甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2017)京行终846号 审理法官： 刘某 刘庆辉 毛某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2017.05.08 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：王某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 违法 第三人 直接证据 关联性 新证据 相关企业：甲公司 // 甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2017)京行终846号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地山东省济南市。 法定代表人贾某，总经理。 委托代理人李某，甲公司总经理，住山东省济南市。 被上诉人（原审被告）乙公司政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵某，主任。 委托代理人柯某，乙公司政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人沈某，住北京市朝阳区。 委托代理人王某，某律师事务所律师。 丙公司（丁公司）戊公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人沈某商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3994号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月29日公开开庭审理了本案。己公司的委托代理人李某，沈某的委托代理人王某2庭参加了诉讼。商标评审委员会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定： 一、关于法律适用问题 本案程序问题的审理适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），本案实体问题的审理适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。 二、关于是否程序违法问题 己公司庚公司政管理总局商标局（简称商标局）答辩通知书的时间为2014年2月28日，故提供证据的期限应至2014年4月30日止，而商标局于2014年3月20日作出撤201305285号决定，构成程序违法。辛公司于2014年4月21日向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请并提交证据，并于2014年7月17日再次提交证据，壬公司提交的证据，于2015年5月26日作出商评字[2015]第37121号《关于第3468523号“银座及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。癸公司提交使用证据的充分期限，子公司提交的证据进行了全面审查，丑公司合法权利的情况，故其在被诉决定中未对商标局是否构成程序违法进行评述并无不当。 三、关于诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形 沈某有权依据2001年商标法第四十四条第（四）项就诉争商标提出连续三年不使用撤销申请。己公司关于沈某系受他人指使恶意提起撤销申请的主张，与诉争商标是否应被撤销无关联性。诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第（四）寅公司提交的证据能否形成完整有效的证据链，证明诉争商标在2010年6月21日至2013年6月20日期间（简称指定期间）在核定使用的服务上进行了公开、真实、合法的使用。（一）卯公司（简称泺源之旅旅行社）在旅行社相关服务上使用诉争商标的证据。证据3-6、证据13、新证1-辰公司许可在旅行社相关服务上使用诉争商标的证据。对该部分证据，北京知识产权法院认为，商标的使用包括商标注册人自己的使用和经合法授权的被许可人的使用，因此，被许可人在指定期间内公开、真实、合法使用商标的行为可以认定为商标的使用。但是，己公司仅提交了许可泺源之旅旅行社使用诉争商标的许可使用合同，该合同未经商标局备案，亦无支付许可使用费的票据予以佐证，无法证明泺源之旅旅行社在2010年6月21日至2013年6月20日期间拥有合法使用诉争商标的权利。且该部分证据中的照片没有显示时间，旅游合同、广告宣传印制合同及确认单均系针对个别单位或个人，即在案亦无证据证明泺源之旅旅行社确实通过公开渠道使用了诉争商标。