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案 号：(2016)京行终5046号
审理法官： 谢某 王某 孙某
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 北京市高级人民法院
审结日期：2016.11.23
案件类型： 行政二审
审理程序： 二审
代理律师/律所：李某,某律师事务所;赵某,某律师事务所;徐某,某律师事务所;
权责关键词： 合法 第三人 质证 证据不足 维持原判
相关企业：甲公司
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甲公司乙公司等商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2016)京行终5046号
上诉人（原审第三人）甲公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市瓯海郭溪任桥工业基地9幢5号。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人李某，某律师事务所律师。
委托代理人张某，某律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）丙公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑80809，佩秋林格130号。
法定代表人约翰·福克梅尔，商标部主任。
法定代表人蔡某克·蒂勒，总顾问助理。
委托代理人赵某，某律师事务所律师。
委托代理人徐某，某律师事务所律师。
丁公司政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区某地。
法定代表人赵某2，主任。
委托代理人康某，戊公司政管理总局商标评审委员会审查员。
己公司（庚公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4094号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标“保罗宝马”（见附图）辛公司于2011壬公司政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2012年6月7日获准注册，商标注册号为9432063，核定使用商品为国际分类第25类的婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋。2014年1月21日，癸公司名下。
引证商标一（见附图）为第2019284号“宝马”商标，丙公司（子公司）于2000年3月29日申请注册，于诉争商标申请注册前被核准注册，核定使用商品为国际分类第25类的服装、鞋、帽，经续展，专用期至2024年8月6日。
引证商标二（见附图）为国际注册第G673219号“BMW及图”商标，丑公司于1997年1月28日在德国进行基础注册，优先权日为1996年10月11日，并于1997年3月26日在中国获得领土延伸保护，核定使用商品为国际分类第25类的服装、鞋、帽，经续展，专用期至2017年3月26日。
引证商标三（见附图）为国际注册第G663925号“BMW”商标，丑公司于1995年9月28日在德国进行基础注册，并于1995年12月22日在中国获得领土延伸保护，核定使用商品为国际分类第25类的服装、鞋、帽。
第784348号“寶馬”商标（见附图）丑公司于1993年12月16日申请注册，于诉争商标申请注册前被核准注册，核定使用商品为国际分类第12类的车辆、机动车辆及其零配件。
第282195号“BMW”商标（见附图）丑公司于1986年6月24日申请注册，于诉争商标申请注册前被核准注册，核定使用商品为国际分类第12类的机动车辆、摩托车及其零件，经续展，专用期至2017年3月29日。
第282196号“BMW及图”商标（见附图）丑公司于1986年6月24日申请注册，于诉争商标申请注册前被核准注册，核定使用商品为国际分类第12类的机动车辆、摩托车及其零件，经续展，专用期至2017年3月29日。
第12类上的国际注册第673219号“BMW及图”寅公司于1997年1月28日在德国进行基础注册，优先权日为1996年10月11日，并于1997年3月26日在中国获得领土延伸保护，核定使用商品为国际分类第12类的车辆及其零部件、陆地车辆发动机等，经续展，专用期至2017年3月26日。
国际注册第921605号“宝马”寅公司于2007年1月18日在德国进行基础注册，优先权日为2006年12月6日，并于2007年4月10日在中国获得领土延伸保护，核定使用商品为国际分类第12类的不属别类的机动车辆及其零部件，专用期至2017年4月10日。
丑公司上述商标目前均为有效商标。
