陈某、陈某2、黄某等开设赌场罪二审刑事裁定书

陈某、陈某2、黄某等开设赌场罪二审刑事裁定书 福建省莆田市中级人民法院 刑事裁定书 (2019)闽03刑终203号 原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)林某。现羁押在莆田市第一看守所。 上诉人(原审被告人)林某4。现羁押在莆田市第一看守所。 上诉人(原审被告人)蔡某。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人吴国章、陈群英，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)金某2。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人(原审被告人)陈某3（曾用名陈某）。现羁押在莆田市第一看守所。 上诉人(原审被告人)陈某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人(原审被告人)陈某2。经原审法院决定，于2018年11月7日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 上诉人(原审被告人)黄某。经原审法院决定，于2018年11月7日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人陈超己，某律师事务所律师。 原审被告人吴韦英。经原审法院决定，于2018年11月7日被逮捕，2019年1月8日转取保候审。 原审被告人刘某。经原审法院决定，于2018年11月7日被逮捕，2019年1月8日转取保候审。 莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3、陈某、陈某2、黄某、吴韦英、刘某犯开设赌场罪，于2019年1月7日作出（2018）闽0304刑初546号刑事判决。原审被告人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3、陈某、陈某2、黄某、吴韦英、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2017年10月1日至2018年2月6日期间，被告人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3、及同案人陈沥成、龚封权（均另案处理）等人先后共同出资人民币45万元作为微信赌博群的启动资金，通过建立微信赌博群、将不特定人员拉入微信群后以发红包的方式进行“三公"赌博。该群由被告人林某4兼任财务，负责管理赌资运作、赌徒上下分、发放股东分红及员工工资等资金往来；以日薪人民币1000-1200元聘请同案人高明（另案处理）负责积分核对，聘请被告人陈某2作为微信群中统计数据的软件代码操作员，聘请被告人陈某作为微信群的管理员负责维持群秩序及兑奖；以日薪人民币300-600元聘请被告人吴韦英、黄某、刘某三人作为微信群的发包手负责在群内发红包。 2018年2月8日，被告人林某在福建省莆田市荔城区某地名流之家小区E号楼1电梯703被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人林某4在福建省莆田市城厢区某地金域华府2号楼1303被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人陈某3、刘某在福建省莆田市荔城区某地东城一号别墅区33号楼101室被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人蔡某在福建省莆田市城厢区某地和成天下6号楼604被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人金某2在福建省莆田市城厢区某地德信荣御大厦3301被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人陈某在福建省莆田市荔城区西天尾镇三迪创富广场1号811被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人陈某2在福建省莆田市城厢区某地金威豪园1号楼401室被莆田市公安局荔城分局民警抓获；被告人黄某在福建省莆田市荔城区某地正荣财富中心商业区B917被莆田市公安局荔城分局民警抓获;被告人吴韦英在福建省莆田市城厢区华达小区10梯505室被莆田市公安局荔城分局民警抓获。