吴某等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审判决书

吴某等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2022)最高法知民终1619号 上诉人(原审原告)：甲公司。住所地：广东省东莞市某地东城段1号1栋1008室。 法定代表人：吴某。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：吴某。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吴某2。 委托诉讼代理人：侯某，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙公司)、吴某因与被上诉人吴某2侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2022年4月11日作出的(2021)粤73知民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年10月21日对本案进行了询问。丙公司、吴某及其共同委托诉讼代理人陈某，被上诉人吴某2的委托诉讼代理人侯某到庭参加了询问。本案现已审理终结。 乙公司、吴某上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令吴某2立即停止复制、安装及使用吴某享有著作权的“一点通企业管理软件V1.6”(以下简称申41公司)的行为，销毁其所持有的侵权软件的源代码和目标代码；3.丁公司、吴某经济损失(含合理维权支出)547486元；4.判令吴某2向国家版权局申请撤销登记号为2021SR0336832、软件名称为“塑胶生产订单管理类标签打印系统”(以下简称塑胶管理ERP管理系统V1.1)的两份计算机著作权登记证书，并就其非法将吴某作品登记于吴某2名下的行为，在其微信朋友圈、抖音、微信视频号、腾讯网、新浪网、塑料工业、《公证日报》《羊城晚报》《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明持续30日，乙公司、吴某公开赔礼道歉并消除影响；5.本案一审、二审诉讼费用由吴某2承担。事实与理由：(一)原审程序遗漏案件重要当事人。戊公司(以下简称戊公司)处取得申41公司，违法复制并伪装成潜在买家向吴某骗取申41公司销售技巧后，违法对外售卖。乙公司、吴某于原审开庭后，向原审法院提交了戊公司向吴某购买申41公司的证据，己公司为共同被告参与本案诉讼，但原审法院未追加戊公司为共同被告即作出一审判决，程序违法。(二)吴某2对外销售的被诉侵权软件复制品与申41公司外观相似、功能相似，甚至连被诉侵权软件数据库中垃圾数据均雷同，乙公司庚公司(以下简称庚公司)定制的“昕寳塑膠”图文商标存在于吴某2违法复制的软件数据库中，再次证明吴某2实施了违法复制申41公司的行为。吴某2自认没有软件开发能力，也自认被诉侵权软件系其通过淘宝委托他人破解得来。原审法院不审查吴某2是否实施了违法复制申41公司的行为，转而调查“两个软件是否存在同一性”，属本末倒置。(三)鉴定计算机软件源代码并不能锁定侵权，也并非查明本案侵权事实之必要。(四)吴某2应承担权利人的经济损失及合理开支。 吴某2辩称：(一)戊公司与本案无关，原审程序合法，未遗漏共同被告。1.辛公司研发、设计、销售。乙公司、吴壬公司向癸公司参与被诉侵权软件开发、设计、销售。2.吴某2原审提供劳动合同的目的是证明其有能力进行软件开发与设计。3.乙公司原审提供的证据及子公司参与本案，乙公司丑公司与吴某2共同侵权的证据链属于猜测，没有事实依据。