甲公司、乙公司等著作权许可使用合同纠纷民事二审民事判决书

甲丁公司、乙丁公司等著作权许可使用合同纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终380号 上诉人(原审原告、反诉被告)：甲丁公司。住所地：广东省深圳市南山区科技园中区某地科兴科学园A栋2单元16层01号单位。 法定代表人：陈某，该丁公司总经理。 委托诉讼代理人：范某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：乙丁公司。住所地：北京市朝阳区某地院甲6号楼-2至22层101内13层1310-1312室。 法定代表人：王某2，该丁公司经理。 委托诉讼代理人：邓某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宋某。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：王某3。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：周某2。 丁丁公司(以下简称丁丁公司)丁丁公司(以下简称丁丁公司)、宋某、王某3、周某作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2020年12月21日作出的(2019)粤03民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月12日询问当事人，戊丁公司的委托诉讼代理人范某，己丁公司的委托诉讼代理人邓某，宋某、王某3的委托诉讼代理人王某，周某3庭参加询问。本院另于2021年7月21日对案件相关事实作进一步调查，除上述各方当事人的委托诉讼代理人到庭外，王某3、宋某、周某2本人到庭参加询问。本案现已审理终结。 丁丁公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判王某3、宋某、庚丁公司全部债务承担连带责任。2.一审、辛丁公司、王某3、宋某、周某2连带承担。事实与理由：(一)王某3、壬丁公司的股东，癸丁公司财产混同。子丁公司唯一的股东，与王某3为夫妻关系，丑丁公司财产混同。王某3、周某2、寅丁公司的债务承担连带责任。1.丁丁公司银行流水显示，丁丁公司于2018年5月25日、6月1日共计转款924万余元，卯丁公司收款当日，股东王平辰丁公司款项转入个人账户。据统计，丁丁公司自2018年6月1日至6月5日连续三个工作日共计向王某3个人账户转账21笔，总金额高达580万元。2.丁丁公司人员较少，丁公司治理结构不完整，财务制度不规范，经营地址频繁变动，王巳丁公司，王某3、宋某及王某3的父亲王某2轮流担任法定代表人。综合以上诸多因素，足以证明人格混同的高度盖然性，午丁公司主张人格混同成立。(二)原审举证责任分配错误。未丁公司内部事宜，外部债权人收集证据极其有限，举证能力相对较弱，根据公平原则和诚实信用原则，人格混同的举证责任应当发生转化，原审法申丁公司，没有考虑到人格混同案件中债权人举证责任分配的特殊性，举证责任应当发生转化，由王某3、宋某和周某2承担举证责任。(三)原审判决对记账凭证等关键证据认证错误。1.丁丁公司提交的记账凭证等相关证据，系王某3、宋某及周某2是否承担连带责任的关键，原审判决没有充分阐述证据采信的理由，导致本案事实不清，适用法律错误。2.丁丁公司提交的全部记账凭证、支出证明单等证据没有任何相关人员签字或盖章，形式上不符合《会计法》《会计基础工作规范》等法律强制要求，其证据的合法性不应认定。3.丁丁公司提交的相关记账凭证等证据属于私文书证，酉丁公司单方制作、单方保管，丁丁公司既没有依法按年度委托第三方机构审计并进行备案，记账凭证没有各相关负责人签字，证据之间不能相互印证，其证据的真实性不足以认定。4.丁丁公司提交的银行流水和财会账册(主要为记账凭证)不足以认定其主张的独立性。(1)丁丁公司提交的银行流水记录显示：580万转账备注全部为“往来款”，其他转账记录要么没有备注，要么仅备注为“转账”，该备注信息仅能证明资金流转，不能直接证明债权债务关系，戌丁公司债务相互分离。(2)丁丁公司提交的记账凭证未附原始凭证或经第三方审计的财务会计报告，不符合“账实相符、账证相符、账账相符、账表相符”的财务记载要求，原审判决将“财务记载”片面等同于“记账凭证”或“银行流水”，仅凭记账凭证直接否认财务混同事实，判决结果有待商榷。(四)宋某、王某3、周某2逃避债务的主观恶意明显。1.银行流水显示，丁丁公司成立6年来，并未对外开展任何方式的营业活动，亥丁公司本案支付的许可使用费外，丁丁公司没有任何经营收入。截止2019年12月21日，丁丁公司账户余额仅为2548.24元，甲23丁公司的债务。2.王某3等转移巨额资金行为与逃避债务具有因果关系，严重损害了债权人合法权益，故应当承担连带责任。3.本案已经法院受理后，乙24丁公司全部股权转给宋某，宋某又转给其岳父王某2，宋某、王某3夫妻二人利用股东有限责任逃避法律制裁意图非常明显。综上，丁丁公司提交的证据不足以证明其人格独立，原审法院对关键证据采信错误，适用法律错误，恳请二审法院依法纠正，改判王某3、宋某、庚丁公司的债务承担连带责任。 丁丁公司、王某3、宋某辩称：(一)丁丁公司丙25丁公司与股东构成人格混同的法定理由，不应因此要求王某3、丁26丁公司的债务承担连带责任。丁丁公司戊27丁公司签订合同的主体，己28丁公司正常存续，具有独立承担责任的能力。庚29丁公司变更过股东和法定代表人，辛30丁公司内部管理问题，壬31丁公司对外承担债务。(二)周科峰、癸32丁公司之间的财产是清晰且可以区分的，不构成人格混同。1.