误的事实认定。8、丁公司起诉动机不纯。丁公司称其为受害者，指辰59公司工作。巳60公司起诉的动机。丁公司之所以起诉，午61公司未62公司这一事实十分愤怒。因此，东拼西凑了所谓的违法申63公司进行报复。酉64公司并没有错，事实是至今为止，丁公司仍未依照竞业禁止协议的要求向吴某支付竞业禁止的补偿金。吴某自然有权利自由择业。9、一审法院的判决起到了严重的错误导向。吴某的行为是一种善意的提醒，是一种提供线索的行为。如前所述，吴某提供了核实渠道，无论吴某所述事实自己是否有证据证明，戌65公司只会得到真实的信息。因此，这种行为是一种对社会有益的行为。吴某作为内幕知情人，不顾自亥66公司提出问题，并提供了线索，应当是值得鼓励的。如果，提供线索的线人得不到保护。如果提供线索的人因为不能提供证据证明自己所说的一切就要承担巨大的风险，这个社会将没有人敢讲真话。批评与监督是每个公民的权利，吴某虽然无法取得直接证明部分事实的证据，甲67公司的文件，相关专著的学术论断均足以佐证其判断。乙68公司名称的方式，丙69公司谨慎选择技术方案，这一行为是为了减少国有企业的风险，丁70公司等得到真实信息，戊71公司的商誉损失。如果这样的行为被认定为违法，将会使社会上人人自危，噤若寒蝉，这不应该是法律应该起到的效果。另外，丁公司并没有受到任何损失，他们在福建铁塔的投标并没有受到邮件的影响，他们在江西铁塔业务损失和上诉人无关。法律是为了保护自然人与法人，但不是为了把他们培养成玻璃人。古人云“有则改之，无则加勉"也是同样的道理。丁公司没有任何损失的情形下，追究一个并未指名道姓的线索提供者，并不符合立法宗旨。 丁公司答辩称：本案适用法律正确，认定事实清楚。请求二审法院维持原判。理由如下：一审法院认定丙公司构成商业诋毁是基于下列几个原因。第一，丁公司丙公司均把蓄电池的维修业务作为自己的主营业务，丙公司丁公司在经营业务上存在竞争关系。第二，2017年11月5日21:05，丙公司的己72公司李秉煌的邮件中明确陈述“得知泉州铁塔有电池修复招标项目，我上周四拜访了泉州铁塔维护部詹经理"，庚73公司所陈述的技术交流或探讨文件，而是为了争取中标，向双方的共同的客户所发送的一个争取商业机会的文件，吴某发送该文件表明了自己参加投标的交易意愿，其发送的邮件陈述的鼓胀、爆裂、容量急剧衰减等一系列的问题，都是商业行为中间的严重的质量问题，该质量问题在普通的交流中在向不特定的客户陈述，是属于通常的产品的生产者和制造者的产品质量保证的范围，是产品质量法规定的商品生产者和销售者的义务，与一般的产品的维修是没有关系的。丙公司的销售经理将该质量问题与江西吉安铁塔、江西福州铁塔以及江西九州铁塔这些固定的铁塔客户相关联，并辛74公司的验证，直接将这些不良的产品质量问题指向了江西吉安铁塔、江西福州铁塔，江西九州铁塔的电池维修供应商，壬75公司派往上述地区的项目经理、销售经理和销售总监，癸76公司子77公司是明知的。丑78公司是双方的共同客户，丙公司向共同的客户发送这些严重不良的事例，寅79公司所为，卯80公司服务的结果，在本身就是严重的诋毁行为。辰81公司陈述该封邮件得到李秉煌的确认，是因李秉煌邀请发送的技术交流文件，这与事实是严重不符的。尽管李秉煌先生向一审法院提交了声明，但该邮件最后一句冒昧打扰您请见谅，可见李秉煌的邀请根本不存在。这三组词汇足够否定上诉人的技术交流的主张。巳82公司的技术交流主张与事实不符，依法不能成立。第三，根据民事诉讼法第64条规定，当事人有义务就自己的主张提供证据。在一审过程中，丙公司确实向人民法院癸54公司文件，该文件在第二页的第三行特别指出，子55公司对于电池去硫的物理法和化学法的差异和特性理解不深。这里的物理法和化学法是有特定的含义的，有特定的使用范围，仅限于电池去硫，而并不是电池维修，电池维修包含电池去硫，电池去硫仅是电池维修中的一个环节而已，而且该份文件并不是禁止使用化学法来维修电池。