赵某等与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2014)高行终字第1163号 审理法官： 李某 潘伟 孔某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2014.06.19 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 调取证据 维持原判 // 赵某等与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2014)高行终字第1163号 上诉人（原审原告）赵某。 上诉人（原审原告）赵某2。 委托代理人赵某，甲公司法定代表人。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人康某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人刘某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 上诉人赵某、赵某3发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3943号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月13日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人赵某同时作为赵某2的委托代理人，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人康某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2013年8月21日，针对赵某、赵某2就申请号为200910096635.5、名称为"高效节能环保的内燃机"的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求，专利复审委员会作出第56714号复审请求审查决定（简称第56714号决定），维持国家知识产权局针对本申请作出的驳回决定。赵某、赵某2不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 北京市第一中级人民法院认为： 关于法律适用 虽然2008年12月27日修改通过的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，但本申请的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照《施行修改后的专利法的过渡办法》的相关规定，本案应适用2001年施行的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）进行审理。 二、对比文件3是否可以用以评价本申请的新颖性和创造性 对比文件3系公告号为CN2797661Y的"发动机高纯度氧气进气供应装置"实用新型专利文件，授权公告日为2006年7月19日，该专利现仍为有效专利，在此情况下，专利复审委员会以该专利作为对比文件用来评述本申请的新颖性与创造性，符合法律规定。赵某、赵某2认为对比文件3不具有实用性的理由不能成立。 三、关于《专利法》第三十三条 赵某、赵某2所提出的"氧气摩尔浓度"的内容在原说明书和权利要求书中没有记载，在修改后的权利要求书中也无与其相关的技术特征，故赵某、赵某2关于"氧气摩尔浓度"的理由不能成立。复审通知书中指出权利要求1和说明书第1页出现的"氧气的浓度最高"不符合《专利法》第三十三条的规定，在修改后的权利要求书和说明书中，赵某、赵某2删除了权利要求1和说明书"具体实施方式"中的特征"氧气的浓度最高"，但说明书仍存在技术特征"氧气的浓度最高"。在原说明书和权利要求书中并没有文字明确记载上述技术特征，仅记载了"纯氧气"，"浓度"是指溶液、混合剂或扩散物质某样成分的相对含量，由于原说明书和权利要求书记载的是"纯氧气"，并不存在两种物质，也就无所谓相对含量，也就不能确定其浓度，因此，上述技术特征"氧气的浓度最高"也不能由原说明书和权利要求书记载的内容直接地、毫无疑义地确定，修改后的说明书仍不符合《专利法》第三十三条的规定。 四、本申请是否符合《专利法》第二十二条第三款的规定 将本申请与对比文件3的技术内容比对可知，权利要求1与对比文件3的区别在于：纯氧气过量，从而达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境。但是，采用稀薄燃烧从而在提高热效率的同时降低排放是本领域的公知常识（乙公司提交的《汽车排放污染及控制》第57-59页），稀薄燃烧就是使过量空气系数远远超过1.1，即空气过量，而空气中与燃料反应的只有氧气，空气过量就意味着氧气过量，因此使得氧气过量以达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境的目的为本领域的公知常识。在对比文件3的基础上结合本领域的公知常识以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。故本申请不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 赵某、赵某2认为专利复审委员会应对"纯氧过量燃烧"为公知常识提交证据予以证明，但在第56714号决定中，专利复审委员会并未将"纯氧过量燃烧"认定为公知常识，故对此无需提交证据予以证明。 综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第56714号决定。 赵某、赵某2不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，撤销第56714号决定，其主要理由为：原审判决对"纯氧过量"、"质量作用定律"、"摩尔浓度"等事实认定错误，原审判决适用法律、程序错误。