2014年3月13日，丑公司针卯公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，其理由为：丑公司是“宝马”、“BMW”等商标的真正所有人，丑公司商标已经在中国广泛注册和长期使用，已为相关公众所熟知，享有很高知名度，并多次被行政、司法机关认定为驰名商标，辰公司在第12类上已获准注册的第784348号“寶馬”商标、第282195号“BMW”商标、第282196号“BMW及图”商标、国际注册第673219号“BMW及图”商标、国际注册第921605号“宝马”商标为驰名商标。丑公司“宝马”、“BMW”、“BMW及图”标志不仅是第12类汽车领域的驰名商标，也已成为具有较高知名度的企业字号，巳公司午公司的商号，未公司的在先商号权益。而且，“宝马”、“BMW”等商标在第12类摩托车、第25类服装、第18类箱包等商品领域亦具有一定影响力。诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。申公司申请注册诉争商标具有主观恶意，违背了诚实信用原则，从而产生不良社会影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定，诉争商标依法应予撤销。
丑公司向某评审委员会提交了以下57份证据：
1、BMW（宝马）公酉公司营业执照、戌公司北京代表处注册号变更通知、宝马（中国）亥公司执照，用以证明“宝马”巳公司午公司的著名商号；
2、部分互联网上下载的信息，用以证明“BMW”、“宝马”在中国已是家喻户晓的品牌；
3、《现代汉语词典》、《新华字典》相关页，用以证明“宝马”巳公司的中文商号和商标，“宝马”甲23公司的产品；
4、BMW宝马汽车在全球及中国的销售情况及销售范围证明材料，用以证明宝马汽车在全球范围包括中国具有极高的知名度以及销售量高、销售范围广；
5、BMW商标全球注册列表、部分“宝马”、“BMW”商标在中国的注册证，用以证明“BMW”乙24公司在世界范围内广泛注册的商标，“宝马”是“BMW”唯一对应的中文标识，并在中国获准注册；
6、2002年至2008年宝马品牌获得的荣誉及获奖证书、《南方周末》刊载的2008年世界500强企业在华贡献排行榜、《财富》2004、2006年刊载的中国最有价值品牌排名等报刊杂志刊载的品牌排名等信息，用以证明“BMW”、“宝马”商标已经在中国广为人知，享有极高知名度和影响力；
7、“BMW”、“宝马”商标在中国的宣传和使用情况及媒体报道材料，用以证明BMW宝马商标在中国的宣传面广、持续时间久，通过长期广泛的宣传和使用，“BMW”、“宝马”商标已经具有极高知名度，成为驰名商标；
8、丑公司参加社会公益及体育赞助活动情况证明材料，丙25公司在公众中有很高的知名度和美誉度；
9、“BMW”、“宝马”商标在中国受到行政及司法保护的有关记录，用以证明“BMW”、“宝马”商标的知名度早已得到官方确认；
10、商标局商标函字（2013）5号《丁26公司政管理总戊27公司相关注册商标专用权行为的函》；
11、己28公司政管理局向呼和浩特市、包头市、庚29公司政管理局下发的“转发国家工商总戊27公司相关注册商标专用权行为的通知”；
证据10、11用以证明行政机关对于假冒“BMW”、“宝马”商标的行为予以严厉打击；
12、商标局于2000年6月编制的《全国重点商标保护名录》，用以证明指定使用在汽车及其零部件商品上的“宝马（BMW）”商标入选该名录；
13、商标局《关于认定“BMW”商标为驰名商标的批复》，用以证明“BMW”商标为第12类机动车辆、摩托车及其零部件商品上的驰名商标；
14、2010辛30公司政管理总局在其官方网站上发布的《国家工商总局商标局在商标管理案件中认定的293件驰名商标》名单，用以证明“BMW”商标为第12类机动车辆、摩托车及其零部件商品上的驰名商标；
15、2011年5月27日商标评审委员会官方网站上列出的商标评审委员会在商标异议复审和争议案件中认定的83件驰名商标名单，用以证明“宝马”商标为第12类车辆、机动车辆商品上的驰名商标；
16、商标局、商标评审委员会作出的十份商标裁定书，用以证明“BMW”商标、“BMW及图”商标多次被认定为驰名商标；
17、中华人民共和国湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三初字第1号民事判决书以及中华人民共和国最高人民法院（简称最高人民法院）于2010年4月22日在中国法院网上公布的《2009年中国法院知识产权司法保护10大案件简介》，用以证明在第12类机动车辆、摩托车及其零件商品上的“宝马”商标、“BMW”商标、“BMW及图”商标被司法机关认定为驰名商标；
18、中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第2043号行政判决书，用以证明注册在第12类机动车辆等商品上的“BMW”商标、“BMW及图”商标在该判决中被认定为驰名商标；
19、中华人民共和国北京市高级人民法院（简称北京市高级人民法院）（2012）高行终字第1692号行政判决书，用以证明注册在第12类机动车辆等商品上的“BMW”商标、“BMW及图”商标在该判决中被认定为驰名商标；