丙公司提供的文件中明确的载明这份文件是针对基站电池容量的恢复相关工作做出的一些补充要求。这个里面的电池组的均匀性是因为电池容量，电池去硫中间会导致均匀性受到影响，午83公司对此对化学方法去硫是予以禁止的。而且这个是作为常识，大家都不会使用化学方法去进行电池去硫。对文件中所载明的严禁化学方法修复这一原则不允许突破，也并不是针对蓄电池的维修方法。该文件中明确指出是仅限于对于基站在线预防修复和基站下线修复是严谨使用化学方法的，对于电池入库维修，这些都不予限制。所以这里的严禁使用修复方法是局部的，丙公司的销售经理将文件中的禁止采用化学修复法范围任意扩大，未84公司的领导层发送相关的文件，明显的属于捏造事实。第四，申85公司的损失问题，丁公司进行蓄电池维修，是使用其自行研发的药剂，酉86公司研发团队的多年的心血，正因如此，丁公司在电池维修中成本低效率高，维修效果好，戌87公司、中国电信以及中国移动中拥有良好的商业信誉，亥88公司、甲89公司建立长期的合作的关系，投标的中标概率明显高于其他的同行的竞争对手。乙90公司的诋毁行为，丙91公司丁92公司开展业务，遇到了巨大的障碍。戊93公司丁92公司中最终中标，己94公司付出的代价是惨重的，庚95公司就维修项目进行特别宣传，这是直接的经济损失。辛96公司在该市场可能占有的商业份额，壬97公司可预见的商业利益，壬53公司癸98公司不存在经济损失的陈述与事实不符。丁公司就自己维修的产品符合客户的要求向人民法院提交了其服务的客户，江西吉安铁塔、江西福州铁塔、子99公司的验收报告，丑100公司维修的电池不存在鼓胀开寅101公司说的存在严重质量问题的情形，丁公司卯102公司就不适言行进行道歉，并赔偿损失符合法律法规的规定，有充分的事实依据和法律依据。 丁公司向一审法院提出诉讼请求：1、丙公司、辰103公司商业信誉的不正当竞争行为，巳104公司午105公司赔礼道歉声明；2、丙公司、未106公司经济损失75万元；3、本案的诉讼费用、申107公司、吴某承担。事实和理由：丁公司设立于2006年4月，是国内知名的蓄电池研发、维护、修复企业，拥有铅蓄电池硫化修复剂的发明专利，其废铅酸蓄电池修复技术获得江苏省科技厅高新技术产品认定，丁公司在中国电信、移动、酉108公司的废铅蓄电池维修项目中拥有良好的商业信誉。丙公司设立于2011年8月16日，2017年8月开始从事蓄电池的维修业务。2017年2月，丁公司录用吴某，任命其担任废铅蓄电池维修业务区域经理。鉴于吴某对废铅蓄电池维修技术不了解，丁公司对其进行培训，并将相应业务资源移交吴某保管使用。2017年9月4日，吴某提出离职，同月18日办理离职手续；同年10月9日至2018年1月6日期间，戌109公司工作，担***中大区销售总监。2017年11月5日，亥110公司甲111公司乙112公司李总发送电子邮件，称铅酸蓄电池化学修复方法产生严重不良事例。丁公司认为，吴某为了抢占蓄电池维修市场，丙113公司在江西吉安、抚州、九江等蓄电池维修市场存在大批量化学修复方法产生不良后果的虚假信息和结论，丁114公司商业信誉，戊115公司造成巨大经济损失。己116公司诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实： 一、丁公司、丙公司概况以及吴某的任职情况 丁公司成立于2006年4月11日，经营范围包括蓄电池研发、维护、修复，蓄电池修复设备、修复试剂的研发、生产、销售等业务。丙公司成立于2011年8月16日，经营范围包含蓄电池维修、通用设备维修、专用设备维修等业务。 2017年2月13至2017年9月18日，庚117公司处任职，担任区域经理职务。在吴某发布在前程无忧网上的求职简历中载明：其于2017辛118公司工作，负责湖南、湖北、江西、壬119公司铅酸电池工程维保市场开拓、维护工作，癸120公司（以下简称“戌87公司"）江西吉安市一期、二期、中标电池活化工程、江西九江市小批量试点完成、江西抚州一期工程中标。