1、对比文件3的技术方案不具有实用性，专利复审委员会以无法实现或错误的技术方案作对比文件审查本申请的新颖性、创造性是错误的；2、空气中氧气过量与纯氧过量是两个不同概念；3、质量作用定律是本案的关键依据，应适用"摩尔浓度"概念解释过量纯氧燃烧的含义；4、原审法院认定专利复审委员会并未将"纯氧过量燃烧"认定为公知常识，无需举证证明是错误的；5、空气过量并不意味着纯氧中的氧气过量，而意味着空气中的氧气过量；6、天津大学的发动机增氧实验数据记录可以证明对比文件3不具有实用性。 经审理查明： 本申请为第200910096635.5号、名称为"高效节能环保的内燃机"的发明专利申请，申请人为赵某、赵某2，申请日为2009年3月12日，公开日为2009年10月28日。 针对本申请，国家知识产权局于2012年7月31日作出驳回本申请的决定，其理由是：本申请权利要求1不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为：2011年5月17日提交的说明书摘要，2012年2月28日提交的权利要求第1项、说明书第1-4段（第1页）。驳回决定引用的对比文件为公告号为CN2797661Y的"发动机高纯度氧气进气供应装置"实用新型专利文件（即比文件3），公告日为2006年7月19日。驳回决定所针对的权利要求书如下： "1.一种高效节能环保的内燃机，其特征是：在内燃机工作过程中，把现有技术中燃料与空气中部分氧气的反应改造成燃料与过量纯氧气(或液氧)的反应的方法，也就是说：燃料与氧气的组成比是氧气过量，而且氧气的浓度最高---是纯氧；从而达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境。" 对比文件3公开了一种发动机高纯度氧气进气供应装置，该装置可适用于各种内燃机，所用气体是纯氧气，该装置由氧气发生器（1）、氧气液化装置（2）、液氧瓶（3）、高纯度氧气储藏罐（4）、阀门（5）、进气口（6）和发动机（7）连接而成，氧气发生器（1）和氧气液化装置（2）由气管连接；氧气液化装置（2）与液氧瓶（3）由气管连接；液氧瓶（3）与高纯度氧气储藏罐（4）由气管连接；高纯度氧气储藏罐（4）与进气口（6）由阀门（5）连接；进气口（6）安装在发动机（7）上（参见对比文件3的说明书第1页第3段、附图1）。 驳回决定的主要观点是：对比文件3公开了一种发动机高纯度氧气进气供应装置，其公开了在内燃机工作过程中将燃料与纯氧反应的技术内容，权利要求1与对比文件3的区别在于：纯氧气过量。基于上述区别特征，本申请实际要解决的技术问题是：提高燃料燃烧效率。关于上述区别特征，根据本领域的技术常识，氧气与燃料燃烧时，氧气含量高则燃烧充分，燃烧效率高，因此，本领域技术人员基于本领域的技术常识，不需要付出创造性劳动就能够想到通过增大氧气供给量，令氧气过量，以使得燃烧更为充分；而根据发动机的实际工作需要，如燃料种类、燃料量、输出功率等，调整进气量，提供适量的进气，也属于本领域的常规技术手段。 赵某、赵某2不服上述驳回决定，于2012年9月5日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。赵某、赵某2认为：本申请的"过量纯氧气"不仅对氧气纯度有要求，而且对氧气浓度（质量总量）有要求，而对比文件3只对氧气纯度有约定，但是对氧气的浓度、密度、发动机每个做功循环的氧气进气总量没有约定；本领域的常规技术手段是指调整控制发动机的燃空比而非燃氧比。 赵某、赵某2于2012年12月22日提交了意见陈某书和补正书，修改了权利要求书和说明书，修改之处在于：把权利要求1和说明书中的"燃料与氧气的组成比是氧气过量，而且氧气的浓度最高---是纯氧"改成"燃料与氧气的组成比是氧气过量，而且氧气的浓度最高"。 专利复审委员会于2013年6月28日向赵某、赵某2发出复审通知书，指出：修改后的权利要求1和说明书第1页出现的"氧气的浓度最高"不符合《专利法》第三十三条的规定，同时指出，即使赵某、赵某2将修改超范围的内容删除，权利要求1相对于对比文件3和本领域公知常识的结合也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，并提供了公知常识性证据，即"《汽车排放污染及控制》，龚金科，第57-59页，人民交通出版社，2005年4月第1版"。 赵某、赵某2于2013年7月11日提交了意见陈某书和补正书，修改了权利要求书和说明书，修改之处在于：删除了权利要求1和说明书"具体实施方式"中的特征"氧气的浓度最高"。修改后的权利要求如下： "1.一种高效节能环保的内燃机，其特征是：在内燃机工作过程中，把现有技术中燃料与空气中部分氧气的反应改造成燃料与过量纯氧气(或液氧)的反应的方法，也就是说：燃料与氧气的组成比是氧气过量，从而达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境。" 2013年8月21日，专利复审委员会作出第56714号决定，认定：复审通知书中指出权利要求1和说明书第1页出现的"氧气的浓度最高"不符合《专利法》第三十三条的规定，在2013年7月11日修改后的权利要求书和说明书中，赵某、赵某2删除了权利要求1和说明书"具体实施方式"中的特征"氧气的浓度最高"，但说明书"发明内容"部分仍存在技术特征"氧气的浓度最高"。在原说明书和权利要求书中并没有文字明确记载上述技术特征"氧气的浓度最高"，在原说明书和权利要求书中记载了"纯氧气"，"浓度"是指溶液、混合剂或扩散物质某样成分的相对含量，由于原说明书和权利要求书记载的是"纯氧气"，并不存在两种物质，也就无所谓的相对含量，也就不能确定其浓度，因此，上述技术特征"氧气的浓度最高"也不能由原说明书和权利要求书记载的内容直接地、毫无疑义地确定，修改后的说明书仍不符合《专利法》第三十三条的规定。 权利要求1要求保护一种内燃机，在内燃机工作过程中，燃料与过量纯氧气（或液氧）反应。对比文件3已经公开了在内燃机工作过程中，燃料与来自液氧瓶的纯氧气反应。因此权利要求1与对比文件3的区别在于：纯氧气过量，从而达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境。