(二)吴某2未实施侵权行为。1.复制是指的被诉侵权软件与申41公司一致无差别，吴某2原审提交证据证明两者在注册激活界面、登录界面、单据打印格式界面、系统参数设置界面、订单记录界面、生产条码登记界面均不同。2.乙公司主张吴某2侵害其软件著作权，而非侵害其软件界面的文字、美术作品著作权，所以即便被诉侵权软件界面与申41公司界面近似，也不足以证明吴某2复制了申41公司。且申41公司使用业内普遍格式，不具有独创性。3.在被诉侵权软件与申41公司存在明显差异情况下，要认定被诉侵权软件侵害申41公司著作权，就必须进行源代码比对，乙公司对此负有举证责任，不能以鉴定费高为由不履行义务。4.乙公司推测性从吴某2聊天记录认定吴某2实施了复制行为，逻辑不成立。 乙公司、吴某向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年6月4日立案受理，乙公司、吴某起诉请求：1.判令吴某2立即停止复制、安装及使用吴某享有著作权的“一点通企业管理软件V1.6”的行为，销毁其所持有的侵权软件的源代码和目标代码；2.丁公司、吴某经济损失(含合理维权支出)547486元；3.判令吴某2向国家版权局申请撤销塑胶生产ERP管理系统V1.1的两份计算机著作权登记证书，并就其非法将吴某作品登记于吴某2名下的行为，在其微信朋友圈、抖音、微信视频号、腾讯网、新浪网、塑料工业、《公证日报》《羊城晚报》《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明持续30日，乙公司、吴某公开赔礼道歉，并消除影响；4.判令吴某2承担本案诉讼费用。事实和理由：吴某系申41公司的著作权人。2020年8月5日，吴某2伪装成客户向吴某询问购买申41公司事宜，吴某向吴某2作出了明确报价，并告知申41公司的具体操作方式。后吴某2继续伪装成想与吴某开展合作，向吴某套取更多关于申41公司销售的相关事宜。2021年1月3日，吴某发现吴某2在网络渠道推广一款突显“一点通”字样水印的软件，从该软件的界面来看，吴某2推广宣传的该软件为申41公司。经向吴某2询问，吴某2承认“这些都是一个软件的，只是画面不一样”，并且表示“这万能淘宝真的是搞破解的太多”“难道别人就不能做个一样的东西吗？”因吴某2未对其所宣传使用的软件作出合理解释，吴某有充分理由怀疑吴某2非法获取及使用了申41公司，故吴某责令吴某2停止使用申41公司，但吴某2继续实施侵权行为，不仅低价销售该款软件，还将非法获得的该款软件申请了计算机软件著作权。吴某对吴某2所售的侵权产品进行了公证取证及侵权对比。经对比，吴某2所售的塑胶生产ERP系统与申41公司在软件界面、软件代码内容、软件文件名称等方面均存在极大相似性，吴某2的行为已经侵害了申41公司的著作权。 吴某2原审辩称：(一)吴某2并未抄袭、复制申41公司，被诉侵权软件是吴某2依法享有著作权的软件。2008年1月，吴某2创作完成了产品标签软件，并进行了计算机软件著作权登记(软件名称：产品生产订单标签管理系统，以下简称08版系统)。2020年6月，吴某2在“08版系统”的基础上，优化升级完成名称为塑胶生产订单管理标签打印系统，简称塑胶生产ERP管理系统的软件(以下简称20版系统)。随后将“20版系统”寅公司使用。吴某2为了解该软件的市场行情，才向吴某了解订单标签管理系统的市场价报等信息。(二)吴某2享有著作权的“20版系统”是“08版系统”的升级优化系统，二者在功能、架构、界面等方面基本一致。涉案“20版系统”和“08版系统”的源代码和目标文件基本一致，二者在软件的功能、架构、界面(如用户登陆、标签编辑、业务员设置、成品颜色设置、新增订单记录表、生产排单、出车安排、生产登记、出货磅单登记、打印格式送货单编辑)等方面基本一致。