20、2002年-2005年《大众汽车（摩托车版）》杂志和2005年6月号的《劲车志》杂志公证书复印件，用以证明“宝马”商标、“BMW”商标在摩托车领域具有极高知名度；
21、BMW宝马商标在服装、皮具领域的使用及知名度的材料，用以证明“宝马”商标、“BMW”商标、“BMW及图”商标经过宣传使用被中国公众所熟知，具有极高的知名度，具体包括：（1）壬31公司癸32公司（子33公司）生产、营销、分销、零售宝马生活精品（BMWLifestyle）、使用“BMW”商标、“BMW及图”商标的授权书、中文译文及截至2008年12月23日的宝马生活方式精品店列表；（2）2001年、2004年、丑34公司寅35公司签订的商标许可协议及中文节译，卯36公司辰37公司在生活方式产品（包括服饰产品、非服饰产品）上使用“BMW”商标、“BMW及图”商标；（3）2003年8月至2007年10月，寅35公司与北京东方广场有限公司、巳38公司、午39公司、未40公司、申41公司、酉42公司戌43公司签订的租赁经营合同、委托代销合同、商品寄销协议、合作经营合同等合同，上述合同中显示有“亥44公司以‘BMW’商号经营‘BMW’服装、服饰及‘BMW’系列之用”、“租赁商铺仅限于开设‘宝马’甲45公司”、
“代销‘BMW’、‘BMW及图’品牌系列产品”等内容；（4）乙46公司照片；（5）乙46公司商品图片；（6）2006-丑34公司针对中国市场制作的BMWLifestyle产品手册5本；（7）各大媒体及互联网对BMW服装、服饰的报道、广告宣传及产品介绍；
22、北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第184号行政判决书（简称第184号判决）；
23、北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第3586号行政判决书、北京市高级人民法院于2013年6月18日作出的（2013）高行终字第854号行政判决书（简称第854号判决），其中第854号判决认定：丑公司的“BMW及图”、“宝马”商标整体具有较强独创性，丑公司宣传过程中，亦多将“BMW”、“BMW及图”商标与其中文“宝马”商标共同使用，“宝马”商标经长期使用和宣传已具有很高知名度，“BMW”、“BMW及图”、“宝马”商标之间已形成了对应关系。第4720732号“罗西宝马LUOXIBAOMA”商标文字为“罗西宝马LUOXIBAOMA”，完整包含了文字“宝马”，且在该商标整体中所占比例较大的拼音部分“BAOMA”亦与汉字“宝马”相对应，因此，第4720732号“罗西宝马LUOXIBAOMA”商标与引证商标一（国际注册第663925号“BMW”商标）、引证商标二（国际注册第673219号“BMW及图”商标）构成近似商标；
24、最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》、北京市高级人民法院作出的（2009）高行终字第1418号行政判决书；
25、丙47公司政管理局《丁48公司图形注册商标专项行动的通知》（晋工商标[2011]293号）以及山西晚报关于本次查处的报道；
26、中华人民共和国北京市第二中级人民法院作出的（2011）二中民初字第04789号民事判决书、北京市高级人民法院作出的（2012）高民终字第918号民事判决书；
证据22—26用以证明“宝马”、“BMW”的知名度被行政机关、司法机关予以认定和保护的记录；
27、北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第300号行政判决书，用以证明“宝马”商标为第12类汽车商品上的驰名商标，完整包含“宝马”文字的商标与“宝马”构成混淆性近似商标；
28、北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第575号行政判决书，用以证明不正当使用造成“宝马”商标显著性的减弱和淡化；
29、2013年5月17日《中国知识产权报》上有关2011—2012年度最具影响力的十大商标大事候选事件的报道，用以证明“宝马”被认定为驰名商标并给予在非类似商品上扩大保护的记录；
30、《中华商标》杂志2013年1月刊（总第185期），用以证明宝马商标在全球包括中国的知名度已经达到驰名程度；
31、商标评审委员会作出的五份商标裁定书，用以证明商标评审委员会多次认定完整包含“宝马”戊49公司“宝马”己50公司相关商号在服装领域具有较高知名度；
32、商标评审委员会作出的79件裁定书；
33、（2012）商标异字第05875号裁定书、（2011）商标异字第27353号裁定书；
34、商评字[2012]第20469号商标争议裁定书；
35、商标局（2011）商标异字第07000号裁定书；
36、商评字[2012]第23117号争议裁定书、商评字[2012]第23120号争议裁定书；
37、商评字[2010]第14024号商标争议裁定书；