但是，采用稀薄燃烧从而在提高热效率的同时降低排放是本领域的公知常识（例如参见《汽车排放污染及控制》，龚金科，第57-59页，人民交通出版社，2005年4月第1版），稀薄燃烧就是使过量空气系数远远超过1.1，即空气过量，而空气中与燃料反应的只有氧气，空气过量就意味着氧气过量，因此使得氧气过量以达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境的目的为本领域的公知常识。在对比文件3的基础上结合本领域的公知常识以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 对赵某、赵某2相关意见，专利复审委员会认为：在本申请原说明书和权利要求书中并没有关于"氧气摩尔浓度"的记载，而且，修改后的权利要求1中也没有记载任何相关技术特征，因此，这一点不能构成权利要求1与对比文件3的区别。对比文件3中的发动机与本申请一样，都是纯氧发动机，而不是空气助燃的发动机，赵某、赵某2列出的本申请发动机与空气助燃发动机相比较的优点，并不是权利要求1与对比文件3之间的区别技术特征所带来的技术效果，对比文件3中的纯氧发动机也具有同样的优点。本申请原说明书和权利要求书中并没有关于发动机重量和体积以及发动机负载的记载；使氧气过量以达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境的目的为本领域的公知常识，即节约能源和减少污染排放是预料得到的效果。 综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局针对本申请作出的驳回决定。 在本案二审庭审中，赵某、赵某2认可在第56714号决定依据的审查文本的说明书"发明内容"部分仍存在"氧气的浓度最高"的记载，并陈某系其在补正书中忘记修改所致；赵某、赵某2认可本申请原说明书和权利要求书及修改后的权利要求1中并没有关于"摩尔浓度"技术特征的记载。另外，赵某、赵某2认为对比文件3的技术方案不具有实用性，并请求二审法院调取天津大学的发动机增氧实验数据记录，以证明其相关主张。 上述事实，有第56714号决定、对比文件3、《汽车排放污染及控制》第57-59页及当事人陈某等证据在案佐证。 本院认为： 本案二审争议焦点问题为本申请的修改是否符合《专利法》第三十三条的规定及其权利要求1是否具有《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 本申请的申请日为2009年3月12日，本案应适用2001年修正施行的《专利法》进行审理。 赵某、赵某2主张对比文件3不具有实用性，不能用于评述本申请，申请本院调取天津大学的发动机增氧实验数据记录，但对比文件3系公告号为CN2797661Y、名称为"发动机高纯度氧气进气供应装置"的实用新型专利，该专利现仍为有效专利。专利复审委员会以该专利作为对比文件用来评述本申请的新颖性与创造性并无不当。对比文件3是否具有实用性并非本案的审理范围，对赵某、赵某2调取证据的申请不予准许，其相关主张，本院不予支持。 《专利法》第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不能超出原说明书和权利要求书记载的范围。 专利复审委员会在复审通知书中指出权利要求1和说明书第1页出现的"氧气的浓度最高"不符合《专利法》第三十三条的规定，在修改后的权利要求书和说明书中，赵某、赵某2删除了权利要求1和说明书"具体实施方式"中的特征"氧气的浓度最高"，但说明书仍存在技术特征"氧气的浓度最高"。赵某、赵某2认可上述内容，并称系因其忘记修改所致。该理由不是其修改超范围的正当理由，且上述"氧气的浓度最高"技术特征也不能由说明书和权利要求书记载的内容直接地、毫无疑义地确定。因此，原审法院及专利复审委员会认定修改后的说明书仍不符合《专利法》第三十三条的规定正确。赵某、赵某2的相关主张，本院不予支持。 《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特定和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 将本申请与对比文件3的技术内容比对可知，权利要求1与对比文件3的区别在于：过量纯氧气，从而达到提高效能，节约能源，提高经济效益，保护生态环境。但是，采用稀薄燃烧从而在提高热效率的同时降低排放是本领域的公知常识（乙公司提交的《汽车排放污染及控制》第57-59页），结合对比文件3的"高纯度氧气进气供应"技术方案，容易得到将"燃料与空气中部分氧气的反应"改造成"燃料与过量纯氧气(或液氧)的反应"的技术启示，该启示对本领域技术人员来说是显而易见的，从而获得本申请权利要求1所要保护的技术方案，无需付出创造性劳动。本申请所要保护的技术方案并未解决人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，从而取得预料不到的技术效果。因此，原审法院及专利复审委员会关于本申请权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性的认定正确。赵某、赵某2的相关主张缺乏依据，本院不予支持。 赵某、赵某2提出的"摩尔浓度"的内容在原说明书和权利要求书中没有记载，在修改后的权利要求书中也无与其相关的技术特征，其引入的"质量作用定律"概念亦无相关记载。赵某、赵某2对此予以认可，且本申请所要保护的技术方案与上述相关内容并非唯一确定。因此，赵某、赵某2以此主张本申请权利要求1具备创造性缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。赵某、赵某2的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由赵某、赵某2负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　李某 代理审判员　　潘　伟 代理审判员　　孔某 二〇一四年六月十九日 书　记　员　　郭雪洁 书　记　员　　郑皓泽 本案法律依据 施行修改后的专利法的过渡办法 中华人民共和国立法法 第84条 中华人民共和国专利法(2000修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(2000修正) 第33条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项