吴某2的“08版系统”比吴某的申41公司早4年完成，吴某2认为吴某申41公司侵害“08版系统”著作权。(三)吴某存在对被诉侵权软件进行了开机联网、擅自安装软件及修改等操作的嫌疑，在被诉侵权软件数据库发现的“昕宝塑胶”LOGO及图片，极大可能是吴某故意上传，吴某提供的被诉侵权证据合法性存在问题。吴某2于2021年4月20日向吴某发送了2单涉案货物，快递结果显示2021年4月21日签收，吴某签收后就开机测试，并向吴某2索要了开机密码。但根据吴某提交的(2021)深先证字第24321、24322号公证书记载，其于2021年4月21日签收邮件后进行拍照封存，并在2021年4月22日才进行开机操作，吴某2有理由认为吴某在封存前对被诉侵权软件进行了开机联网和擅自安装软件、修改等操作，故被诉侵权软件数据库中发现有“昕宝塑胶”LOGO及图片极大可能是吴某故意上传。 原审法院认定事实： 2021年3月17日，国家版权局出具的证书号为软著登字第7132648号的计算机软件著作权登记证书记载，吴某是“一点通企业管理软件V1.6”软件的著作权人，权利取得方式为原始取得，开发完成日期为2012年9月30日，首次发表日期为2012年10月2日。 2020年12月20日，吴某与陆菊明签订《软件开发服务合同》，约定吴某委托陆菊明开发一点通企业管理软件(mrpbz)计算机软件，陆菊明于2012年9月开发完成并交付吴某使用至今。合同约定，双方一致同意，本协议生效后，该软件自2012年1.0版本开发完成到至今各个版本及后续该软件被开发、升级、增加新功能或需求后的所有版本的著作权等相关知识产权，均无偿属于吴某所有(现吴某以其客户使用的该软件中已注明的著作权信息中权属人不为吴某的，陆菊明应负责修改)，吴某有权就该软件申请著作权等相关知识产权，并有权将享有的知识产权相关权利许可、转让给第三方，陆菊明应无条件予以配合。 陆菊明在原审中出庭作证称，一点通企业管理软件是陆菊明受吴某的委托开发完成的，软件在2012年6月份左右开始研发，至2012年9月份左右开发完成，开发完成后就将开发内容交付给吴某使用，并在使用过程中不断升级、更新。陆菊明和吴某合作时，口头约定吴某负责研发资金投入，陆菊明负责研发，最终研发成果的相关权利归属于吴某。双方合作时没有签署书面合同，直到2020年12月20日，双方对之前口头约定的委托开发软件的相关情况进行了详细的书面约定，签署了书面的《软件开发服务合同》。陆菊明在开发的软件上备注的版权所有者是陆菊明的名字，当时将软件交付给吴某时未对版权声明作出修改，后来吴某发现该情况后要求进行调整，将软件备注的版权人修改为吴某，陆菊明进行了修改。 2021年3月18日，卯公司签订《一点通软件许可使用合同》，辰公司使用申41公司，许可期限自2018年9月1日起始终有效，许可范围为排他许可。巳公司有权以自己的名义针对侵害申41公司著作权的侵权行为提出诉讼等权利。 2021年4月6日，午公司(合同乙方)与吴某2(合同甲方)签订了《塑胶生产ERP系统销售合同》，向吴某2购买定制服务器主机(定制服务器一台)、定制生产车间客户端一套，材料及软件使用费总价格16800元。合同约定出厂前系统已经严格测试并正常运行，乙方收到货物后，甲方协助安装调试(远程协助安装调试)，免费提供软件系统使用方法，并向乙方提供软件截图使用说明书(电子档和纸质)。2021年5月6日，吴某的委托代理人欧某过支付宝转账向吴某2支付了15120元。 根据广东省深圳市先行公证处(2021)深先证字第24321号公证书记载：2021年4月21日，吴某的委托代理人欧某2在该公证处公证人员的见证下，收取了快递单号为3120227656247的邮包后，将该邮包交付给公证员拆开取出全部物品拍照后交由公证处保管。