证据32-37用以证明“宝马”和“BMW”之间的一一对应关系，商标局及商标评审委员会多次认定完整包含“宝马”戊49公司“宝马”商标构成混淆性近似；
38、丑公司第G9庚51公司在第25类商品上在先商标的信息；
39、（2013）商标异字第32450号异议裁定书，丙25公司“BMW”商标、“BMW及图”商标是驰名商标，应当予以保护；
40、北京市高级人民法院于2013年11月18日作出的（2013）高行终字第1608号终审行政判决书（简称第1608号判决），认定：丑公司核定使用在第12类车辆等商品上的“寶馬”及“BMW”商标具有较高的知名度，陶雪生对此亦予以认可。丑公司在长期使用上述商标的过程中，亦多将上述两商标结合使用，公众对于上述两商标已经建立起对应关系，在看到“寶馬”时就会想到“BMW”，丑公司提交的证据可以证明其两引证商标在第25类服装等商品上已经具有一定的知名度。被异议商标由四个繁体汉字“國泰寶馬”组成，引证商标一（国际注册第663925号“BMW”商标）由大写字母“BMW”组成，引证商标二（国际注册第673219号“BMW及图”商标）由大写字母“BMW”及图形组成，均使用于第25类服装等商品上。将诉争商标（第5553967号“國泰寶馬”商标）与两引证商标相比，虽然在字形、读音等方面存在差异，但被异议商标完整包含了“寶馬”字样，相关公众在看到被异议商标中的“寶馬”二字时，容易想到“BMW”,从而与类似商品上在先注册的两引证商标相混淆。诉争商标与两引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的使用于相同或类似商品上的近似商标；
41、商评字[2013]第148737号商标争议裁定书；
42、商评字[2013]第148281号商标异议复审裁定书；
43、北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第1457号行政判决书；
44、（2013）商标异字第38882号商标异议裁定书；
45、商评字[2012]第42462号商标争议裁定书；
证据41—45用以证明行政机关、司法机关多次认定“宝马”商标是驰名商标及对该商标予以保护；
46、诉争商标原始申请人申某标的信息，用以证明诉争商标是恶意注册的结果；
47、商标评审委员会作出的14件裁定书；
48、商评字[2013]第113519号商标异议复审裁定书、商评字[2013]第113520号商标异议复审裁定书；
49、商评字[2013]第116358号商标异议复审裁定书；
50、商评字[2013]第91698号商标异议复审裁定书；
51、商评字[2014]第1858号商标异议复审裁定书；
52、商评字[2014]第33009号商标争议裁定书等6份商标争议裁定书；
53、商标评审委员会作出的若干份裁定书；
54、商评字[2014]第1866号商标异议复审裁定书、商评字[2013]第91685号商标异议复审裁定书；
55、北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第544号行政判决书；
56、北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第359号行政判决书；
证据47-辛52公司商标受保护的记录；
57、申公司在不同类别上申请注册的三枚“保罗宝马”商标、两枚“保罗宝马POLOBMW”商标及一枚图形商标的商标信息，壬53公司癸54公司驰名商标的恶意。
申公司在商标评审程序中答辩称：一、子55公司引证商标一、二、三及第784348号“寶馬”商标等商标不构成近似商标；二、丑56公司受让取得；三、丑公司所举案例中，许多带有“宝马”字样的商标都经过争议或异议复审程序，说明是商标局审查判断有误；四、丑公司德语名称的中文简称为“寅57公司”，但实际翻译成中文并不是“寅57公司”，更没有限定的中文翻译。
申公司向某评审委员会提交了以下3份证据：
1、诉争商标的使用证据14页，其中一份品牌简介中载有以下内容：“保罗宝马的品牌名称和品牌标志都与名车‘宝马’酷似，代表着保罗宝马对生产理念的重视和对品牌未来的一种期许，希望保罗宝马在品质和外观上都可以向‘宝马’看齐”；
2、丑公司注册在第25类商品上的商标的信息；
3、诉争商标转让证明。
2015年3月12日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第22924号《关于第9432063号“保罗宝马”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。子55公司所称达到驰名的商标存在差异，卯58公司商标的复制、摹仿，辰59公司赖以知名的商品所属行业存在较大差异，故诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。子55公司商号不尽相同，巳60公司商号在“服装”等相关领域具有较高知名度，午61公司商号权益的损害。丑公司关于诉争商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条以及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第四十四条的主张，缺乏事实依据，对此不予支持。综上，商标评审委员会依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