在此情况下，北京知识产权法院对己公司在连续三年不使用撤销申请程序中提交的泺源之旅旅行社在此三年期间使用诉争商标的证据均不予采信。（二）己公司、巳公司（午公司）在车辆运输相关服务上使用诉争商标的证据。证据7-10、12、新证5-未公司申公司在车辆运输相关服务上使用诉争商标的证据。己公司提交的证据表明，己公司申公司签订了商标许可使用合同，申公司己公司支付了一笔金额为20万元的“商标转让费”。经核实，己公司申公司之间并无商标转让情况，结合商标许可使用合同等在案其他证据，酉公司己公司真实支付了商标许可使用费用，商标评审委员会对该事实认定有误，予以纠正。但是，仅有商标授权许可使用的证据，并不能证明商标在核定服务上公开、真实、合法的使用。该部分证据中的照片没有显示时间，广告宣传印制合同、证明均系针对个别单位或个人。仅凭个别单位或个人出具的证明、宣传单等证据，没有使用诉争商标提供车辆运输服务的合同、发票等直接证据，戌公司、申公司确实通过公开渠道在车辆运输相关服务上使用了诉争商标。（三）己公司在网站、软件等服务上使用诉争商标的证据。新证7-亥公司在软件等产品上及李某个人在名片上使用诉争商标的证据。个人名片上的使用不能认定为在核定服务上的使用，而诉争商标核定使用的运输等服务与计算机软件服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，诉争商标是否在软件、加密狗等计算机软件服务上进行过使用不能作为认定诉争商标是否在核定使用的服务上进行过使用的依据。甲23公司乙24公司网站上使用诉争商标的网页截图，但该证据不能证明使用时间，故亦不能证明诉争商标于指定期间内在核定服务上的使用。综上，己公司提交的证据不能形成完整有效的证据链，证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实、合法的使用。诉争商标的注册构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形，应予撤销。被诉决定认定事实基本清楚，适用法律正确，审查程序合法。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：丙25公司的诉讼请求。 己公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、己公司提交的证据能够形成完整有效的证据链证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实、合法的使用。二、原审判决中对被诉决定关某标局程序违法问题上的认定错误。 商标评审委员会、沈某服从原审判决。 经审理查明： 丁26公司戊27公司（丁公司戊27公司）于2003年2月27日提出注册申请，于2005年7月28日被商标局核准注册，核定使用在第39类“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、旅行社（己28公司）、管道运输”服务上。2013年5月27日，庚29公司名下。该商标经续展专用期限至2025年7月27日。 沈某于2013年6月21日以连续三年停止使用为由，请求商标局撤销诉争商标在核定服务上的注册。2013年10月17日，商标局作出关于提供注册商标使用证据的通知，辛30公司在收到该通知之日起2个月内提交2010年6月21日至2013年6月20日期间使用诉争商标的证据材料，壬31公司戊27公司寄发该通知，后该通知被退回。己公司于2014年2月16日向商标局提交了使用诉争商标的证据材料。己公司于2014年3月3日向商标局出具情况说明，主张其实际领取答辩通知书的时间为2014年2月28日，故提供证据的期限应至2014年4月30日止。商标局于2014年3月20日根据2001年商标法第四十四条第（四）项及2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条的规定，作出撤201305285号关于第3468523号“银座”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤201305285号决定），撤销诉争商标在运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、旅行社（己28公司）服务上的注册。 己公司不服商标局上述决定，于2014年4月21日向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请，其主要理由为：癸32公司的法定举证期限，决定作出程序违法。己公司提交的使用证据足以证明诉争商标的实际使用。因此，请求商标评审委员会维持诉争商标注册。 