余某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2012)高行终字第1547号 审理法官： 刘某 石某 陶钧 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2012.12.25 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 行政判决 物证 实物证据 维持原判 // 余某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2012)高行终字第1547号 上诉人（原审原告）余某。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区某地银谷大厦10－12层。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人徐某，该委员会审查员。 委托代理人余某2，该委员会审查员。 上诉人余某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1200号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，2007年9月19日，余某向国家知识产权局提出名称为“头部自动按摩枕”的发明专利申请（简称本申请）。2010年5月13日，国家知识产权局以本申请不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。余某不服向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求。2011年5月26日，余某修改了权利要求书。2011年9月7日，专利复审委员会作出第35335号复审请求审查决定（简称第35335号决定），维持了对本申请的驳回决定。余某不服第35335号决定提起行政诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，余某主张“被告没有证据证明对比文件2的弹针受重力时也是在导管内进行上下垂直运动”的理由与事实不符，余某关于对比文件2的存在挤压按摩从而否认对比文件2“弹针受力时是在导管内进行上下垂直运动”技术特征的理由不成立。余某主张本申请中结构简化具有意料不到的技术效果的理由不能成立。本申请权利要求1-2所要求保护的技术方案被对比文件1和对比文件2所公开因而不具备创造性。第35335号决定结论正确，应当予以维持。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第35335号决定。 余某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第35335号决定，判令专利复审委员会重新作出决定。上诉理由是：一、对比文件2是压挤两种按摩，按摩面积大、压强小、无目的、无规则，使得弹针具有辐射形状，具有辐射形状的弹针是倾斜的，专利复审委员会没有证据证明对比文件2的弹针受重力时也是在导管内进行上下垂直运动。二、对比文件2的辐射形状产生了挤按摩，和弹针在导孔内进行上下垂直运动是矛盾的。三、不是导管起到对物体的导向作用，是按摩管与弹簧之间的距离大小决定了导管外物体的导向。采用不同的外装饰套也具有调节按摩枕刺激强度的作用。本专利具有意料不到的技术效果。 本院经审理查明： 本申请是名称为“头部自动按摩枕”的发明专利申请，申请日为2007年9月19日，申请号为200710147499.9，申请人为余某。本申请的权利要求为： “1、一种头部自动按摩枕，有上枕板、下枕板、按摩棒、按摩管、按摩棒导管、导管弹簧及内外安全装饰套组成，其特征在于：上枕板（2）的平面上设有圆形通孔，下枕板（5）的上端设有与上枕板相对应的圆形半孔，圆孔内装有按摩管（3），按摩管内设有弹簧（4），弹簧的上端装有按摩棒（1），按摩管的上端设有导管（6）。 2、根据权利要求1所述的头部自动按摩枕，其特征在于：按摩棒的下端设有底座（7），按摩管的上端设有支承座（8），支承座的直径大于上枕板通孔的直径。” 2010年5月13日，国家知识产权局以本申请不具备创造性为由驳回了本申请。申请人余某不服上述驳回决定，于2010年7月7日向专利复审委员会提出复审请求。 2011年5月26日，余某提交了意见陈某书和权利要求书、说明书及其说明书摘要的全文修改替换页。