周科子33丁公司的股东，认缴出资52.02万元，丁公司总注册资金102万元的认缴期限至2025年9月26日。丑34丁公司转款490万元的行为是债权投资行为，丁丁公司通过王某3账户支付给周科峰490万元，寅35丁公司向周科峰的偿还债务行为，卯36丁公司财产偿还个人债务的行为。2.2018年6月，丁丁公司向王某3转款580万元有明确记载，其中490万元是向周科峰还款，辰37丁公司的借款。3.巳38丁公司的股东也是合法的债权人，王某3与周科峰签署股权转让协议及支付股权转让价款是二人之间的合同关系，与本案无关。丁丁公司拖欠周科峰490万元借款的前提下，当周科峰将51%的股权转让给王某3时，午39丁公司的490万元债权一并转让给了王某3，从债权转让的角度，丁丁公司向王某3支付490万元也没有问题。丁丁公司提交的审计报告、记账凭证真实合法，可以证明王某3、未40丁公司之间的财产是有明确记载且可以区分的，丁公司不存在资金滥用的情况。(三)宋某不应对王某3的债务承担连带责任。申41丁公司之间有明确清晰的债权债务关系，而王某3和宋某没有在婚姻关系存续期间以个人名义为酉42丁公司直接举债，丁丁公司不是王某3和宋某的债权人，戌43丁公司无权依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》亥44丁公司的债务承担连带责任。(四)甲45丁公司面纱，乙46丁公司债务承担连带责任应当遵循严格的认定标准。1.《丙47丁公司法》(以下简称丁丁公司)丁48丁公司戊49丁公司己50丁公司法的基本原则。丁公司法鼓励投资者通过有限财产、承担有限责任的方式参与市场行为，庚51丁公司辛52丁公司承担责任。2.壬53丁公司没有足够的资金，只能委托兼职会计代理记账，可能会出现部分管理瑕疵的问题，但这些问题不影响财务数据及账簿的真实性和合法性。癸54丁公司的股东和法定代表人为王某2，但宋某、王某3作为原股东，子55丁公司认缴资金范围内承担相应的出资义务。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条规定“丑56丁公司人格与股东人格是否存在混同，寅57丁公司是否具有独立意思和独立财产，卯58丁公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。”丁丁公司提交的审计报告、辰59丁公司财务是独立核算的，有独立的资产、负债和所有者权益，王某3、巳60丁公司的每笔资金往来都有明确的记载且可以区分，午61丁公司人格混同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周某2辩称：未62丁公司债务承担连带责任，申63丁公司、王某3、宋某的答辩意见。 丁丁公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月1日立案受理，丁丁公司起诉请求：1.确认《游戏发行和运营协议》已解除；2.酉64丁公司、王某3、周某2、戌65丁公司返还许可使用费人民币9243360元；3.酉64丁公司、王某3、周某2、戌65丁公司支付逾期付款利息人民币83545元(从2019年4月17日起暂计算至2019年6月10日按年化利率6%计算)；4.酉64丁公司、王某3、周某2、宋某连带支付本案公证费人民币15428元；5.酉64丁公司、王某3、周某2、宋某连带承担本案全部诉讼费用。 丁丁公司原审辩称：1.《游戏发行和运营协议》应继续履行，不能随便解除。2.游戏的商业化数据未能达到验收标准，亥66丁公司一方，甲67丁公司。3.尽乙68丁公司的验收标准，但并不属于合同目的无法实现的情形。4.丁丁公司人员结构发生变化，与本案没有必然的关联，丙69丁公司无法按原协议履行合同。5.为了实现合同目的，维护良好的市场交易秩序，双方合同应当继续履行。6.根据合同约定，丁丁公司丁70丁公司已支付的许可费9243360元。7.本案律师费、证据保全公证费等经济损失，戊71丁公司承担。 王某3、周某2、宋某原审共同辩称：1.王某3、周某2、己72丁公司的股东，庚73丁公司，丁丁公司没有关联。基于合同的相对性，王某3、周某2、宋某作为原审被告的诉讼主体不适格。2.王某3、辛74丁公司壬75丁公司在发展过程中正常的股东变动，与本案纠纷没有必然联系，不能因为股东发生变化，就认定为是逃避债务。另外，丁公司注册资本在股东变动前后，并没有任何缩减，不存在股东抽逃出资、逃避债务的行为。丁丁公司要求王某3、周某2、宋某承担连带责任没有事实依据。3.本案律师费、证据保全公证费等经济损失，戊71丁公司承担。 宋某另补充答辩称：丁丁公司癸76丁公司，子77丁公司的法定代表人，与丁公司在人格上完全独立，丁公司财产完全独立于其个人财产。丁丁公司丑78丁公司债务承担连带责任没有事实依据。 丁丁公司原审提出反诉，寅79丁公司：1.支付第一期许可使用费中尚未支付的人民币100万元；2.支付逾期付款期间的利息，暂计算至2018年9月25日起至2019年12月12日止，以人民币100万元为基数，年利率6%，共计7.3万元，最终计算至实际支付之日；3.支付律师费20万元、证据保全公证费1.2万元，共21.2万元；4.承担本案的全部诉讼费用。 丁丁公司原审辩称：1.卯80丁公司违约已经解除，不发生合同继续履行问题。2.丁丁公司不存在违约行为，有权拒绝支付许可使用费，不应承担违约责任。3.丁丁公司主张的律师费、保全费等内容存疑，金额过高。保全费用缴纳主体宋某、王某3、辰81丁公司员工或股东，巳82丁公司无关。 原审法院认定事实： 2018年5月20日，丁丁公司丁丁公司签订了《游戏发行和运营协议》，午83丁公司未84丁公司在中国大陆以外的国家、地区独家发行运营《超人总动员》游戏，期限为签约之日起至合作产品商业化版本正式上线满三周年。