己公司于2014年4月21日和2014年7月17日共向商标评审委员会提交了以下13组证据：证据1：核准商标转让证明，显示诉争商标由商标局于2子33公司。证据2：商标局下发的关于提供商标使用证据的通知及信封。证据3：商标使用普通许可合同，丑34公司戊27公司寅35公司使用诉争商标，己公司于2011年12月6日许可泺源之旅旅行社使用诉争商标，许可期限自2012年1月1日至2013年6月30日；泺源之旅旅行社的营业执照及经营许可证。证据4：使用诉争商标的照片，显示后车窗、办公场所、宣传展板上贴有诉争商标的标识。证据5：泺源之旅旅行社与王强签订的旅游合同，显示签合同签订时间为2013年3月16日，产品名称为杭州五日游，合同上有诉争商标的标识；未显示付款单位名称的发票；印有诉争商标标识的庐山四日游行程说明。证据6：广告制作委托合同，丑34公司于2013年3月1日委托高新开发区舜华印友图文店（简称舜华印友图文店）设计制作银座旅游须知；印有诉争商标标识的旅游须知宣传页；通用定额发票；舜华印友图文店出具的证明；游客王强出具的关于曾收到上述旅游须知宣传页的证明。证据7：己公司巳公司（午公司）于2011年10月6日签订的商标使用普通许可合同，丑34公司卯36公司自2012年1月1日至2015年7月26日期间使用诉争商标；申公司的营业执照复印件，显示经营范围为批发、零售：建材，五金、交电，卫生洁具，墙地砖，汽车配件，钢材，百货，机械、电子产品；银行转账凭证，辰37公司巳38公司支付商标转让费200000元。证据8：印刷设计合同，丑34公司于2013年1月10日委托济南市天桥区鸿达印刷厂（简称鸿达印刷厂）印制带有“银座及图形”商标的公路、航空物流配送宣传品；印有诉争商标的标识宣传单；通用定额发票；鸿达印刷厂出具的证明；午39公司出具的关于曾收到上述宣传单的证明，该证明中还说明其根据宣传单上的订车电话，使用了“银座配送”服务来运送其太阳能产品。证据9：广告印刷设计合同，辰37公司于2012年10月20日委托济南历下凌云艺精图文设计制作中心印制“银座及图形”及“银座圣洋及图形”的宣传车贴；未显示付款单位名称的发票。证据10：车牌号为×××的汽车车体上使用诉争商标的照片；×××车的行驶证；×××车主孙凤娥出具的证明，该证明未40公司从事建材、五金、卫生洁具等物品的运输服务，所驾车体上标有“银座及图形”商标标识。证据11：申41公司网站的网页截图。证据12：己公司出具的收据，酉42公司“银座商标、圣洋银座”商标使用费贰拾万元整；己公司出具的说明及记帐凭证，用以证明其曾委托荣凯汽修厂在车体上喷涂诉争商标的标识；定额发票；银行记帐凭证，丑34公司向李玲玉、王立波、葛宁各转账200元，凭证上记载的日期为2012年7月18日；补贴归放表，丑34公司因粘贴银座商标向李玲玉、王立波、葛宁发放奖励各200元。证据13：经公证证明与原件一致的泺源之戌43公司之间的旅游转接协议及发票，协议上有诉争商标的标识，协议记载游客为陈红、羡巨聪，协议签订时间为2012年9月19日，发票开票时间为2012年10月18日。 商标评审委员会于2015年5月26日作出被诉决定。该决定认定：己公司提交的证据1-3非为诉争商标的直接实际使用证据；亥44公司自制图片，不能证明其实际使用情况；证据5虽有旅游合同、宣传单及发票予以佐证，但该旅行发票中未明确付款单位或个人名称，且未见发票专用章，缺乏发票应有的有效形式要件；证据6、8、9、10中的合同及广告宣传页等不能证明上述证据曾进行过公开发行；证据7中的银行支付凭证明确为支付商标转让费，与本案存在商标许可合同无关；证据12也同该情况；甲45公司自制证据，且形成时间无法确定；证据13为经公证的旅游合同及发票，该合乙46公司为游客一方，而非使用诉争商标提供旅游的一方，故不能作为诉争商标实际使用证据。综合所有在案证据，丙47公司在指定期限内确已在诉争商标核定的运输、旅行社（己28公司）等服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。因此，商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标予以撤销。 己公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 在原审诉讼过程中，己公司提交了以下新证据：新证1：泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明。新证2：游客陈红的身份证复印件及印有诉争商标标识的旅游确认单，确认单显示的时间为2012年9月16日；游客羡巨聪的身份证复印件、印有诉争商标标识的旅游确认单及旅游须知，确认单显示的时间为2012年9月16日。