丑公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，商标评审委员会提交了以下3份证据：
诉争商标的商标档案，用以证明诉争商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；
各引证商标的商标档案，用以证明各引证商标的申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；
丑公司提交的争议裁定申请书、质证意见、未62公司提交的答辩书及证据等，申63公司申请的事实、理由和请求进行评审的。
丑公司提交了以下5组未在商标评审程序中提交的证据：
1、商评字[2015]第39068号关于第8214528号“图形”商标异议复审裁定书；
2、商标局认定“BMW”、“宝马”、“BMW及图”商标为驰名商标的16份裁定书；
3、北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第1648号行政判决书，认定“宝马”商标为驰名商标并给予跨类保护；
证据1至证据3用以证明北京市高级人民法院、商酉64公司的“宝马”、“BMW”商标为驰名商标，戌65公司的商标予以扩大保护；
4、中国汽车工业协会官网上2007年至2011年世界主要汽车制造商产量排名、2010年至2012年宝马汽车在华销量以及报道、新浪汽车上关于宝马5系销量排名，丙25公司的“BMW”、“宝马”、“BMW及图”商标是具有极高知名度的驰名商标；
5、亥66公司申请的第12xxx09号“保罗宝马POLOBMW”商标的不予注册决定，甲67公司申请注册的与诉争商标几乎相同的“保罗宝马POLOBMW”乙68公司商标的恶意摹仿，并给以跨类保护。
在原审庭审中，各方当事人陈某下意见：
1、丑公司表示其主张诉争商标申请注册违反2001年商标法第二十八条所引证的商标为引证商标一至引证商标三。同时、丑公司主张引证商标一至引证商标三具有较高的知名度，其在商标评审程序中提交的证据21、22、26、31、33-37、56能够予以证明。商标评审委员会表示对上述三枚引证商标具有较高知名度予以认可，亦认可诉争商标指定使用商品与三枚引证商标核定使用商品构成相同或类似商品，仅认为诉争商标与三枚引证商标标志不构成近似。申公司表示不认可诉争商标核定使用商品与三枚引证商标核定使用商品构成相同或类似商品，并认为诉争商标与三枚引证商标标志不构成近似。
2、丑公司表示其主张诉争商标申请注册违反2001年商标法第十三条第二款所引证的商标为第784348号“寶馬”商标、第282195号“BMW”商标、第282196号“BMW及图”商标、国际注册第673219号“BMW及图”商标、国际注册第921605号“宝马”商标。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法。诉争商标与三枚引证商标标志近似，诉争商标核定使用商品与引证商标一、二、三核定使用商品构成相同或类似商品，且北京市高级人民法院在先生效判决已就与本案相似的案件作出认定，遵循与上级法院在先作出的生效判决中相关认定保持一致的原则，认定诉争商标与三枚引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于诉争商标未违反2001年商标法第二十八条规定的认定结论有误，对此予以纠正。鉴于本案已通过适用2001年商标法第二十八条认定诉争商标不应予以注册，根据驰名商标“按需认定”的原则，无须再就诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行认定。丙69公司的商号，丁70公司的商号联系在一起，戊71公司在先的商号权益。被诉裁定关于诉争商标申请注册未违反2001年商标法第三十一条规定的认定结论有误，对此予以纠正。被诉裁定关于诉争商标申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定的认定结论正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标己72公司针对诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