丙公司认可吴某在2017年10月9日至2018年1月6日期间在其司工作。 二、丁公司子121公司相关项目的情况 2017年4月22日，丁公司戌87公司丑122公司签订《丙47公司丑122公司2017年第一期基站蓄电池修复项目服务合同》，寅123公司卯124公司第一期基站蓄电池修复项目的工程施工承揽商，辰125公司2017年工程项目的工程建设施工工作。同年6月15日，丁公司巳126公司签订第二期基站蓄电池修复项目服务合同。2017年9月22日，丁公司戌87公司丁48公司签订《丙47公司丁48公司2017年蓄电池容量恢复项目服务合同》，寅123公司午127公司2017年蓄电池容量恢复项目工程建设施工工作。2017年7月27日，丁公司戌87公司未128公司签订《丙47公司未128公司2017年第一期基站蓄电池修复项目服务合同》，寅123公司为该项目的承揽方。吉安市第一期基站蓄电池修复项目验收报告（2017年8月14日）及终验报告（2017年10月30日）显示：大部分站点修复后一次下电时长3小时以上，部分站点修复后一次下电时长2.5小时低于47；丑122公司2017年第二期基站蓄电池修复服务项目初验报告显示修复后一次下电供电时长3小时以上。丁48公司2017年蓄电池容量恢复项目验收报告（2018年1月）显示：验收站点满足验收标准。未128公司2017年第一期基站蓄电池维修项目验收报告（2017年12月15日）显示：验收站点满足验收标准。九江市、未128公司验收报告中载明的验收标准包含蓄电池外观无开裂变形等。戌87公司申129公司“蓄电池修复技术"试点项目总结报告载明：丁公司采用“三充二放五拼组"的修复工艺流程，“化学试剂+修复设备+修复工艺+拼组"四位一体的组合修复方法。 2017年5月，丁公司戌87公司酉130公司于签订《基站落后铅酸蓄电池活化服务合同》；2017年11月，丁公司戌87公司戌131公司签订《2017年铅酸蓄电池服务合同》；2017年12月，丁公司戌87公司亥132公司签订《2017年蓄电池修复项目服务合同》。 三、丙公司被控侵权行为的相关情况 2017年11月5日，吴某发送电子邮件给李秉煌，邮件内容为：“得知泉州铁塔有电池修复招标项目，我上周四拜访了泉州铁塔维护部詹经理，并于周五购买了标书，甲133公司关于铅酸电池化学修复方法的危害性不是很清楚，从客户利益方面考虑，乙134公司，减少不必要的麻烦和损失，铅酸蓄电池化学修复方法一定是要改变电池内部结构和物质成分，修复后的电池会出现鼓胀、破裂、漏液、容量急剧衰减等一系列问题，丙135公司验证，在江西吉安铁塔、江西抚州铁塔、江西九江铁塔都有大批量化学修复方法产生严重不良的事例，丁136公司技术中心李明验证结论，电话：189××某某，邮箱：ｌｉｍ×××＠ｃｈｉｎａｔｏｗｅｒｃｏｍ.ｃｎ，如果验证后确实如我说的那样，我建议可以给予泉州铁塔一定的风险提醒，冒昧打扰您，请见谅。"戊137公司华中区销售总监。 李秉煌接受法庭调查时称，己138公司维护部动力配套维护主管，其于2017年11月5日收到吴某的电子邮件，庚139公司采用化学修复方法有不良后果，建议其在采取方案时予以考虑，同辛140公司的一份文件；壬141公司的维护部经理詹邵武和动力配套项目经理林建平。2018年2月7日的声明书系其出具，该声明书确认了上述电子邮件的内容，并称邮件仅是针对铅酸电池修复技术进行技术讨论，没有在福建铁塔大范围扩散，该邮件系其授权吴某编辑并发送给其，目的在于收集电池修复相关技术。丁92公司癸142公司工作人员杨建（电子邮箱158×××＠139.ｃｏｍ）。 丑公司名称为“关于转发《通信用阀控式密封铅酸蓄电池检测标准》并补充电池容量恢复工作相关要求的通知"（江西铁塔[2017]162号）载明下述内容：电池组均匀性是影响电池组质量和使用寿命的最为重要的因素，化学修复法在工程现场很难保障电池组各单体注酸量的一致性、安全阀开阀和关闭压力一致性，加入修复液后的杂志会降低电池的浮充电压，加速电池自放电。