新证3：确认单，丑34公司于2012年5月17日委托历下区易图图文制作中心制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和“银座旅游”场地喷绘；发票，丁48公司，另手写有“易拉宝100元、展板50元、喷绘+架子200元”字样。新证4：山东九州文化职业培训学校（简称九州学校）与泺源之旅旅行社签订的旅游合同确认单，其上显示签订的时间为2012年7月9日；山东九州文化职业培训学校出具的关于曾看到泺源之旅旅行社的宣传并组团进行了旅游的证明。新证5：申公司出具的证明，戊49公司支付的20万元实际为商标使用费，己50公司自2012年1月起持续使用诉争商标。新证6：证据10中车主的孙凤娥的身份证复印件及其出具的证明。新证7：己公司庚51公司（辛52公司）签订的服务器空间（租用）合同、收据、转账记账凭证，该合同上有诉争商标的标识，显示的签订时间为2012年6月19日，根据合同中的记载，己公司壬53公司癸54公司网站www.vidika.cn，2012年6月底还在继续使用和续费。新证8：己公司壬53公司签订的关于委托二次开发回空竞价物流软件系统的合同、往来结算款通知及相关票据，该合同上有诉争商标的标识，显示的签订时间为2012年8月26日，根据合同中的记载，己公司子55公司就双方拥有版权的物流软件系统完成升级版的开发。新证9：名称为“问鼎三方物流竞价平台与信息（广告）发布系统”的计算机软件著作权登记证书，用以证明二次开发回空竞价物流软件系统是在该软件基础上的升级开发。新证10：李某的名片、名片印制确认单、发票，名片上有诉争商标的标识。新证11：关于授权出售回空竞价物流软件系统的协议书，加密狗领取单、制作派工单、收据、电子银行业务回单、回空竞价物流软件系统V2.0光盘照片，丑56公司寅57公司购买加密狗的情况说明。加密狗及软件光盘上有诉争商标的标识。 在原审诉讼过程中，沈某向北京知识产权法院提交了工商档案，根据该工商档案的记载，己公司戊27公司于2001年2月19日成立，因不接受年度检验，于2004年12月30日被吊销营业执照，因被吊销营业执照，于2012年8月22日被注销；卯58公司2001年2月8日的董事会决议上签字；己公司成立时，申公司为其股东。对此，己公司辰59公司戊27公司系因工商机关的错误而被吊销营业执照，实际在2012年9月之前都在正常经营；巳60公司董事，不能午61公司有关联；申公司未62公司的股东恰恰说明对于诉争商标使用的真实性。 原审庭审过程中，申63公司申公司之间无商标转让的情况。 在二审诉讼过程中，己公司提交了以下证据：酉64公司出具戌65公司银座物流车辆运输的宣传材料，并使用该运输服务运送照明产品的证明。 上述事实，有诉争商标档案、撤销注册商标复审申请书、撤201305285号决定、被诉决定、己公司向商标评审委员会及原审法院提交的证据材料、沈某向原审法院提交的证据材料、己公司向本院提交的证据材料、当事人陈某等在案佐证。 本院认为： 基于当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 一、关某标局程序违法的问题 己公司主张商标局在其提供证据期限尚未届满的情况下作出撤201305285号决定程序违法，但商标评审委员亥66公司提出复审申请时以及复审程序中再次提交的证据，甲67公司提交使用证据的充分期限，己公司合法权利未受实际损害，被诉决定未对商标局是否乙68公司的实体权益。己公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形 根据2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。 本案中，己公司为证明其在指定期间对诉争商标进行了真实合法的使用，提供了多项证据，其中： （一）涉及在“旅行社（己28公司）”服务上使用诉争商标的证据 证据3为商标使用普通许可合同，丑34公司于2011年12月6日许可泺源之旅旅行社自2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标，丙69公司对泺源之旅旅行社使用诉争商标相关证据的主张，足以证明泺源之丁70公司的意志，其使用行为应视为对诉争商标的有效使用。该合同未经商标局备案及无许可使用费票据不能成为对泺源之旅旅行社诉争商标使用证据不予采信的理由，原审判决相关认定存有不当，本院予以纠正。戊71公司于2013年3月1日委托舜华印友图文店设计制作银座旅游须知，旅游须知宣传页上印有诉争商标标识；己72公司于2012年5月17日委托历下区易图图文制作中心制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和“银座旅游”场地喷绘；证据5显示泺源之旅旅行社与王强于2013年3月16日签订杭州五日游旅游合同；证据13显示泺源之戌43公司于2012年9月19日签订游客为陈红、羡巨聪的旅游转接协议；新证2为游客陈红、羡巨聪时间为2012年9月16日的旅游确认单及旅游须知、身份证复印件；新证4显示泺源之旅旅行社与九州学校于2012年7月9日签订旅游合同确认单；证据4为显示后车窗、办公场所、宣传展板上贴有诉争商标标识的照片，该照片虽不能显示时间，但显示内容与其他证据并无矛盾；新证1为泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明，其证明内容与其他证据可以印证。 