2021年4月22日，欧某2在公证人员的监督下，将快递单号为3120227656247的邮包内贴有“旭春办公室服务器主机”字样的电脑主机连接上该公证处的电脑显示器及网线并打开电源，查看路径为“计算机本地磁盘(C:)ProgramFilesMicrosoftSQLServerMSSQL10＿MSSQLSERVERMSSQL”、文件夹名称为“MSSQL”的文件夹中的相关文件，将文件夹“MSSQL”中的文件夹“Backup”“DATA”另存为其操作过程中新建的“20210422吴某”文件夹中。 根据广东省深圳市先行公证处(2021)深先证字第24322号公证书记载：2021年4月21日，吴某的委托代理人欧某2在该公证处公证人员的见证下，收取了快递单号为SF14xxx51967的邮包后，将该邮包交给公证员拆开取出全部物品拍照后交同公证处保管。2021年4月22日，欧某2在公证人员的监督下，将快递单号为SF14xxx51967的邮包内贴有“旭春生产线1某”字样的电脑主机连线上该公证处的电脑显示器及网线并打开电源。打开电脑应用程序“XSCX生产ERP系统V1.0”，登陆用户名为“1A”的账号，点击菜单栏中“生产管理”中的“生产查询统计(按操作日期)”，提取开始时间为“2021/3/22”、截止时间为“2021/4/23”的数据，并浏览相关数据。 吴某指出，上述安装在电脑主机上的“塑胶生产管理ERP系统”软件侵害了申41公司的署名权、复制权和发行权。吴某进一步指出，被诉侵权软件的数据库中储存有“昕寳塑膠”图文商标，未公司的注册商标，庚公司系吴某的客户，其在向吴某采购申41公司后，要求吴某将其商标上传到软件数据库中。为此，申公司的证明以及“昕寳塑膠”图文商标详情。其中，商标评情显示“昕寳塑膠”酉公司，申请日为2009年8月21日。庚公司的证明出具时间为2021年5月6日，该证明记载：庚公司于2012年10月2日曾向吴某采购“一点通企业管理系统”软件一套，在交易过程中，要求吴某需在采购的该款软件加入其“昕寳塑膠”商标，庚公司目前仍在使用上述软件。吴某据此主张，被诉侵权软件系抄袭申41公司。吴某2辩称，吴某在2021年4月21日已经签收了含有被诉侵权软件的电脑主机，并在签收后向吴某2索要了开机密码进行开机测试。但根据上述公证书记载，吴某2021年4月22日才进行开机操作，故吴某提供的被诉侵权证据合法性存在问题，被诉侵权软件数据库中发现有“昕宝塑胶”LOGO及图片可能是吴某故意上传。对此，吴某回应称，吴某的委托代理人在2021年4月21日收取装有被诉侵权软件的电脑主机后，通过微信向吴某2寻求安装进入系统的方法，并对装有被诉侵权软件的电脑主机进行开机、连线工作，所有工作均在公证人员的监督下进行。针对上述情况，原审法院向深圳市先行公证处发函调查，深圳市先行公证复函称，2021年4月21日，由该公证处公证人员协同公证申请人欧某2将当日收取的标识为“旭春办公室服务器主机”的电脑主机和标识为“旭春生产线1某主机”的电脑主机连接上电线安装开机，在这次开机前公证申请人未进行开机操作。在开机后，界面显示需要输入密码才能进入，公证申请人表示需通过微信向发货方询问如何登陆，但对方没有回复公证申请人。公证申请人为了将其电脑主机的软件进行公证，在公证员的监督下，由公证申请人对其中标识有“旭春办公室服务器主机”的电脑主机进行断连，仅连接了标注为“旭春生产线1某主机”的电脑主机，开机后，先由公证人员安装屏幕录像软件，公证申请人操作过程中，电脑应用程序“xscx生产ERP系统V1.0”遇到问题，由公证申请人联系发货方通过远程桌面连接操控电脑的方式解决软件问题，对方发现屏幕录像软件后，公证申请人关某屏幕录像软件，但发现屏幕中的鼠标光标依然在移动。