一旦采用过化学修复法后，电池组的均匀性将完全发生不可预计的改变，无继续修复的使用价值……子143公司应先开展“基站在线预防（修复）和基站下线修复，严禁采用化学修复法这一原则不允许突破。" 丑144公司申请，法院向其代理人开具调查令，丑公司调查江西铁塔[2017]寅145公司吉安市、抚州市、丁48公司近三年卯146公司有无出现过化学修复方法产生严重不良事例等情况，后落款为江西铁塔省分技术支撑中心李明对文件真实性予以确认，但表示所调查三个地辰147公司商业合作等多方利益，不便回答。 四、其他情况 在2017年11月10日发布的“丙47公司丁48公司2017年蓄电池活化项目"评审结果中，丁公司未中选，丙公司中选。 某律师事务所相关律师代理本案诉讼，约定律师服务费3万元。 一审法院认为： 巳148公司是否构成反不正当竞争法上的商业诋毁。 午149公司被控侵权行为发生在2017年11月，根据法不溯及既往原则，未150公司主张的内容是否构成反不正当竞争法的商业诋毁行为，应当以行为发生当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）的规定为判定依据。根据该法第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害对手的商业信誉、商品声誉。该条款的适用以“捏造、散布虚伪事实"、“损害商业信誉、商品声誉"为要件。 本案中，丁公司申151公司戌87公司酉152公司李秉煌发送的电子邮件中有关“在江西吉安铁塔、江西抚州铁塔、江西九江铁塔都有大批量化学修复方法产生严重不良的事例"的言论构成对原告的商业诋毁。对此，一审法院从如下两方面予以分析。 其一，丙公司及吴某有无“捏造、散布虚伪事实"。 涉案邮件中有关“在江西吉安铁塔、江西抚州铁塔、江西九江铁塔都有大批量化学修复方法产生严重不良的事例"的陈述，该陈述的内容属于积极事实，丙公司及吴某应对其承担举证责任，但其并未对此提交相关证据予以证实。丁公司已提戌153公司九江市、未128公司的蓄电池维修项目已验收合格，而验收标准中包含了蓄电池外观无开裂变形等，且相关验收报告出具时间晚于涉案邮件发送时间。因此，根据民事诉讼证据规则，一审法院认为，根据现有证据可认定涉案邮件中的上述内容系对事实的曲解，属于捏造、散布虚伪事实。 其二，亥154公司商业信誉、商品声誉。 甲155公司在吉安市、抚州市、乙156公司蓄电池修复项目，其在发送邮件时明知丙157公司，丁158公司承接了上述项目，但邮件提供了验证途径和人员，且收戊159公司詹绍武、林建平后，己160公司工作人员杨建，说明邮庚161公司，而邮件内容中就相关区域出现过严重不良事例的不实陈述，丁公司丙公司互为竞争者的情况下，丙公司辛162公司商业信誉造成不良影响，壬163公司获得不当竞争利益。癸164公司的工作人员，子165公司丑166公司寅167公司电池修复招标项目的标书，卯168公司华中大区销售总监的身份，故吴某发送涉案邮件的行为应当视为职务行为，辰169公司对外承担。因此，一审法院认为，丙公司的行为构成商业诋毁，巳170公司要求吴某承担侵权责任的主张不予支持。 关于民事责任的承担。午171公司未172公司商誉的贬损，故一审法院巳170公司申173公司向其书面道歉的请求予以支持。关于赔偿额的确定问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即可以适用法定赔偿原则。