申85丁公司开发的《超人总动员》游戏，包括删档不付费版、删档付费版、不删档付费版、资料片及更新。协议3.5条约定，丁丁公司书面确认内测验收合格之日起15日内，双方以开发系统列表清单及具体需求文档的形式确定用作公测的合作产品相应版本(即不删档付费版)的开发需求。丁丁公司根据开发需求完成用作公酉86丁公司验收。丁丁公司将对用作公测的不删档付费版进行验收测试。当用作公测戌87丁公司的要求时，该版本验收合格。验收合格后，双方可根据共同认定的市场状况和版本状况确定不删档付费版的发布日期，即合作产品的正式上线日期。协议3.6条约定，在协议有效期限内，亥88丁公司对合作产品持续运营要求，丁丁公司应在合作产品正式上线后每7日提供不少于一次对合作产品的BUG、故障、技术优化或任何技术修订的更新，每15日提供不少于一次的小型的游戏画面、游戏音效、游戏活动规则等与游戏内容有关的更新，每月提供不少于一次的大型的游戏画面、游戏音效、游戏活动规则等与游戏内容有关的更新，每季度提供不少于一次的资料片的更新等。协议3.7条约定，丁丁公司甲89丁公司提出合作产品的修改意见，丁丁公司应在收到要求之日起10日内提乙90丁公司验收。8.2.7条约定，丁丁公司丁丁公司保证和承诺，其提供的合作产品及应用程序、技术文档等技术资料以及图像要素不会导致其和/丙91丁公司侵犯第三方的知识产权和/或其他合法权益，包括但不限于合作产品的名称不会侵犯第三方商标权、游戏的卡通形象不会侵犯第三方著作权等。11.1条约定双方合作费用、收益分成比例、结算周期及结算周期流程条款详见双方签署的《合作产品信息单》。14.1条约定，如果任何一方在本协议项下作出的陈述、保证和承诺是不真实、不正确或具有误导性的，或其未能按照协议规定履行义务，则构成违约。违约方同意赔偿守约方因其违约行为而遭受及可能遭受的一切经济损失，包括但不限于向第三方支付的赔偿金/违约金、向政府机构支付的罚款、律师费、诉讼费、鉴定费、调解费等。协议14.3条约定，丁92丁公司实质违约情形，丁丁公司戊93丁公司己94丁公司返还部分许可使用费［该部分许可使用费计算方式为：丁丁公司已支付的许可使用费×(授权期限-实际授权期限/授权期限)］及未抵扣完的预付分成金(如有)，丁丁公司庚95丁公司解除本协议及相应《合作产品信息单》。其中，实际授权期限是指自相应的《合作产品信息单》辛96丁公司收到解除协议通知书之日止的期限，但在合作产品的付费不删档版本(即商业化版本)未能正式上线的情况下，实际授权期限为零。在14.3条项下14.3.2条规定违约情形为，丁丁公司未能按照《合作产品信息单》约定期限或在双方另行约定期限内交付符合双方确认的验收标准的应用程序及技术文档、压测版本、不付费删档版本、付费删档版本、付费不删档版本等，且超过90日仍未交付的。在合同变更与终止方面，协议16.4条约定，壬97丁公司癸98丁公司破产、解散、分立、合并、子99丁公司主体资格或控制权发生重大变更情形时，丑100丁公司，寅101丁公司友好协商对本协议的处理方式。丁丁公司卯102丁公司发生或可能发生上述情形下提前终止协议，辰103丁公司巳104丁公司的继受方、债权人、收购方等相关第三方签署就协议权利义务转让协议。丁丁公司选择提前终止协议的情况下，丁丁公司午105丁公司返还许可使用费及尚未抵扣完的预付分成金。 协议附件《合作产品信息单》约定，合作产品付费不删档版本(即商业化版本)交付时间为2018年6月22日之前。丁丁公司在《合作产品信息单》未106丁公司申107丁公司在东南亚地区的测试费用。如在2018年5月至6月期间的技术测试无法通过测试标准，则各方有权决定解除主协议及合作产品信息单。届时，丁丁公司酉108丁公司测试不通戌109丁公司亥110丁公司已支付的全部费用。如通过测试，甲111丁公司应支付的许可使用费。许可使用费及支付方式约定，丁丁公司乙112丁公司支付许丙113丁公司丁114丁公司发行、运营合作产品并履行相关义务的对价。许可使用费分二期支付：1.合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，丁丁公司戊115丁公司开具的预付款收据，己116丁公司发出的测试报告通过书面通知之日起5个工作日内，丁丁公司丁丁公司支付第一笔许可使用费，金额为160万美元扣除预付款后的金额。2.付费不删档版本(即商业化版本)上线，庚117丁公司测试合格，丁丁公司丁丁公司发出经其盖章的合作产品验收合格确认单后30日内，丁丁公司丁丁公司支付剩余的许可使用费40万美元。丁丁公司的测试标准为：30日留存率5%以上(含本数)；活跃付费率5%以上(含本数)；ARPPU(平均每付费用户收入)人民币300以上(含本数)。测试标准均为北美地区的测试数据。此外，《合作产品信息单》还对预付分成金、收益分成比例等作了约定。协议后面附录《游戏TDR评估标准及报告》。 2018年5月25日，丁丁公司丁丁公司支付预付款人民币200万元。2018年6月1日，丁丁公司丁丁公司支付许可使用费人民币7243360元，辛118丁公司壬119丁公司未支付。 双方在合作过程中的电子邮件、微信往来显示，双方在2018年6月12日约定谷歌版本上线时间为6月29日，苹果版本上线时间为7月26日。期间双方对合作产品《超人总动员》游戏各版本进行测试、沟通及调整优化，并将谷歌版、苹果版本上线日期一再推迟。2018年7月24日，游戏谷歌版本上线测试。2018年8月21日，涉案游戏谷歌版本收到用户投诉称使用的建筑物和其他涉及侵权。2018年9月6日，丁丁公司丁丁公司发送2018年7月25日至2018年9月5日谷歌测试数据，认为测试未达标。2018年9月25日至26日，丁丁公司癸120丁公司催款人民币100万元，丁丁公司子121丁公司付款审批通不过。