修改后的权利要求书如下： “1、一种头部自动按摩枕，有上枕板、下枕板、按摩棒、按摩管、按摩棒导管、导管弹簧及内外安全装饰套组成。其特征在于：上枕板（2）的平面上设有圆形通孔，下枕板（5）的上端设有与上枕板相对应的圆形半孔，圆孔内装有按摩管（3），按摩管内设有弹簧（4），弹簧的上端装有按摩棒（1），按摩管的上端设有导管（6），按摩人头部的穴位是一个个的点。 2、根据权利要求1所述的头部自动按摩枕，其特征在于：按摩棒的下端设有底座（7），按摩管的上端设有支承座（8），支承座的直径大于上枕板通孔的直径。” 2011年9月7日，专利复审委员会作出第35335号决定，认定： （一）审查文本 以2011年5月26日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-4页、说明书摘要，于2007年9月19日提交的附图第1-2页和摘要附图作为审查基础。 （二）本申请权利要求1的创造性 本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1的区别技术特征在于：（1）权利要求1中的按摩枕还具有按摩管及按摩管内弹簧，下枕板的上端设有与上枕板相对应的圆形半孔，圆孔内装有按摩管，按摩管内设有弹簧，按摩棒装在弹簧的上端，上述结构使按摩棒能够上下运动并对按摩棒进行缓冲和调节，而对比文件1中是利用弹性垫3使锥杆1进行上下运动并对锥杆1起到一定的缓冲和调节作用；（2）权利要求1中的按摩管的上端还设有导管，该按摩枕还具有内外安全装饰套。 关于区别特征（1），区别实质在于权利要求1与对比文件1中所使用的弹性结构不同，对比文件2同样涉及一种按摩器，其公开了如下内容：在按摩器的头部板（相当于本申请的下枕板）上设有有底螺纹孔（相当于本申请的圆形半孔），弹针弹簧机构13（相当于本申请的按摩管）拧进在该螺纹孔内，该弹针弹簧机构13的上端开设有导孔8并具有弹簧腔体5，弹针4（相当于本申请的按摩棒）和弹簧3设置在该弹簧腔体5内，弹针4的上部从导孔8露出，弹簧3弹顶着弹针4，弹针4可通过导孔8进行伸出缩进运动，可见对比文件2中已经公开了与上述区别特征（1）相同的弹性机构，且该特征在对比文件2中所起的作用与其在权利要求1中所起的作用相同，都是稳定并调节按摩棒的上下运动，并且对比文件2于对比文件1、本申请同属于人体按摩用装置的技术领域，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2给出的启示，很容易想到可以在对比文件1中公开的底座板4上也设置于锥孔板2上的锥孔8相对于的螺纹孔，在该螺纹孔内拧进上述弹针弹簧机构，是锥杆1通过导孔8进行伸出缩进运动，即使用对比文件2中公开的结构来替代对比文件1中的弹性垫，已达到使锥杆的上下运动更加稳定的技术效果。 关于区别特征（2），该特征所限定的导管是本领域内常用的技术手段，本领域技术人员都知晓可以使用导管来对在该导管内运动的物体进行导向，出于对运动稳定性的考虑，本领域技术人员很容易想到可以在对比文件1的锥孔8上再设置一导管，是锥杆在该导管内作上下运动，以达到稳定锥杆的上下运动为垂直运动过的技术效果，这对于本领域技术人员而言是显而易见的；至于内外安全装饰套，也是本领域技术人员为了安全、美观等需要经常使用到的技术手段，并且该特征也没有给本申请带来意料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1不具备创造性。 （三）权利要求2的创造性 本申请权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是对按摩棒以及按摩管的进一步限定，对比文件2公开了弹针4的底部设置有防止弹针弹脱出的固定环（相当于本申请的底座），且从对比文件2的附图10中明确可见弹针弹簧机构13的上端设置有平台部（相当于本申请的支承座），而本领域技术人员为了防止弹针弹簧机构脱出锥孔板，很容易想到将该平台部的直径设置为大于锥孔板2上锥孔8的直径，以使弹针弹簧机构卡设在锥孔板下，防止弹针弹簧机构脱出锥孔板，这是不需要付出创造性劳动的，因此在权利要求1不具备创造性的情况下，本申请权利要求2不具备《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性。 综上，专利复审委员会维持国家知识产权局于2010年5月13日对本发明专利申请作出的驳回决定。 余某不服第35335号决定提起行政诉讼。专利复审委员会在诉讼中提交对比文件1CN1075076A说明书及权利要求书和对比文件2即CN2571365Y说明书及权利要求书。 