经查，被告人林某涉案赌资为人民币1947.7515万元，获利人民币13.8383万元，被告人林某5案赌资为人民币1942.7515万元，获利人民币17万元，被告人蔡某涉案赌资为人民币1756.1925万元，获利人民币6.0265万元，被告人金某3案赌资为人民币1582.3326万元，获利人民币2.8万元；被告人陈某3涉案赌资为人民币322.6551万元，获利人民币2.5万元，被告人陈某5案赌资为人民币1835.6387万元，获利人民币7.3069万元，被告人陈某2涉案赌资为人民币1937.7515万元，获利人民币13.68万元，被告人黄某涉案赌资为人民币821.8124万元，获利人民币3.98万元，被告人吴韦英涉案赌资为人民币758.4199万元，获利人民币3.4万元，被告人刘某涉案赌资为人民币134.4833万元，获利人民币0.82万元。 另查明，在审理期间，被告人吴韦英的家属代缴纳罚金4万元，被告人刘某的家属代缴纳罚金2万元并退出违法所得款0.82万元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、电子数据 支付宝交易记录数据光盘、财付通（微信）交易记录数据光盘、公安机关整理的支付宝、财付通（微信）交易明细光盘、手机提取数据光盘、各被告人涉案情况数据光盘、调取证据通知书,证实荔城分局向支付宝（中国）甲公司调取支付宝账号：138××××6313、498×××＠ｑｑ.ｃｏｍ.、138××××0838、861×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、180××××5888、157××××9188、180××××8998.、292×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、478×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、131××××2999、180××××5255、137××××5601、152××××1828、131××××6288的账户信息及上述账户2017年10月1日至2018年2月9日的交易明细。调取微信账号：×××、chenqinl9888.tuyuniei588.any8866888、vivianlO6988、H109109、jisu047238、wp1ng1990、q450756361、jinning5320、×××、×××、caichun1in88、×××、woshiheiren5858、cheng9005l7的账户信息及上述账户2017年10月1日至2018年2月9日的微信钱包交易明细，证实被告人林某4在出任财务过程中，使用微信账号：×××、Ixtx-6688以及支付宝账号：498×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账号，收取参赌人员的赌资，经对上述账户的交易流水进行统计整理，在去除微信交易记录中交易金额低于200元，以及同案人转账等明显非赌徒投注的金额，以及去除支付宝交易中林某4余额宝转入金额、林某4网商银行、农业银行等银行账户转入金额、同案人陈沥成、龚封权、被告人黄某、吴韦英等人转入金额后，统计得出：chenqinl9888、×××微信账号从2017年10月份至2018年2月份共收取赌徒赌资219.962万元；498×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号从2017年10月份至2018年2月份共收取赌徒赌资1717.7895万元，合计收取赌徒总赌资：1937.7515万元。 被告人林某在中国建设银行的交易明细，证明赌资往来情况。被告人刘某在中国农业银行的交易明细，证明作为发包手使用该银行卡进行发包的情况。 2、搜查、辨认笔录 （1）搜查证、搜查笔录、扣押清单,证实荔城分局对莆田市城厢区某地金域华府2号楼1303、莆田市城厢区华达小区10梯505室、莆田市荔城区某地正荣财富中心商业区B917、莆田市城厢区某地和成天下6号楼604-1、莆田市荔城区西天尾镇三迪创富广场1号811、莆田市荔城区某地东城一号别墅区33号楼101、莆田市城厢区某地金威豪园1号楼401室、莆田市城厢区某地德信荣御大厦3301、莆田市荔城区某地名流之家小区E号楼1电梯703进行搜查、扣押的情况。 （2）辨认笔录，证明被告人蔡某能够辨认出林某、林某4、龚封权（黑人）、陈沥成（阿成）、金某2、陈某3（老司机）、高明（阿明）、刘某、陈某2（阿八）；被告人刘某能够辨认出黄某、吴韦英、陈某、陈某3；被告人林某能够辨认出陈沥成、林某4、陈某2、陈某3、龚封权、蔡某、刘某、高明、陈某、金某2、吴韦英、黄某；被告人金某2能够辨认出陈沥成；被告人陈某2能够辨认出林某、林某4、蔡某、龚封权、陈某、吴韦英、刘某、高明；被告人吴韦英能够辨认出刘某、黄某；被告人林某4能够辨认出林某、蔡某、龚封权、陈沥成、金某2、陈某3、高明、黄某、吴韦英、刘某、陈某2；被告人陈某能够辨认出林某4、陈某2、高明、吴韦英、刘某、黄某；被告人陈某3能够辨认出林某、陈沥成、龚封权、蔡某、林某4、黄某、吴韦英、刘某；被告人黄某能够辨认出林某、林某4、陈某、吴韦英、刘某；证人程某能够辨认出被告人林某4；证人郭某能够辨认出被告人黄某。 （3）扣押决定书、扣押清单、行政暂时扣留财物收据,证实侦查机关从被告人吴韦英处扣押8万元，从被告人黄某处扣押8万元，从被告人陈某2处扣押15万元。协助冻结财产通知书,证实对吴韦英在建设银行的账户62×××88账户内246616.46元冻结。 3、书证 （1）抓获经过,证明各被告人的归案情况。 （2）户籍证明、违法犯罪经历查询情况表,证实各被告人的主体身份情况，均已成年，均无违法犯罪前科；证实证人身份信息，均已成年。 （3）提取笔录、微信账号信息及部分交易记录截图、支付宝账号信息及部分交易明细截图、电子账目,从被告人林某4手机中提取本案相关的电子账单、用于作案的微信号、支付宝账号、同案人的微信账号、微信钱包记录等，证实林某4使用微信号：×××（狼行天下2）；林某使用微信号：×××（狼牙）、DHasdfg（狼牙2）；“黑人"龚封权使用微信号：×××（奋斗）；“阿蔡"蔡某使用微信号：×××（啊蔡）；股东使用微信号：×××、jinning5320、woshiheiren5858、cheng900517；发包手使用微信号：×××、H109109；机器人操作员（陈某2）使用微信号：×××、wxid-4hm5afjpulkj22（Z1-12）；另一个财务使用微信号：×××（比卡丘）。 （4）调取证据通知书、借记卡账户主档查询、银行卡交易明细清单,证实荔城分局向中国农业银行莆田分行调取卡号62×××71银行卡的账户信息及该账户从2017.10.1至今的银行交易明细（含对方账号）及电子档。该账户户名：林某4，2017.10.1-2018.3.2其间的交易情况，该账户系林某4用于微信赌博群的账号。 （5）调取证据通知书、银行卡交易明细清单,证实荔城分局向莆田民生银行调取卡号62×××75银行卡的账户信息及该账户从2017.10.1至今的银行交易明细（含对方账号）及电子档。该账户当事人中文名称：林某4，2017.10.1-2018.2.8其间的交易情况，该账户系林某4转账给发包手用于发包。 （6）微信账户交易情况，证实刘某、黄某、陈某2、吴韦英、金某2、陈沥成、陈某与林某4的微信转账情况。 （7）调取证据通知书、银行交易明细,证实被告人林某、刘某银行账户交易明细。经刘某确认，该账户就是其作为发包手使用的银行卡。 （8）20180127开设赌场案各被告人涉案情况,由荔城分局制作，经各被告人确认（除林某、林某4有异议除外），证实各自涉案赌资及获利金额。 4、证人郭某的证言：我有两个微信号，分别是：glq416862063、jisu047238，平时都是黄某在使用。黄某借用这两个微信在一个群名为“LXTX"(“狼行天下"）的“三公"（莆田话）赌博群中作为员工使用，在赌博群赌博时发红包供参赌人员赌博用的。证人程某的证言：我与林某4是朋友关系，因有去过林某4住处，林某4有告诉我他有在微信群利用红包赌博。 5、本案十名被告人对其犯罪事实均供述在案，各被告人的供述之间及供述与上述证据之间均能相互印证。 据此述事实，原判认为，被告人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3、陈某、陈某2、吴韦英、黄某、刘某的行为均已构成开设赌场罪，均达情节严重。被告人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某、陈某2、吴韦英、黄某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人金某2、陈某3、陈某、陈某2、吴韦英、黄某、刘某归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人林某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人金某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十二万元。五、被告人陈某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。六、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人陈某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。九、被告人吴韦英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。十、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十一、扣押在莆田市公安局荔城分局的物品（见附表），由扣押机关依法处理。十二、被告人陈某2、黄某、吴韦英分别退交在莆田市公安局荔城分局的违法所得款人民币13.68万元、3.98万元、3.4万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。