2018年10月8日，游戏苹果版本正式上线测试。2018年10月10日，双方召开项目会议，重新约定了新验收标准：“AOA在2018年12月15日内进行产品调优，并约定数据指标：(1)ARPU达到1美金。(2)30日留存达到4%。此目标针对美国新增用户，数据达到目标后可以进行买量测试。”2018年12月17日，丁丁公司发出测试数据邮件，认为验收数据不达标。 2018年12月19日，丁丁公司丁丁公司发出《法务函》，认为：一、丁丁公司多次迟延交付游戏软件已构成迟延履行。二、丁丁公司游戏测试数据未能达到验收标准。三、游戏存在知识产权侵权风险。四、丁丁公司工作人员陈述合作款项挪作他用而资金断裂，丁丁公司丑122丁公司的团队稳定性和继续履约能力。基于上述事实，丁丁公司寅123丁公司：一、接到通知5日内提供价值人民卯124丁公司支付款项。二、壬97丁公司提供担保，丁丁公司辰125丁公司自12月15日起90日内(2019年3月16日前)交付符合验收标准的游戏版本。三、巳126丁公司主创人员长期存在大量人员流失情况，午127丁公司未128丁公司提供全部在职工作人员清单、职责及联系方式。丁丁公司次日收到《法务函》。 2019年4月17日，丁丁公司丁丁公司发出《解约通知书》，申129丁公司存在迟延交付、宽限30日期满交付商业化版本仍无法达到验收标准严重违约行为，酉130丁公司发生重大变更，核心技术人员离职，经营状况恶化，严重影响游戏开发和更新迭代。戌131丁公司：一、亥132丁公司之日起，《游戏发行和运营协议》予以解除。二、丁丁公司在收到通甲133丁公司费用人民币9243360元。三、丁丁公司如未能在收到通甲133丁公司费用，丁丁公司将以未付款为基数按照24%利率计算迟延履行违约金。《解约通知书》后附合作游戏测试数据。丁丁公司次日收到《解约通知书》。 2019年4月30日，涉案游戏谷歌版本下架。2019年5月21日，涉案游戏苹果版本下架。 原审庭审中，乙134丁公司交付的涉案合作产品《超人总动员》游戏符合协议附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，符合《合作产品信息单》约定支付第一笔许可使用费的条件，游戏付费不删档版本(即商业化版本)上线测试30日留存率、平均每付费用户收入等数据未能达到协议约定原标准以及双方之后约定的标准。 丁丁公司于2015年6月18日成立，2017年10月由宋某独资变更为股东宋某、王某3。丙135丁公司股份。2018年1月，丁丁公司由王某3自然人独资变更股东为王某3、周某2。2018年3月，丁丁公司增加周科峰为股东。2018年6月22日，丁136丁公司股份。2018年12月18日，王某3以及涉案游戏项目负责人之一的周某2退出股份，丁丁公司戊137丁公司。原审庭审中，己138丁公司在庭审前已变更为王某2自然人独资，且宋某与王某3为夫妻关系，王某2为王某3的父亲。 丁丁公司原审提交了2017年8庚139丁公司账户的银行流水(账号1100××××4990)，丁丁公司辛140丁公司在经营期间的收入、支出均是合法的，壬141丁公司资金用于偿还个人债务。丁丁公司申129丁公司账户银行流水显示癸142丁公司向王某3个人账户连续21笔转账合计580万元，转账款仅写明“往来款”，没有标明任何原因，也没有任何财产凭证，王某3的行为直接导致了财产混同和人格混同。丁丁公司子143丁公司转入王某3个人账户混同的其他款项有：2017年9月14日金额1万元(备注跨行转出)，2017年10月10日金额2万元(无备注)，2017年12月19日金额7584元(备注报销款)，2018年4月24日金额4450元(备注搬家费)，2018年5月10日金额10021元(备注报销)，2018年6月27日金额22786元(备注报销款)，2018年7月13日金额8214.64元(备注报销)，2018年8月15日金额27036元(备注报销)，2018年9月5日金额1万元(无备注)，2018年9月14日金额7811元(备注报销款)，2018年10月8日金额2万元(备注备用金)，2018年10月15日金额7742元(备注报销)，2018年12月11日金额1万元(备注备用金)。丁丁公司丑144丁公司向周某2转账75000元，远高于周某2工资，亦构成混同。原审法院查明，寅145丁公司卯146丁公司账户银行流水显示，王某3账户于2017年辰147丁公司款项合计1261000元(备注为增资或转账)，周科巳148丁公司款项合计490万元(备注为投资款)。午149丁公司未150丁公司账号银行交易信息备注了相应款项性质，原审法院寅123丁公司补充提交争议款项的记账证据。丁丁公司提交了相关款项的记账凭证及相关会计账册等证据及说明。丁丁公司申151丁公司提交相关记账证据的三性不予认可。 丁丁公司涉案公证取证支付公证费人民币15428元。丁丁公司主张涉案支出律师费20万元、公证费12000元。 原审法院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷。丁丁公司、丁丁公司签订的《游戏发行和运营协议》及《合作产品信息单》等附件系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。根据双方的诉讼主张以及合同履行情况，双方的争议焦点在于：酉152丁公司提交的合作产品商业化版本未能达到约定运营标准是否构成违约；戌153丁公司未支付第一期许可使用费的剩余款项人民币100万元是否构成违约；三是涉案合同系已解除还是未解除应继续履行，以及本案责任承担的问题。 关于焦点一，双方在《游戏发行和运营协议》附件《合作产品信息单》约定，合作产品付费不删档版本(即商业化版本)交付时间为2018年6月22日之前。