甲公司等与重庆银钢科技（集团）乙公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

甲公司等与重庆银钢科技（集团）乙公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书 重庆市高级人民法院 民事判决书 (2018)渝民终163号 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地江苏省无锡市锡山区某地查桥新世纪工业园吼山大道5号,统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：岳某，总经理。 委托诉讼代理人：许某。 委托诉讼代理人：浦东。 上诉人(原审被告)：高某术产业开发区天润摩托车销售部，住所地重庆市九龙坡区某地附9号。 经营者：谭明亮，总经理。 被上诉人（原审原告）：重庆银钢科技（集团）乙公司，住所地重庆市北碚区某地，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：伍某，执行董事。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称“丁公司”）、高某术产业开发区天润摩托车销售部（以下简称“天润销售部”）与被上诉人重庆银钢科技（集团）乙公司（以下简称“戊公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。丁公司的委托诉讼代理人许某、浦东，己公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁公司上诉请求：1、请求撤销（2017）渝05民初95号判决；2、庚公司一审诉讼请求；3、判令一、辛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，戊公司提出起诉材料中，并无任何真实有效的证据能壬公司所生产，其随销癸公司的。1、出厂合格证的商标为“乾江”，商标权人是“台州市路桥区真牛汽车装潢店”，子公司名称，但是细看其下面的英文明显是假的合格证；2、丑公司名称，其中非常重要的车辆型号“BD110-15”是在机动车产品强制认证参数申报管理系统官方网站上没有备案记录的，所以该一致性证书明显是伪造的；3、说明书里面的商标信息是“格爵三阳”，其商标持有人是“寅公司”，卯公司信息不符，丁公司从未获得过该商标的许可使用；4、包装箱上面按照国家规定应该标注有商标、厂家、地址、电话等信息，而从公证书上面显示上述信息均没有，只有一个“出口专用”字样，明显不符合国家的相关规定；5、发票上虽然带了“宝雕牌BD110-15”的字样，辰公司，巳公司并无关联；6、丁公司与天润销售部从无业务往来，午公司未公司并无任何关联，戊公司申公司与天润销售部有业务关系。综上所述，天润销售部所销售的车辆实属三无产品。 天润销售部上诉请求：1、请求撤销（2017）渝05民初95号判决；2、庚公司一审诉讼请求；3、请求依据天润销售部提供的实际销售证据依法改判。事实和理由：一审判决存在基本事实认定错误及专利侵权赔偿数额畸高。1、一审判决认定涉案摩托车销售金额4400元属事实错误；2、天润销售部一审审理阶段主动提交其实际销售的第二件侵权产品的销售发票，票面金额1900元。天润销售部主张因侵权行为所发生的且仅仅发生的侵权获利为5900元。在天润销售部主动提供发票证据证明自己实际销售额，酉公司没有证据证明天润销售部存在更多销售证据的情况下，一审法院应该参照天润销售部提供的证据进行判决，而一审法院直接适用法定赔偿的标准属于适用法律错误。综上，请求二审法院对赔偿金额予以降低。 戊公司答辩称：丁公司的上诉请求及理由在一审中已经查明，关于合格证、商标、包装箱等已经作出回应。摩托车本身是需要在路上行驶的，对车的真实性要求高。天润销售部在销售过程中记载的车架识别号需要到公安机关上牌，公安机关准许上牌则证明其合法性和真实性，丁公司认为用包装箱上的不一致来否定强有力的法定证据是不合理的，其在一审中提出的理由和证据均不足。天润销售部认为只销售了两台摩托车，但是天润销售部却对两个发明专利提起了无效宣告，如果做专利无效抗辩，花费的成本远远高于所判的金额，说明其销售金额远远不止一审判决金额。天润销售部否认摩托车销售数量、戌公司，丁公司以包装箱瑕疵来抗辩，戊公司认为其上诉事实和理由均不成立。 戊公司向一审法院起诉请求：1、丁公司、天润销售部立即停止专利侵权行为，亥公司立即停止制造、销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，天润销售部立即停止销售专利侵权产品；2、丁公司甲23公司经济损失50万元，天润销售部承担连带赔偿责任；3、丁公司、乙24公司为制止侵权行为所支付（包括公证费等）的合理费用6100元（以提供的票据为准）；四、丙25公司、天润销售部承担。 