被告人陈某2、黄某扣押在莆田市公安局荔城分局的款项予以折抵罚金。被告人刘某退交在本院的违法所得款人民币0.82万元,予以没收，上缴国库。十三、责令各被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库，其中：被告人林某人民币13.8383万元，被告人林某4人民币17万元，被告人蔡某人民币6.0265万元，被告人金某2人民币2.8万元；被告人陈某3人民币2.5万元，被告人陈某人民币7.3069万元。 上诉人林某上诉称：其与林某4在本案中并未实际出资，赌博仅投入30万元，其行为系聚众赌博，不构成开设赌场罪。 上诉人林某2诉称：原判认定其涉案赌资1942.7515万元，获利17万元的依据不足；其在共同犯罪中的主犯作用较小，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人蔡某上诉称：原判认定其涉案赌资1700多万元，获利60265元没有事实依据；上诉人的犯罪行为应定性为赌博罪；其认罪悔罪，请求适用缓刑。其辩护人提出相同意见。 上诉人金某诉称：其只是将股份委托到陈沥成的股份内参与赌博，其系初犯，偶犯，原判量刑偏重。 上诉人陈某3上诉称：本案应该以赌博罪定罪,不应定开设赌场罪；其到位资金只有5万元，没有参与任何管理，没有起到关键作用，原判量刑偏重，请求减轻轻处罚。 上诉人陈某4诉称：其只是红包群的管理员，是从犯，归案后自愿认罪，原判量刑偏重，请求减轻轻处罚。 上诉人陈某2上诉称：其归案后坦白认罪，当庭认罪，系从犯，请求适用缓刑。 黄某上诉称：其只是发包手，系从犯，认罪态度好，请求判处缓刑。其辩护人提出相同意见。 经审理查明：原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 针对本案上诉人林某3、蔡某、陈某3及蔡某的辩护人对本案涉案赌资及定性提出异议的相关诉、辩意见。经查，原判对此作出充分的评判，该评判论述充分得当，符合本案事实，本院予以确认，二审不再赘述。该相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3、陈某、陈某2、黄某、原审被告人吴韦英、刘某伙同同案人以营利为目的，以建立微信赌博群的方式开设赌场，其中上诉人林某涉案赌资为人民币1947.7515万元，获利人民币13.8383万元，上诉人林某5案赌资为人民币1942.7515万元，获利人民币17万元，上诉人蔡某涉案赌资为人民币1756.1925万元，获利人民币6.0265万元，上诉人金某3案赌资为人民币1582.3326万元，获利人民币2.8万元；上诉人陈某3涉案赌资为人民币322.6551万元，获利人民币2.5万元，上诉人陈某5案赌资为人民币1835.6387万元，获利人民币7.3069万元，上诉人陈某2涉案赌资为人民币1937.7515万元，获利人民币13.68万元，上诉人黄某涉案赌资为人民币821.8124万元，获利人民币3.98万元，原审被告人吴韦英涉案赌资为人民币758.4199万元，获利人民币3.4万元，原审被告人刘某涉案赌资为人民币134.4833万元，获利人民币0.82万元，均达情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林某、林某4、蔡某、金某2、陈某3在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈某、陈某2、黄某、原审被告人吴韦英、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。金某2、陈某3、陈某、陈某2、吴韦英、黄某、刘某归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判综合各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用和对社会的危害程度，依法量刑，量刑并不无当。故各上诉人及辩护人提出原判量刑偏重的诉、辩意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长　　林某6 审判员　　陈某6 审判员　　王某 二〇一九年五月五日 书记员　　陈某7 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 附表： 本案法律依据 中华人民共和国刑法(2017修正) 第25条1款 中华人民共和国刑法(2017修正) 第26条 中华人民共和国刑法(2017修正) 第27条 中华人民共和国刑法(2017修正) 第303条2款 中华人民共和国刑法(2017修正) 第64条 中华人民共和国刑法(2017修正) 第67条3款 中华人民共和国刑法(2017修正) 第72条 中华人民共和国刑法(2017修正) 第73条 更多