根据协议3.5条约定，丁丁公司根据开发需求完成用作公测的不删档付费版(即商业化版本)亥154丁公司验收。丁丁公司将对用作公测的不删档付费版进行验收测试，当用作公测戌87丁公司的要求时，该版本验收合格。验收合格后，双方可根据共同认定的市场状况和版本状况确定不删档付费版的发布日期，即合作产品的正式上线日期。根据上述约定可知，丁丁公司交付的合作产品不仅要符合附录的《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，还应达到双方约定的运营标准。庭审中，双方均确认交付的合作产品《超人总动员》游戏符合《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，但未能达到双方约定的运营标准。《游戏发行和运营协议》约定，丁丁公司未能按照《合作产品信息单》约定期限或在双方另行约定期限内交付符合双方确认的验收标准的应用程序及技术文档、压测版本、不付费删档版本、付费删档版本、付费不删档版本等，且超过90日仍未交付的，构成实质性违约。丁丁公司申151丁公司提供的合作产品《超人总动员》游戏各版本进行测试，甲155丁公司对游戏版本调整、优化，双方在履行《游戏发行和运营协议》过程中实际上对原约定交付时间作了变更，将谷歌版、苹果版本上线日期推迟。2018年7月24日，游戏谷歌版本上线测试。2018年10月8日，游戏苹果版本上线测试。2018年12月17日，丁丁公司丁丁公司发出测试数据邮件，认为验收数据不达标。2018年12月19日，丁丁公司丁丁公司发出《法务函》，乙156丁公司构成迟延履行，游戏测试数据未能达到验收标准，壬97丁公司提供担保，丁丁公司辰125丁公司自12月15日起90日内(2019年3月16日前)交付符合验收标准的游戏版本。丁丁公司在收到《法务函》后并未在宽限期内交付符合验收标准的合作产品。因此，丁丁公司已构成违约。此外，丁丁公司《法务函》丙157丁公司提交的合作产品侵犯他人知识产权，但未提供充分的依据。 丁丁公司丁158丁公司在游戏版本语言翻译上出问题，其提交的合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》测试标准，符合许可使用费第一期支付条件，戊159丁公司运营推广策略所致，其也没有要求支付第二期许可使用费，不构成违约。首先，《合作产品信息单》将许可使用费支付上分成二期，只是支付方式的约定，不能据此将合作产品符合TDR评估标准与运营标准割裂。从《游戏发行和运营协议》及《合作产品信息单》约定看，丁丁公司交付的合作产品应同时符合《游戏TDR评估标准及报告》及双方约定的运营标准才能视为验收合格。其次，丁丁公司己160丁公司在语言翻译上出现问题，但其提交的往来邮件等证据尚不足以支持其这一主张，庚161丁公司对游戏版本不断优化，辛162丁公司也对原约定交付时间作了调整，壬163丁公司癸164丁公司发函宽限期内仍未能交付符合约定标准的合作产品。再次，关子165丁公司运营策略所致的问题。从双方约定及之后调整的“ARPU”“30日留存率”标准来看，该标准只是对合作产品游戏的整体制作及吸引力的基本测试要求，丑166丁公司的义务，寅167丁公司相关辩解不能成立。 卯168丁公司未支付第一期许可使用费的剩余款项人民币100万元是否构成违约的问题。《合作产品信息单》约定许可使用费分二期支付，合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，丁丁公司戊115丁公司开具的预付款收据，己116丁公司发出的测试报告通过书面通知之日起5个工作日内，丁丁公司丁丁公司支付第一笔许可使用费，金额为160万美元扣除预付款后的金额。2018年6月1日，丁丁公司丁丁公司支付许可使用费人民币7243360元，辰169丁公司未开具发票而未支付，巳170丁公司是认可的。至2018年9月25日至26日，丁丁公司癸120丁公司催要该100万元款项时，合作产品上线测试一再推延，丁丁公司提供的游戏谷歌版本测试数据未能达标，午171丁公司主张同时履行抗辩有一定合理性，原审法院予以采纳。丁丁公司未172丁公司构成违约及承担相关违约责任，原审法院不予支持。 关于焦点三，丁丁公司申173丁公司宽限期限内交付符合验收标准的合作产品，丁丁公司依据《游戏发行和运营协议》14.3条的约定，有权解除合同。丁丁公司酉174丁公司发出《解约通知书》，丁丁公司于次日收到该通知，原审法院确认涉案《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除。法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合作产品付费不删档版本(即商业化版本)未能验收合格并正式上线，依据《游戏发行和运营协议》14.3条的约定，实际授权期限为零，丁丁公司戊93丁公司戌175丁公司支付的全部许可使用费。丁丁公司主张合同继续履行，原审法院不予采纳。退一步讲，丁丁公司亥176丁公司控制权发生重大变更，依据双方16.4条约定，丁丁公司亦有权选择终止合同。丁丁公司子143丁公司返还许可使用费人民币9243360元与逾期还款利息，以及本案维权开支公证费人民币15428元，于法有据，原审法院予以支持，逾期利息应按合同约定自解除后7日起算，以同期贷款利率计付。 关于王某3、宋某、甲177丁公司返还许可使用费债务承担连带责任的问题。