一审法院查明：戊公司于2014年7月25日向国家知识产权局申请了专利号为X、名称为“摩托车”的外观设计专利。国家知识产权局于2014年9月24日进行了授权公告，丁26公司。戊公司“摩托车”外观设计的简要说明如下：1、本外观设计产品名称：摩托车；2、本外观设计产品的用途：用作交通运输工具；3、本外观设计的设计要点：在于产品的形状；4、最能表明设计要点的图片或者照片：主视图；5、由于俯、仰视图为不常见面，故省略俯、仰视图。“摩托车”外观设计包括车头部位前侧正面为车前灯，车灯从中间位置分成上下两个灯头，上部灯头近似半椭圆形，下部灯头近似三角形灯罩外壳微向外拱起，车灯上部两侧各有一个枣核形小转向灯向外伸出。前车灯上侧安装有摩托车的仪表盘。仪表盘后部是摩托车车把，车把为羊角形。摩托车车身前部为油箱，油箱向上拱起的程度较大，油箱设置封闭式覆盖件，上面有类似不规则的滤网，油箱覆盖件下方有保护架。车身油箱后部为车座，前部下凹后部翘起，尾端安装有摩托车后罩壳。车坐下部偏右侧安装有长筒罐状排气管，其外侧安装有后罩壳。车身油箱下部两侧安装有侧护板结构，其中前侧护板上有明显的网络框架装饰件，而中间位置侧护板则呈三角状，其中间有一四方形方孔。车身尾部有三角形的尾盖，尾灯镶嵌在尾盖中，整体呈矩形和椭圆形状态。前挡泥板类似三角形且两边呈圆弧，后挡泥板是向斜下方伸出的尖形。经当庭比对，公证侵权产品与原告外观设计的主要区别在于消声器外罩、车身尾部装饰、脚踏板等处有细微差异。 2015年6月17日，国家知识产权局专利检索咨询中心经戊公司委托出具了关于X号“摩托车”外观设计专利的评价报告，经与12篇对比文献进行比较，结论为未检索到与本专利相同或实质相同的对比设计。 2016年9月24日，重庆市公证处公证员及申请人戊公司的委托代理人郭某等来到重庆市九龙坡区孙家岩公交站附近的蓝谷黑骏汽摩城标示有“轻骑集团”、“批发踏板车骑士车”、“台湾三阳踏板车”、“戊27公司”己28公司。庚29公司向工作人员支付了4000元整购买了摩托车（桔黄色）一辆，当场取得发票联、报税联、抵扣联、注册登记联各一张，发票联、报税联、抵扣联、注册登记联上均盖有“高某术产业开发区天润摩托车销售部500903L28904020发票专用章”字样的印章。辛30公司工作人员索取了名片一张。郭某从所购得的摩托车车厢内取出产品使用说明书机车、机动车整车出厂合格证、车辆一致性证书各一份。壬31公司、周边现状及购物过程现状进行了拍照。随后，在公证员等的监督下，上述所购摩托车（桔黄色）被运送至有“银钢集团”字样的厂区内，公证员在郭某的指认下，对该厂区内所购摩托车进行了整体和局部拍照，随后又对郭某在该厂区展厅内提取的一辆摩托车（红色）对比进行拍照，并对所购摩托车粘贴了本处封条，粘贴封条后又进行了拍照，随后将粘贴封条的摩托车交郭某保管。上述过程，共取得照片八十八张。重庆市公证处对上述公证过程出具（2016）渝证字第66151号公证书，原告为该公证行为支出公证费4000元。 上述公证书所附资料显示，产品使用说明书癸32公司、格爵三阳等。机动车销售统一发票记载车辆识别代号/车架号码为X，发动机号码为X，厂牌型号为宝雕牌BD110-15。随车所附中华人民共和国机动车整车出厂合格证号X，其正面中部印有“乾江”字样，子33公司车辆合格章，记载的丑34公司，发证日期为2016年7月11日，车辆型号BD110-15，发动机型号BD152FMH-5H,发动机号X，车辆制造日期2016年7月11日。车寅35公司车辆一致性证书专用章，其记载卯36公司，车辆中文商标宝雕，车辆英文商标BAODIAO，车辆识别代号X，车辆型号BD110-15，发动机型号BD152FMH-5H,发动机出厂编号X。经当庭核对，公证摩托车的车前架立管上的车架号X与随车所附的车辆一致性证书、合格证及机动车销售统一发票上的车架号一致。辰37公司举示的其使用的机动车整车出厂合格证样式正面中部为“宝雕摩托”中英文字样及图形标志。 一审法院认为：巳38公司午39公司外观设计专利权的行为及侵权责任的承担问题。根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，对上述焦点评述如下: 一、丁公司生产、销售及天润销售部销售涉案摩托车侵犯了原告的外观设计专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。