在对方结束远程操作后，公证申请人再次进行操作时遭遇主机锁屏，便结束操作，将主机交由公证处保管，至次日再由公证处取出并进行证据保全公证。 吴某为证明吴某2的被诉侵权行为，还提交了深圳市先行公证处出具的(2021)深先证字第21037号、第21038号、第21309号公证书为证。经查，第21037号公证书的内容为吴某的委托代理人欧某2与吴某2购买被诉侵权软件的微信聊天记录以及查看吴某2微信朋友圈的内容。其中，吴某2的微信朋友圈展示有“塑胶生产管理ERP系统”软件的部分功能界面和软件源代码。经查，吴某2的微信朋友圈有两张软件源代码的截图，在部分功能展示中附有“新增录入订单记录表”“发货送货单编辑”“出车安排”“生产登记”“出货磅单登记”等软件功能界面。第21038号公证书内容为吴某的委托代理人欧某3看吴某2“塑胶生产管理ERP系统”抖音号上相关宣传视频的截屏，部分截屏显示吴某2宣传的“塑胶生产管理ERP系统”软件的部分功能界面截图。经查，抖音帐号上的软件功能截图包括“条码打印”“打印格式”外，还有吴某2的微信朋友圈展示的“新增录入订单记录表”“发货送货单编辑”“出车安排”“生产登记”软件功能界面。第21309号公证书内容为吴某与吴某2的微信聊天记录，内容主要是双方就吴某2的上述抖音账号使用的软件功能界面和源代码涉嫌侵害申41公司著作权进行协商，部分聊天记录记载：“2021年1月3日吴某：如果这个不是你做的，你尽快把这个抖音撤销掉，如果不撤，我们到时候会去那个起诉的。吴某2：这个是别人习惯用这样的操作页面而设计的。吴某：不可能的，跟我们的一模一样的。这完全就是盗用我们的软件。吴某2：这只是画面一样啊。吴某：软件如果都是一样的话，那就所有的代码都是一样的。吴某2：相同的东西很多，只是巧合。省得麻烦，那我们后面的设备还是不用这种了。吴某：你可以用找人开发一套，破解我们的软件就不行。吴某2：明白你的意思了，要知道这是破解你的系统，我们也不可能敢去用。卖家说只是画面一样，方便员工操作习惯。吴某：不可能的事，我问那个卖家，他根本就没有这个软件。吴某2：这万能淘宝真的是搞破解的太多。吴某：你盗版我的东西，你还要找我。吴某2：谁用你软件了，难道别人就不能做个一样的东西吗、你说名称用了你的，我叫工程师删了，这样都不行？吴某：那我们就一起去航兴。吴某2：当时是因数客户要求一样的介面，所以就截图的，用错了你的图片，我们就不用，都还有问题吗。” 吴某2为证明被诉侵权软件为其自行设计开发，提交了两份计算机软件著作权登记证书，其中证书号为软著登字第7059059号的著作权登记证记载，吴某2是名称为“塑胶生产订单管理标签打印系统”(简称塑胶生产ＥＲＰ管理系统)Ｖ1.0软件的著作权人，权利取得方式为原始取得，开发完成日期和首次发表日期为2020年6月1日，登记时间为2021年3月4日。证书号为软著登字第7755626号的著作权登记证记载，吴某2是名称为“产品生产订单标签管理系统(简称产品订单标签管理系统)”Ｖ1.1软件的著作权人，权利取得方式为原始取得，开发完成日期为2008年1月2日，首次发表日期为2010年5月6日，登记时间为2021年7月13日。同时，戌公司的劳动合同以及“一点通”生产管理软件截图，用以证亥公司至今，甲23公司的软件开发与设备维护，戊公司使用的“一点通”生产管理软件并非吴某享有著作权的计算机软件。其中，“一点通塑胶ＭＲＰ系统”软件的版权信息记载：“版权所有陆菊明2012-2017本软件已经受到法律保护，感谢您选用我们的软件！销售服务热线：137××××某某ＱＱ：27880××××”。 原审法院向吴某的委托代理人欧某2出具律师调查令，向中国版权保护中心调取了吴某申41公司以及吴某2上述两个软件申请著作权登记时提供的申请资料，中国版权保护中心于2021年9月1日向原审法院提供了上述申请资料，包括申请著作权登记时提交的部分软件源代码。