丁丁公司乙178丁公司经营期间的银行账户流水及财会账册初步显示，丁丁公司与股东王某3、宋某、周某2相互款项往来均有账目记载，丁公司与股东之间财产是区分的，丁丁公司子143丁公司与股东王某3、宋某、周某2人格混同缺乏依据，原审法院不予采信，丙179丁公司要求判令王某3、宋某、庚丁公司返还许可使用费债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丁180丁公司丁丁公司签订的《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除；二、丁丁公司戊181丁公司返还许可使用费9243360元，并以9243360元为基数支付自2019年4月26日起至实际付款之日止的利息［2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付］；三、丁丁公司戊181丁公司赔偿公证费5428元；四、己182丁公司的其他诉讼请求；五、庚183丁公司全部反诉请求。丁丁公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉、反诉受理费85378.83元，丁丁公司承担。 本案二审期间，丁丁公司辛184丁公司2017-2019年度审计报告，壬185丁公司分设不同的银行账户，账簿分立，独立核算，丁公司财产独立于股东自己的财产。 丁丁公司二审提交的证据，丁丁公司质证如下：(一)三份审计报告共同存在以下问题：1.审计报告仅是从财务角度的分析，癸186丁公司独立性发表任何意见；2.丁丁公司子187丁公司，其未在会计年度终了时进行依法审计，三份审计报告出具的时间为2021年2月19日，系一审诉讼结束后形成，故不应予以认定；3.审计报告中《资产负债表》《利润表》《所有者权益变动表》《现金流量表》等财务会计报告中的单位负责人、主管会计工作的负责人、会计机构的负责人(会计主管人员)无签名并盖章，故不具有证据合法性要求，不应予以认定；4.丑188丁公司账户中转款580万元，该笔款项并未计入任何一份财务报告之中。2018年《现金流量表》中现金流出约为419万元，其与580万元相差巨大；5.丁丁公司于2021年1月中上旬提交上诉状，此后经历了原审法院送达及春节假期等时段，但两位会计师在2021年2月19日(大年初八)就出具了正式盖章的审计报告。巳126丁公司早已经没有具体办公地点，也无具体办公人员，两位会计师正常情况下应无法发出询证函，进行现场盘点核实和审计。审计主体存在未尽职调查的重大嫌疑，不应认定。(二)2017年审计报告存在以下问题：1.期初余额存在错误。丁丁公司设立于2015年6月，自2015年6月至2017年1月长达一年半经营期间，其《资产负债表》中资产类科目下期初余额无论正负，但都不应是0元；2.现金流量表存在错误。(1)丁丁公司于2017寅189丁公司借款人民币200万，该笔款项并未计入2017年度《现金流量表》；(2)卯190丁公司“销售商品、提供劳务收到现金”5406元、“收到的其他与经营活动有关的现金”1215378.62元，该内容与银行流水存在不符。2017年银行流水记录中没有任何一笔能与前述记录相互匹配。(三)2018年审计报告存在以下问题：1.许可使用费未入账。辰191丁公司巳192丁公司支付许可使用费人民币9243360元，该笔款项未全部计入《资产负债表》《利润表》《现金流量表》《所有者权益变动表》等。特别是《现金流量表》中，其全年度经营活动产生的现金流量共计4009239.07元，该金额与实收924万元严重不符；2.周科峰490万元及王某330万元增资款未入账。2018午193丁公司转账490万元，未194丁公司以增资款名义转账30万元。但《资产负债表》中实收资本和资本公积科目均为0，《所有者权益变动表》中股东投入科目为0；《现金流量表》中筹资活动现金流入为0。3.关联方交易未如实披露。申195丁公司的股东，也为夫妻关系，酉196丁公司关联交易方，戌197丁公司存在多笔账务往来，但审计报告却记载“本丁公司无关联方及其交易事项。”4.职工薪酬前后不符。丁丁公司每月15日发放员工工资，2018年共计发放员工工资约328.274万元。但在《现金流量表》中披露的“支付给职工以及为职工支付的现金”为175万元，二者差异较大。(四)2019年审计报告存在以下问题：1.关联方交易未披露。亥198丁公司转款39.1万元，甲199丁公司(乙200丁公司)丁丁公司共计相互转款25.2万元，但审计报告记载“本丁公司无关联方及其交易事项。”2.或有事项未披露。丙201丁公司丁202丁公司返还许可使用费在审计报告《或有事项的说明》中记载为“截止2019年12月31日，本丁公司无需要披露的重大或有事项”。 戊203丁公司二审提交的证据，己204丁公司质证意见，本院认为：鉴于三份审计报告存在签章缺失、部分账目记载不全、不一致或存在矛盾等问题，其真实性不足以认定，故本院不予采信。 丁丁公司提交的2017年-庚205丁公司各项收入及支出的银行流水、记账凭证等财务收支情况，按照本院要求，丁丁公司丁丁公司、王某3发表如下意见： 1.丁丁公司的意见 合作协议签署前(2017年8月17日至2018年5月19日)，丁丁公司收入共计720万元，支出共计690万元，截止2018年5月18日账户余额34万元。其中，收入主要来自三个方面，辛206丁公司借款200万元、周科峰增资款490万元、王某3增资款30万元。同时，支出主要包括五个方面，具体是员工工资337万元、房屋租金95万元、壬207丁公司200万元、房屋装修费用20万元及其他运营费用37万元。 合作协议签署后(2018年5月20日至2019年12月21日)，丁丁公司收入共计1124万元，支出共计1158万元，截止2019年12月21日账户余额为2548.24元。其中，收入有四个方面，癸208丁公司924万元、王某3145万元、宋某25万元、子209丁公司30万元。同时，支出主要包括五个方面，具体是王某3向周科峰转款595万元、员工工资400万元、房屋租金102万元、美术外包等费用61万元。可见，丑210丁公司全部支出资金总额的一半以上，丁丁公司无任何经营收入情况下，王寅211丁公司倒闭的直接原因。 