涉案外观专利与公证侵权产品均为摩托车，对此类产品的一般消费者而言，产品整体外形以及各部分结构的具体设计如车头部、油箱、侧护板、车尾部整体形状等为主要容易觉察的结构，其他的细小差异不会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响，综合评估两者的相同点和区别点对整体视觉效果的影响，公证封存的BD110-15型摩托车设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。重庆市公证处（2016）渝证字第66151号公证书证明，戊公司的委托诉讼代理人郭某2重庆市九龙坡区孙家岩公交站附近的蓝谷黑骏汽摩城标示有“轻骑集团”、“批发踏板车骑士车”、“台湾三阳踏板车”、“戊27公司”己28公司购买了摩托车，该店铺开具的机动车销售统一发票记载的销货单位名称亦指向天润销售部，且天润销售部对此亦未否认，由此可以证明天润销售部销售涉案摩托车的事实。戊公司公证购买的侵权摩托车所附的中华人民共和国机动车整车出厂合格证及车辆一致性证书上所记载的宝雕牌BD110-15两轮摩托车的丑34公司，上述两证上记载的车辆识别代号/车架号与公证购买的摩托车上的车架号一致，与机动车销售统一发票记载的信息亦可对应。未40公司举示了其可能使用的车辆一致性证书的其他样式，申41公司公证购买的侵权摩托车所附的机动车整车出厂合格证及车辆一致性证书的真实性。外包装的状态并非判定产品生产厂家的唯一依据，丁公司亦未能举示公证购买所附的机动车整车出酉42公司的车辆合格章及车辆一致性证书专用章系伪造，一审法院对丁公司关于涉案侵权摩托车非系其生产的抗辩不予认可。据此，一审法院认为，丁公司生产、销售，天润销售部销售了涉案侵权摩托车，戌43公司所享有的外观设计专利权。 二、丁公司及天润销售部应当承担侵权赔偿责任《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。天润销售部未能举证证明其所销售的涉案侵权摩托的合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。亥44公司甲45公司、天润销售部侵权行为受到的实际损失或者侵权人获得的利益，一审法院参考涉案摩托车的价值、戊公司专利权类型、丁公司、天润销售部侵权行为性质和情节、戊公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素确定，丁公司甲23公司经济损失及合理费用共计30万元，乙46公司经济损失及合理费用共计3万元。戊公司丙47公司、天润销售部的其他侵权行为因无相应的证据予以证明，一审法院依法不予支持。 一审法院判决：1、丁公司立即停止生产、销售侵犯专利号X外观设计专利权的摩托车产品，天润销售部立即停止销售侵犯专利号X外观设计专利权的摩托车产品；2、丁公司丁48公司赔偿经济损失及合理费用共计30万元，天润戊49公司赔偿经济损失及合理费用共计3万元；3、己50公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，丁公司提供了九份新证据：证据1、宝雕摩托车包装图片，庚51公司生产的摩托车合格产品的样式及包装；证据2、宝雕摩托车合格证，庚51公司使用的摩托车合格证；证据3、乾江商标所有人，辛52公司的；证据4、宝雕摩托车合格证，证明宝雕摩托车的合格证及备案公告的车型；证据5、BD110-15COC证书查询结果，庚51公司未取得该车型COC一致性证书，一致性证书是假冒的；证据6、格爵三阳商标所有人，壬53公司的；证据7、宝雕摩托车说明书；证据8、谭明亮开具的零售发票，证明谭明亮开具的发票不是宝雕的，丁公司与天润销售部没有任何业务往来；证据9、成都中院判决书。 戊公司质证认为，丁公司二审提供的所有证据均不属于新证据，不应当采纳。针对一审中已经提交过的证据以一审质证意见为准，二审不再质证。对于一审未提交过的证据质证如下:1、证据4显示的是案外人商标，与本案没有关联性；2、证据5的查询记录，癸54公司通过自己系统查询和自己的陈述，关于这个型号的车是否申请过强制子55公司自行决定，登记机构针对发动机号、车型、车架号的审查是非常严格的，丁公司具有相应生产资格；3、证据6和7显示的其他权利人的说明书等并不能否认案涉车辆的识别标识，针对成都中院的判决，戊公司认为是其他车型和专利以及案件当事人，与本案没有关联性。 天润销售部二审丑56公司提交的两份销售发票一致。寅57公司二审提交的上述证据发表质证意见。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，卯58公司、丁公司和天润销售部的诉辩意见和本院查明事实，本案二审的争议焦点为：1、丁公司是否实施了制造被控侵权产品的行为；2、天润销售部应承担多大的赔偿责任。本院评述如下。 一、丁公司是否实施了制造被控侵权产品的行为。 专利制造行为是将专利权利要求所记载的技术特征转化为实物的过程。