在本案中，酉174公司戌175公司亥176公司的侵权获益，甲177公司乙178公司寅167公司蓄电池修复项目中仍中标，故一审法院将结合丁公司在行业内的声誉、丙公司侵权故意、侵权行为性质、邮件传播范围、丙179公司为制止侵权行为的合理开支等因素适用法定赔偿原则，酌情确定损害赔偿额为6万元（含经济损失及合理费用）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、丙公司丁180公司以书面形式赔礼道歉；二、丙公司戊181公司经济损失及合理开支合计6万元；三、己182公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院对此予以认定。 结合当事人二审中的诉辩主张，本院认为，经营者在经营过程中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。一般而言，判断一项行为是否构成对他人的商业诋毁，可以从双方之间的竞争关系、是否存在捏造、散布虚伪事实、行为人的行为是否或者可能造成相对人商业信誉的损害以及行为人主观故意状态等四个方面进行综合评判。就本案事实而言，本院认为，丙公司庚183公司的商业诋毁。具体论述如下：首先，丁公司丙公司之间具有直接的竞争关系。双方均为从事蓄电池维护修复等业务的企业，经营内容具有竞争性。其次，丙公司的行为符合捏造、散布虚伪事实的构成要件。对于构成商业诋毁的虚伪事实，其既包括全部捏造的无中生有的虚假事实，也包括部分捏造或者虽然属于真实情况，但是由于其表述不完整、不确切、不客观，歪曲了真实情况足以引起他人误解的情形，但是无论是虚假事实，还是其他引人误解的事实，只要该事实足以引起当事人的社会评价减损以致当事人商业信誉、商品声誉受到损害的，都属于反不正当竞争法所规制的对象。本案中，吴某所发送邮件中涉及的事实未有明确证据予以证实，辛184公司壬185公司九江市、未128公司蓄电池维修项目验收合格的事实相悖，在此情况下，一审法院依据民事诉讼证据规则认定涉案邮件的相关内容系对事实的曲解，属于捏造、散布虚伪事实并无不当。第三、丙公司主观故意明显。在双方共同争取泉州铁塔电池修复招标项目之时，丙公司向招标方发送涉案邮件，癸186公司的产品或者服务作出减损性评价，从而最终影响其中标概率。综合邮件发送的时间、对象以及邮件本身的内容来看，丙公司所谓纯技术探讨的主张难以成立。第四，丙公司子187公司的商业信誉造成贬损。涉案邮件明确指明吉安、抚州、九江铁塔等项目中存在严重不良事例，丑188公司所承接，其指向性较为明确，事实上，丁92公司寅189公司处亦卯190公司。在此情况下，特别是双方均在极力争取中标的时期内，丙公司发送上述内容涉及项目严重质量问题的邮件，辰191公司的社会评价造成不公平的减损，损害其应有的商业信誉和商品声誉。其行为依法构成反不正当竞争法所规制的商业诋毁。同时需要指出的是，在商业诋毁的判断过程中，并不必然要求最终造成了实际有形的损害后果，一来商誉本身具有无形性，其是否受到损害无法准确估量，二来只要行为人的行为符合上述几项要件，可能会对相对方商誉造成损害即可。丙公司癸98公司在泉州铁塔项目的投标未受邮件影响故不构成商业诋毁的主张无事实和法律依据。 综上所述，丙公司上诉主张均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，举证责任分配以及适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费11300元，丙公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵某 审判员　范某 审判员　浦智华 二〇一九年六月五日 书记员　韦某 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条 中华人民共和国产品质量法(2018修正) 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法 第20条1款 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第17条1款