吴某、乙公司提交了其自行制作的软件对比分析报告，在该报告中指出：1.吴某2的微信朋友圈显示的代码内容与申41公司代码内容完全一致；2.吴某2的微信朋友圈显示的软件“出货磅单登记”“出车安排”界面截图与申41公司相应的界面截图除颜色不同外，所有功能完全一致；3.吴某2的抖音账号上显示的软件“条码打印”“打印格式”界面与申41公司相应界面完全一致；4.吴某2销售的“塑胶生产ERP系统”提取的“DATA”文件中，乙24公司的“昕寳塑膠”图文商标；5.吴某2申请著作权登记时提交的代码与申41公司代码的相同及实质相同的代码行数，占吴某2申请登记总代码比例为98.49%。吴某、乙公司据此主张被诉侵权软件与申41公司构成实质性相同。吴某2不同意上述对比分析结果，其主张，第一、吴某、乙公司关于源代码的对比方式、对比内容和计算方式均不合理。第二、双方软件功能界面在注册激活界面、登录界面、单据打印格式界面、系统参数设置界面、订单记录表界面以及生产条码登记界面均不同。 2021年10月9日，原审法院组织各方当事人就被诉侵权软件与申41公司源代码比对的鉴定检材、鉴定方法、鉴定机构等事项进行询问。吴某、乙公司主张申41公司的源代码可以由陆菊明提交，丙25公司的服务器上提取。吴某2自行提交了其主张的“塑胶生产ERP管理系统”V1.0和“产品订单标签管理系统”V1.1两个软件的源代码，但吴某、乙公司不认可吴某2提供的上述源代码为被诉侵权软件的源代码，吴某、乙公司主张从吴某2销售的服务器主机和客户端主机中提取被诉侵权软件的源代码。经协商，各方当事人同意委托广东安证计算机司法鉴定所，先对吴某提交的申41公司源代码与其申请著作权登记时提交的源代码进行同一性对比，然后用吴某提交的申41公司的源代码与吴某2销售的服务器主机和客户端主机中提取被诉侵权软件的源代码进行比对。2021年11月17日，吴某、乙公司撤回了源代码对比的鉴定申请，其主张本案无需通过司法鉴定逐行比对源代码，即可认定被诉侵权软件侵害申41公司著作权，本案现有证据能丁26公司取得申41公司后，以委托他人破解的方式，违法复制了申41公司。 关于赔偿数额。吴某、乙公司主张根据吴某2销售被诉侵权软件的数量以及吴某、乙公司销售申41公司的利润率计算。为此，吴某、乙公司提交了其自行制作的《损失计算说明》以及三份订购合同，其中，损失计算说明记载其预估损失金额为95300元，戊27公司的公章，合同记载“片材管理软件”的价格18000元。吴某、乙公司主张本案适用惩罚性赔偿，以其预估损失金额95300元为基数，适用5倍计算惩罚性赔偿数额。关于合理费用，吴某、乙公司主张本案的维权合理费用为70986元，包括公证费5600元，律师费50000元，购买被诉侵权软件费用15120元，差旅费266元，为此提交了相应的公证费发票、律师费发票及委托代理合同、支付宝转账电子回单、住宿费发票等证据予以佐证。吴某2主张上述预估损失的计算没有事实依据，因吴某2不存在侵权行为，无需承担赔偿损失和支付合理费用的责任。 原审法院认为，本案争议焦点为：1.吴某是否是申41公司的著作权人；2.被诉侵权软件是否与申41公司构成实质性相同；3.吴某2的被诉侵权行为是否成立；4.若吴某2的被诉侵权行为成立，其侵权责任如何承担。 关于吴某是否是申41公司的著作权人的问题。吴某提交的申41公司的著作权登记证书可以作为其享有涉案“一点通企业管理软件V1.6”软件著作权的初步证据，结合吴某与陆菊明签订的《软件开发服务合同》、己28公司的证明等证据，足以证明吴某系涉案“一点通企业管理软件V1.6”软件的著作权人。吴某2对申41公司的权属提出异议，理由有二：一是吴某2开发的“产品订单标签管理系统V1.1”软件早于吴某申41公司完成。