庚73公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会被诉裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二、三均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、丑公司提交的证据不能证明其商号在诉争商标申请日前，在第25类服装等商品的相关行业内已具有一定知名度，子55公司商号存在明显差异，不会导致相关公众的混淆误认，辛74公司的在先商号权益。三、丑公司提交的证据不足以证明其“宝马”、“BMW”、“BMW及图”商标构成第12类汽车等商品上的驰名商标，子55公司主张驰名的商标相去甚远，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款之规定。
壬75公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标与引证商标的商标档案、当事人向某评审委员会和原审法院提交的证据、被诉裁定及当事人陈某2等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断类似商品的参考。
本案中，诉争商标核定使用商品与引证商标一、二、三核定使用商品均为国际分类第25类商品，其中诉争商标核定使用的鞋与引证商标一、二、三核定使用的鞋为相同商品，诉争商标核定使用的足球鞋、婴儿全套衣、游泳衣属于引证商标一、二、三核定使用的鞋和服装项下的商品，且彼此在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，分别构成类似商品。另外，丑公司的“宝马”、“BMW及图”及“BMW”商标整体均具有较强独创性，丑公司宣传过程中，亦多将“BMW”、“BMW及图”商标与其中文“宝马”商标共同使用，“BMW”、“BMW及图”与“宝马”商标之间已形成了对应关系。同时，丑公司提交的在案证据能够证明，在诉争商标申请注册前，引证商标一、二、三经长期使用和宣传，在服装、服饰等商品上已具有很高知名度。诉争商标的文字完整包含“宝马”，虽然还包括“保罗”二字，但并未使诉争商标形成明显区别于“宝马”的其他含义。当诉争商标与引证商标一、二、三同时使用在各自指定的相同或类似商品上时，相关公众容易对其来源产生混淆，误认为系同一商品提供者提供的系列商标，或误认为二者之间存在特定联系。因此，原审法院认定诉争商标与三枚引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确。申公司关于诉争商标与三枚引证商标不构成商标法意义上近似商标的主张不能成立，本院对此不予支持。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申某标注册不得损害他人现有的在先权利。该在先权利包括在先商号权益，认定诉争商标损害他人在先商号权益，通常以诉争商标与该在先商号相同或无实质性差异，且该商号在与诉争商标所指定的相同或类似商品上使用，并在中国大陆地区已具有一定知名度，相关公众容易将其混淆或导致相关公众误认为前提。
本案中，丑公司提交的证据能够证明在诉争商标申请日前，其已将“宝马”商号用于服装、服饰经营，并在中国大陆地区具有较高知名度和影响力。虽然诉争商标与“宝马”商号相比增加了“保罗”二字，但在整体上并未使诉争商标形成明显区别于“宝马”这一商号的其它含义。而且，在判断诉争商标标志与商号是否构成近似时，应以是否容易误导相关公众，是否造成借用他人企业商业信誉和市场声誉的后果为标准。鉴于“宝马”商号在服装、服饰经营活动中的较高知名度和影响力，相关公众在看到诉争商标时，癸76公司，子77公司存在某种关联关系，丑78公司的商业信誉和市场声誉。因此，原审法院有关诉争商标损害丑公司在先商号权益的认定并无不当。申公司的相关上诉理由，依据不足，不能成立。
鉴于原审法院未对诉争商标是否构成2001年商标法第十三条第二款进行评述，且本院已适用2001年商标法第二十八条和第三十一条认定诉争商标不应予以注册，故不再对诉争商标是否构成2001年商标法第十三条第二款的规定进行评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，寅79公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢某
审判员王某
代理审判员孙某
二〇一六年十一月二十三日
书记员王某2
本案法律依据
最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释
中华人民共和国商标法(2013修正) 第44条3款
中华人民共和国商标法(2013修正) 第45条2款
中华人民共和国商标法(2013修正) 第46条
中华人民共和国商标法(2013修正) 第7条
中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第70条1款1项
中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第70条1款2项
中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第89条1款1项
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