2.丁丁公司、王某3的意见 丁丁公司2017年8月至2019年5月期间的银行流水显示：丁丁公司入账约1893.1万元，其中业务收入924万元，丁丁公司向周科峰借款490万元，其他479.卯212丁公司对外借款或者收回债权或者经营费用退款。辰213丁公司支出约1892万元，巳214丁公司向周科峰还款490万元，丁丁公司对外支付房屋装修费用、运营费用、员工工资、五险一金、报销费用等约1024万元，丁丁公司借出及对外还款约378万元。丁丁公司最午215丁公司的经营性支出1024万元，丁丁公司目前借贷往来款项等基本持平，巳126丁公司属于负债状态，未216丁公司资金的行为。 丁丁公司自2017年8月17日至2019年12月21日收入基本情况如下：1.丁丁公司业务收入924万元(申217丁公司本案业务支出)；2.酉218丁公司490万元；3.戌219丁公司还款和借入合计25万元(借款已还)；4.2018年12月4日，亥220丁公司甲221丁公司30万元(未还)；5.乙222丁公司退回房租25万元；6.2017年9月4日，龙唐盛世(北京)丙223丁公司甲221丁公司200万元(已还)；7.丁丁公司向王某3借款及王某3还款共176.1万元(巳126丁公司尚欠王某3约70万元=丁224丁公司176.1万元-戊225丁公司借款97万元-代周某2还借款7.5万元)；8.2018年10月1日，己226丁公司3万元；9.2018年9月10日，庚227丁公司20万元。上述收入合计约1893.1万元。 丁丁公司自2017年8月17日至2019年12月21日，支出基本情况如下：1.丁丁公司向王某3转账606万元，其中490万元为通过王某3账户还款周科峰490万元，支付王某32017年-2019年期间工资、搬家费及报销款合计19万元，王某32017年-辛228丁公司借款合计97万元；2.丁丁公司支付员工报销费用约63万元；3.丁丁公司支付运营费用约122万元，(主要支付美术费、商标费、快递费、推广及网络服务等)；4.丁丁公司支付员工工资约468.5万元，其中2017年9月-12月21名员工工资合计81万元；2018年1月-12月33名员工工资合计337.5万元；2019年1月-5月11名员工工资合计50万元，员工平均月工资约为1万元；5.丁丁公司支付员工“五险一金”及个人所得税约118万元；6.丁丁公司支付房租及装修费用约253万元，其中2017年9月-2018年12月房租48万元、2018年1月-12月房租151.6万元、房租押金损失约23.4万元；丁丁公司经营期间换过二次办公地址，支出水电费、房屋装修及家具费用约27.5万元(月平均房租约11万元)；7.丁丁公司壬229丁公司10.9万元(已还)；8.2018年11月9日，丁丁公司向龙唐盛世(北京)丙223丁公司还款200万元(已经平账)；9.2018年8月31日，丁丁公司借给宋方怡3万元(已还)；10.丁丁公司借给周某27.5万元(癸230丁公司还款7.5万元)；11.2018年8月21日，丁丁公司借给张萍20万元(已还)；12.2018年9月13日，丁丁公司借给黄海钰20万元。上述支出合计约1892万元。 寅145丁公司提交的2017年-2019年记账凭证并结合双方意见，本院的认证意见为：丁丁公司日常运营支出较大，主要用于员工工资和办公用房相关项目。子231丁公司丑232丁公司转给王某3再转给周科峰的490万元抵销，丁丁公司收支基本相抵，寅233丁公司财产的客观行为。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷，原审法院丁180丁公司丁丁公司签订的《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除，卯234丁公司丁丁公司返还许可使用费人民币9243360元并支付逾期付款利息，各方当事人对此均未提出上诉。根据当事人二审诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点是：王某3、宋某、辰235丁公司涉案债务承担连带责任，巳236丁公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任，午237丁公司人格，丑56丁公司与股东人格混同。丁丁公司未238丁公司法第二十条第三款以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条第(一)(二)项，请求王某3、宋某、申239丁公司酉240丁公司债务承担连带责任。 一、丑56丁公司人格与股东人格存在混同的一般规则 首先，戌241丁公司法的基本原则。丁公司法第三条规定“丁公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。亥242丁公司的债务承担责任。甲243丁公司辛52丁公司承担责任；乙244丁公司丙245丁公司承担责任。”丁公司法第二十条第三款规定：“丁246丁公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，戊247丁公司债权人利益的，己248丁公司债务承担连带责任。”庚249丁公司制度的基石，辛250丁公司具有独立财产、独立承担壬251丁公司债务承担责任两个方面。癸252丁公司独立人格，子253丁公司法丑254丁公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。 其次，寅255丁公司人格的判断标准和考虑因素。