由上可见，上述证据3-6、证据13、新证1-4能够形成证据链，可以证明指定期限内诉争商标在“旅行社（己28公司）”服务上并未停止使用。原审判决相关认定缺乏根据，本院予以纠正。 （二）涉及在“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、管道运输”等服务上使用诉争商标的证据 庚73公司申公司于2011年10月6日签订的商标使用普通许可合同，卯36公司自2012年1月1日至2015年7月26日期间使用诉争商标，辛74公司对诉争商标的使用应视为对该商标的有效使用。壬75公司出具的收据、癸76公司出具的证明可与上述证据相互印证。子77公司于2013年1月10日委托鸿达印刷厂印制带有“银座及图形”商标的公路、航空物流配送宣传品，丑78公司寅79公司宣传单的证明，还说明其根据宣传单上的订车电话，使用了“银座配送”服务来运送其太阳能产品；己公司在二审诉讼过程中向本院卯80公司出具证辰81公司银座物流车辆运输的宣传材料，还说明其使用了相关运输服务来运送其照明产品。巳82公司于2012年10月20日委托济南历下凌云艺精图文设计制作中心印制“银座及图形”及“银座圣洋及图形”的宣传车贴；证据10中展示了车牌号为×××的汽车车体上使用诉争商标的照片，该证据中×××车主孙凤娥出具的证明还未40公司从事建材、五金、卫生洁具等物品的运输服务，所驾车体上标有“银座及图形”商标标识，新证6为孙凤娥的身份证复印件。午83公司曾委托荣凯汽修厂在车体上喷涂诉争商标的标识，并因车体粘贴银座商标于2012年7月19日向李玲玉、葛宁、王立波发放奖励各200元。 由上可见，上述证据7-10、证据12、新证5-6、己公司在二审诉讼过程中提交的证据能够形成证据链，可以证明指定期限内诉争商标在车辆运输、物流配送等服务上进行了实际使用，诉争商标核定使用的“运输、海上运输、汽车运输、空中运输、车辆租赁、货物贮存、配水、递送（信件和商品）、管道运输”服务与实际使用的服务属于同一种或类似服务，可视为在上述核定使用服务项目上未停止使用。原审判决相关认定缺乏根据，本院予以纠正。 （三）己公司在网站、软件、名片上使用诉争商标标识的证据 新证7-9、未84公司在计算机软件上使用诉争商标标识的证据，新证10为李某在名片上印制诉争商标标识的证据，甲45公司网站上使用诉争商标标识的证据，上述证据均不能体现诉争商标在核定使用服务项目上的使用，无法证明诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定所述情形，原审判决对其不予采信并无不当。 综上，被诉决定及原审判决事实认定错误，应予撤销。己公司的上诉请求成立，本院予以支持。申85公司在诉讼中提交的新证据并未在商标评审程序中向商标评审委员会提交，无法成为被诉决定作出的依据，因此，酉86公司承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3994号行政判决书； 二、戌87公司政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第37121号《关于第3468523号“银座及图”商标撤销复审决定书》； 三、乙公司政管理总局商亥88公司就第3468523号“银座及图”商标所提撤销注册商标复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，甲89公司承担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　刘　辉 审　判　员　　刘庆辉 代理审判员　　毛某 二〇一七年五月八日 书　记　员　　王　瑜 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2013修正) 第54条 中华人民共和国商标法(2013修正) 第55条 中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第89条1款2项 中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第89条3款 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法实施条例 第39条