庚29公司使用的“一点通塑胶MRP系统”软件署明的著作权人为陆菊明。对此，原审法院认为，吴某2的“产品订单标签管理系统V1.1”软件著作权登记时间为2021年7月13日，吴某2在本案中并未举证证明该软件确实于2008年1月2日开发完成。而且，吴某2也未举证证明其“一点通塑胶MRP系统”软件与吴某涉案“一点通企业管理软件V1.6”软件的同一性，故吴某2提交的“一点通塑胶MRP系统”软件著作权登记证不足以推翻吴某是申41公司著作权人的事实。至于“一点通塑胶MRP系统”软件的版权声明，从陆菊明与吴某签订的《软件开发服务合同》以及陆菊明的证人证言可以得出，陆菊明接受吴某的委托开发了“一点通企业管理软件”，并明确约定该软件的著作权人为吴某。何况吴某2也未举证明“一点通塑胶MRP系统”软件与涉案“一点通企业管理软件V1.6”软件的同一性。综上，吴某是涉案“一点通企业管理软件V1.6”软件的著作权人。 关于申41公司是否与被诉侵权软件构成实质性相同的问题。根据本案查明的事实，各方当事人对于吴某2存在接触吴某申41公司的可能性的事实均无异议，各方争议的焦点在于申41公司与被诉侵权软件是否构成实质性相同。乙公司、吴某主张根据现有证据足以证明被诉侵权软件系复制申41公司，故无需对两者源代码进行逐行比对。吴某2对此提出异议，并主张需要进行源代码的比对才能确认两者是否构成实质性相同。对此，原审法院认为，本案需要通过对申41公司与被诉侵权软件的源代码进行比对，以判断两者是否构成实质性近似，理由如下：第一，吴某、乙公司主张吴某2的微信朋友圈、抖音账号上展示的源代码和功能界面与申41公司的源代码和功能界面一致，但是，吴某、乙公司所主张一致的源代码仅是一小部分，其占整体源代码比例小，而软件功能界面也仅是部分相同，吴某2也指出两者软件功能界面存在诸多不同。第二，吴某、乙公司从中国版权保护中心调取的源代码所作的对比分析中，并未对调取的软件源代码与申41公司作同一性的判断，而且对比的是调取的源代码，而非被诉侵权软件的源代码。何况吴某2还对对比的检材、对比的方式、计算方式提出异议。第三，吴某2在微信聊天中承认部分软件功能界面系复制于吴某，以及被辛30公司商标的事实，尚不足以判断被诉侵权软件复制于申41公司。由上可见，本案现有证据无法判断被诉侵权软件与申41公司是否构成实质性相同，吴某、乙公司主张本案无需进行源代码比对即可认定两者构成实质性相同，理据不足，不予支持。鉴于吴某、乙公司明确表示不对被诉侵权软件与申41公司的源代码进行对比，导致本案无法判断两者是否构成实质性相同。吴某、乙公司未能提交足够的证据证明被诉侵权软件与申41公司构成实质性相同，依法应承担举证不能的不利后果。 鉴于本案现有证据不足以证明被诉侵权软件与吴某、乙公司主张著作权的申41公司构成实质性相同，在此情况下，现有证据无法认定被诉侵权软件是否侵害申41公司的复制权、发行权和署名权，故对于争议焦点三、四不再予以论述。 原审法院判决：壬31公司、吴某的全部诉讼请求。一审案件受理费9274.86元，甲公司、吴某共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，癸32公司陈美清微信聊天记录显示，2021年5月14日，吴某：“子33公司的电工还是你在外面请的电工啊”，陈美清：“丑34公司聘请的电工啊，怎么啦？”吴某：“哦，还是上次的事情，他在外面说我的是盗版，他的是正版……说我盗版他的软件……如果他自己开发的软件，我肯定不会理他……寅35公司拷贝出去的哦”。陈美清：“你们比如说市场竞争怎么样这个什么来源怎么样，软件这个我不管，你不要扯到我这边来啊”。 