丑56丁公司人格与股东人格是否存在混同，寅57丁公司是否具有独立意思和独立财产，卯58丁公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：(1)卯256丁公司资金或者财产，不作财务记载的；(2)辰257丁公司的资金偿还股东的债务，巳258丁公司午259丁公司无偿使用，不作财务记载的；(3)丁公司账簿与股东账簿不分，未260丁公司财产与股东财产无法区分的；(4)申261丁公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；(5)丁公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；(6)人格混同的其他情形。本案中，丁丁公司主张王某3、周某2存在前述第(1)(2)两种情形。 二、王某3、酉262丁公司财产的情形 本案中，丁丁公司子143丁公司与王某3、周某2存在财产混同的特定法律事实是：癸142丁公司向王某3个人账户连续21笔转账合计580万元，490万元记载为“支付王某3还款周科峰”，90万元记载为“支付王某3借款”，转账款仅写明“往来款”，没有标明任何原因，也没有任何财产凭证。王某3账户于2017年辰147丁公司款项合计126.1万元。此外，戌263丁公司向周某2转账7.5万元，远高于周某2工资，亦构成混同。 亥264丁公司与王某3、周某2的上述资金往来来看，王某3、甲265丁公司资金的情形，但是，乙266丁公司之间的资金借贷或者借用等活动，这种使用活动并不必然属于无偿使用或用于偿还股东的债务。本案中，丙267丁公司转入490万元后，丁丁公司而言，其先是无偿使用了周科峰的490万元，后又经过王某3将490万元转回给周科峰，在王某3丁268丁公司向周科峰还款而非用于支付王某3个人股权转让款的情况下，丁丁公司并未因此而受损。至于王某3是否已经或者是否仍应向周科峰支付股权转让款，丁丁公司无关。丁丁公司而言，490万元的转入与转出并未减少其资产和降低其偿债能力。另外，子231丁公司丑232丁公司转给王某3再转给周科峰的490万元抵销，丁丁公司收支基本相抵。戊269丁公司转账给王某3的另外90万元，丁丁公司记载了该90万元为向王某3的借款，己270丁公司转入资金的行为。戊269丁公司转账给周某27.5万元，庚271丁公司亦有相应记载，周某2对此也予以认可，且该7.5辛272丁公司。综上，王某3、壬273丁公司财产的行为，癸274丁公司资金用于偿还股东的债务。 三、丁丁公司与王某3、周某2之间的资金往来是否有财务记载 丁公司和股东之子275丁公司人格时的重要考虑因素之一。在有财务记载的情况下，丑276丁公司之间的法律关系是借贷或者借用，寅277丁公司是两个独立的民事责任主体。即，卯278丁公司作了财务记载，一般不构成人格混同。反之，卯256丁公司资金、财产，不作财务记载，辰279丁公司人格不独立，已成为股东的工具、另一个自我。这时，巳280丁公司的人格。本案中，一方面，丁丁公司提交了2017年8月1午281丁公司账户的银行流水，丁丁公司对于该银行流水的真实性并无异议，未282丁公司与王某3、周某2之间的资金往来。另一方面，对于争议款项，丁丁公司提交了其记账凭证，王某3、周某2对于相关资金往来亦予以认可，申283丁公司与股东个人资金账户独立，往来款项均有账目记载且能够相互区分。因此，丁丁公司与王某3、周某2之间的资金往来有财务记载，并非混同且无法区分。 四、王某3、酉284丁公司戌285丁公司人格 根据前述分析，王某3、亥286丁公司资金的行为。甲287丁公司主张王某3、乙288丁公司资金用于偿还股东个人债务，根据在案事实尚不足以形成定论，丁丁公司与王某3、周某2之间的资金往来也有相应财务记载。另一方面，在无人格混同情况下，丙289丁公司财产的分离，股东转让股权是股东对自有权利的处分，对丁公司财产和其对外偿债能力并不产生直接影响。本案中，丁290丁公司存在资金或者财产被其股东无偿使用且不作财务记载，或资金被用于偿还股东的戊291丁公司人格独立的情形，因此，癸32丁公司己292丁公司庚293丁公司法人独立人格和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的情形，丁丁公司戊269丁公司与其股东构成人格混同的主张不能成立。同时，辛294丁公司的债务承担连带责任，丁丁公司壬295丁公司唯一的股东，与王某3为夫妻关系，据此请求宋某对夫妻债务承担连带清偿责任的理由亦不能成立。癸296丁公司的债务承担连带责任，丁丁公司向周某2转账7.5万元亦有相应记载，且子297丁公司，丑298丁公司寅299丁公司涉案债务承担连带清偿责任的理由亦不能成立。 卯300丁公司的独立人格，王某3、辰301丁公司巳302丁公司承担连带责任。午303丁公司寅277丁公司之间存在债权债务法律关系，未304丁公司利益的情形，申305丁公司财务记载项下的债权债务关系继而追究相关民事责任主体的法律责任，酉306丁公司债权人利益责任之诉另行处理。 综上所述，丁丁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76611.52元，甲丁公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐燕如 审 判 员 庞 敏 审 判 员 刘晓梅 二〇二一年九月二十七日 法官助理 牛鸿生 书 记 员 谭秀娇 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第93条2款 中华人民共和国合同法 第96条 中华人民共和国合同法 第97条 独立审计具体准则第１６号－－关联方及其交易 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国会计法(2017修正) 更多