本案中，戊公司辰59公司制造被控侵权产品的依据不是在该实物转化的过程中取得，巳60公司直接向其出售，而是从天润销售部购买获得，针对制造行为而言，均属间接证据。根据最高人民法院《关于适用的解释》第108条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，戊公司举示的这些间接证据必须能够午61公司生产制造，方才具有证明的效力。 未62公司申63公司在二审提供的反证，认为：1、被控侵权产酉64公司的相关信息，不能用于证明案件事实；2、被戌65公司的企业名称，但又载明“乾江”商标，而该商标系案外人台州市路桥区真牛汽车装潢店所有，亥66公司甲67公司自己的出厂合格证有明显区别，真实性难以认定；3、被控侵权产品的说明书载明的企业乙68公司，而载明的商标“格爵三阳”又丙69公司所有，丁公司甲67公司自己的使用说明书完全不符，真实性难以认定；4、被丁70公司的名称和车辆型号BD110-15，戊71公司举示的证据显示，该型号的车辆没有在“机动车产品强制认证参数申报管理系统”取得一致性证书认证。丁公司的证据来自官方网站，具有一定的客观性和权威性，本院予以采信，由此也表明被控侵权产品的一致性证书存疑，真实性难以认定；5、己72公司名称及车辆型号，但该发票由天润销售部开具，而天润销售部作为销售商，庚73公司有任何业务上的往来，不能指出被控侵权产品的来源，因此该发票上载明的内容仅能证明发票与所售出的实物一致，辛74公司有关联；6、一审法院认为被控侵权产品上的车架号与被控侵权产品的合格证、一致性证书以及销售发票上的车架号一致，壬75公司生产。本院认为，合格证、一致性证书以及销售发票皆是附随产品而生，上面记载的信息与产品上的信息保持一致是当然之义，但是，如前所述，由于上述证据的真实性、关联性等都无法确认，因此，它们彼此之间癸76公司制造，一审法院认定的因果关系不能成立。 综上，本院认为，戊公司提供的证据不足以子77公司制造，丁公司的上诉理由成立，本院予以支持。 二、天润销售部应承担多大的赔偿责任。 天润销售部未能举证证明其所销售的涉案侵权摩托的合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于天润销售部提出的仅销售了二台侵权产品，一审法院应该按实际销售获利判决赔偿金额的上诉理由。本院认为，天润销售部仅提供了自己开具的销售发票来证明销售数量，在没有其他证据佐证的情况下，本院无法仅凭该销售发票来认定其真实的销售数量。因此在权利人的损失或者侵权人获得的利益、专利许可费均难以确定的情况下，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，参考涉案摩托车的价值、专利类型、天润丑78公司为制止侵权行为所支付的合理寅79公司3万元并无不当，应予维持。 综上所述，丁公司的上诉理由有事实上和法律上的依据，其上诉请求成立。天润销售部的上诉理由没有事实上和法律上的依据，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实部分有误，应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下： 一、撤销重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初95号民事判决第一项、第二项； 二、高某术产业开发区天润摩托车销售部立即停止销售侵犯专利号X外观设计专利权的摩托车产品； 三、高某术产业开发区天润摩托车销售部于本判决生效后十日内向重庆银钢科技（集团）乙公司赔偿经济损失及合理费用共计3万元； 四、驳回重庆银钢科技（集团）乙公司其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8861元，由重庆银钢科技（集团）乙公司负担8311元，高某术产业开发区天润摩托车销售部负担550元；二审案件受理费6350元，由重庆银钢科技（集团）乙公司负担5800元，高某术产业开发区天润摩托车销售部负担550元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　佳 审 判 员　　周　敏 审 判 员　　付　莎 二〇一八年六月二十一日 法官助理　　余　力 书 记 员　　邓力旎 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第70条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第11条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第69条