本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案二审争议焦点为：(一)卯36公司为共同被告；(二)吴某2是否实施了侵害申41公司著作权的行为及其责任承担。 (一)卯36公司为共同被告 《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人的复制权，系将软件制作一份或者多份的权利。第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 本案中，乙公司、吴某主辰37公司处复制，并委托他人破解后对外出售。吴某2则主张被诉侵权软件系其在享有软件著作权的产品订单标签管理系统(08版系统)基础上自行研发的塑胶生产ERP管理系统(20版系统)，戊公司没有任何关系。 本院认为，首先，乙公司、吴某虽主张被诉侵权软件与申41公司在“出货磅单登记”“出车安排”界面功能一致，“条码打印”“打印格式”界面有相似之处，但吴某2亦提出二者在注册激活界面、登录界面、单据打印格式界面、系统参数设置界面、订单记录表界面以及生产条码登记界面存在不同之处。巳38公司使用的软件完全一致，午39公司使用的软件完全一致。其次，根据吴某提供的微信聊天记录，戊公司的员工未40公司处复制软件这一说法。戊公司购买、申41公司曾任职的事实仅能证明吴某2有接触申41公司的可能性，并不能证明吴某2直接复制了申41公司。再次，乙公司、吴某主张被诉侵权软件中存在的“昕寳塑膠”酉42公司定制，戌43公司处复制，二者存在矛盾。乙公司、亥44公司所使用的软件中亦存在“昕寳塑膠”图文商标的情况下，无甲45公司所使用的软件。最后，吴某2主张被诉侵权软件系其自行研发的塑胶生产ERP管理系统(20版系统)，并提交了相应的软件源代码。在被诉侵权软件与申41公司存在部分界面差异，且吴某2已提供初步证据证明被诉侵权软件具有合法来源的情况下，原审法院未追加戊公司为共同被告，并无不当。 (二)吴某2是否实施了侵害申41公司著作权的行为及其责任承担 本院认为，“接触加实质性相似”是认定计算机软件著作权侵权的标准。如前所述，乙46公司为被告，在案证据亦不足以形成证据链证明丙47公司。丁48公司、吴某提供的软件界面截图、双方的聊天记录、被诉侵权软件中存在的“昕寳塑膠”图文商标等证据可以证明吴某2有接触申41公司的可能性。此时，要判断被诉侵权软件是否侵害了申41公司的著作权，应当进一步进行源代码比对，以确定二者是否构成实质性相似。乙公司、吴某应对此承担举证责任。 本案中，吴某2提交了产品订单标签管理系统(08版系统)及塑胶生产ERP管理系统(20版系统)的源代码，亦同意用吴某2销售的服务器主机和客户端主机中提取被诉侵权软件的源代码作为比对对象。但是，乙公司、吴某在原审中拒绝鉴定，未能证明被诉侵权软件与申41公司是否构成实质性相似，应自行承担举证不能的法律后果，吴某2不承担侵权赔偿责任。戊49公司、吴某未能举证证明吴某2侵害涉案计算机软件著作权，原审判决对其他争议焦点不再详述，己50公司、吴某的诉讼请求不予支持，并无不当。乙公司、吴某的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9274.86元，甲公司、吴某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　吴 蓉 审 判 员　周桂荣 审 判 员　李 丽 二〇二二年十二月六日 法官助理　郑文思 书 记 员　谢思琳 本案法律依据 计算机软件保护条例(2013修订) 第8条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第68条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) 第90条