对比文件1是名称为“头颈背穴位按摩锥枕”、公开号为CN1075076A的发明专利的权利要求书及说明书，是一种头颈背穴位按摩装置，目的是通过对头颈背穴位按摩，较好实现穴位深处的压穴及压放的按摩效果，可适用于颈椎病及肩周炎引起的颈项僵硬、头痛、头晕以及肩背酸痛等症状的缓解与治疗。其采用如下技术方案：在一个长方体的最上层的锥孔板上插立三排锥杆，根据欲按摩的穴位可随意调节锥杆数目，使用时将头颈背的某一部分或两部仰枕在按摩锥枕上，使锥杆顶端对准穴位压住，锥杆压入深浅可由患者自我感觉采取重压或轻压，其控制主要依靠患者自身的体力和大脑的正常思维。如需震动时，可开启微电机，考虑到过分震动可能造成疼痛等不良反应，以采取身体上下挪动及左右转动方式为佳。该说明书公开了一项实施例：该按摩锥枕的组成包括轻质硬实的锥杆（1）、质地柔韧性强、不易裂口的锥孔板（2），伸缩性较好的弹性垫（3）、质地坚硬、耐震抗压的底座板（4）、低高档可调式10-15W微电机（5）及其轴端连接的偏心结构的弹性物体（6）、电机盒罩（7）。弹性垫（3）镶嵌在锥孔板（2）的底框内，锥孔板（2）有螺杆（9）或用强力胶沿其四周固定于底座板（4）上，微电机（5）也固定于延伸的底座板上或安装在底座板下面（不安装电机亦可，降低成本，照样起按摩作用）。锥杆（1）为长椭圆形杆，两端均为光滑的圆形平面或球面，可根据按摩穴位需要将锥杆（1）在锥孔（8）内插入或取出。当锥杆（1）压入穴位，随着人体的上下挪动或者左右转动时，弹性垫（3）可根据穴位深浅和压力轻重不同对锥杆（1）起到一定的缓冲和调节作用。弹性垫（3）内还可加入中草药，通过锥杆（1）的中心孔道对穴位进行药物薰疗。当需要较大震颤时，启动微电机（5）后，其轴端连接的偏心结构的弹性物体（6）产生不对称旋转则带动按摩锥枕整体产生颤动。对比文件1说明书提到“本发明涉及一种人体穴位按摩，主要是头颈背穴位按摩的锥枕。该锥枕可适用于颈椎病及肩周炎引起的颈项僵硬、头痛、头晕以及肩背酸痛等症状的缓解与治疗”，“患者可根据穴位需要随意调节锥杆数目，各锥杆可直接压迫穴位深处，能够有效地实现压穴及压放的按摩效果”。 对比文件2是名称为“弹针按摩器”、公告号为CN2571365Y的实用新型专利权利要求书及说明书，是一种人体保健按摩器具，目的在于提供一种具有无痛感的非常舒适的活血化瘀和舒筋通络的压按摩或压按摩兼有挤按摩的按摩器具。公开的具体技术方案如下：在棒状物的头部或者板上设有可放弹簧和弹针的弹簧腔体，弹簧腔体内设置弹簧和弹针，弹簧弹顶着弹针，弹簧腔体的上顶部设置防止弹针弹脱出的固定卡环或设有导孔的固定顶板，或弹簧腔体本身是上顶部有导孔的有顶弹簧腔体，弹簧腔体的底部设置防止弹簧弹脱出的固定地板或者板上设置上下通的导孔，弹针从板的上部穿弹簧和导孔在板的底部露出弹针的底部，其底部设置防止弹针弹脱出的固定环，此时弹簧弹顶着弹针，或弹针从板的底部穿导孔和弹簧，其顶部设置弹簧弹顶弹针的固定上环；再者也可以这样设计，单独设计有弹簧弹针的弹簧腔体机构，把这个机构安装在棒的头部或板上。这样的棒实现了弹针按摩锤棒，这样的板实现了弹针按摩板。把弹针按摩锤棒的头部或弹针按摩棒设计成曲面，弹针的轴线与曲面垂直，使弹针具有辐射形状，这样的按摩器对人体的按摩部位不仅有压按摩而且有挤按摩，按摩效果大有增加。该说明书含有10个附图和12个实施例，实施例中明确说明弹针沿弹针的轴线方向进行伸出缩进运动，实施例12说明了棒状物头部设计成曲面形，弹针的轴线与该曲面垂直，弹针形成辐射形状。此外，对比文件2说明书提到“本实用新型的目的在于提供具有无疼痛的非常舒适的活血化瘀和通筋通络的压按摩或压按摩兼有挤按摩的按摩器具”。 在一审诉讼中，余某表示对第35335号决定中区别特征（2）的相关认定无异议，对区别特征（1）的相关认定有异议。一审庭审中，余某当庭出示以下实物证据并进行操作演示：1、本专利的头部自动按摩枕1台、内安原套1件、外装饰套1件；2、按摩管1个、按摩棒2个、弹簧2个；3、模拟对比文件2弹簧腔体1个。 上述事实，有本申请文本、对比文件1 、对比文件2、第35335号决定及当事人陈某等证据在案佐证。 本院认为： 《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1的区别技术特征在于：（1）权利要求1中的按摩枕还具有按摩管及按摩管内弹簧，下枕板的上端设有与上枕板相对应的圆形半孔，圆孔内装有按摩管，按摩管内设有弹簧，按摩棒装在弹簧的上端，上述结构使按摩棒能够上下运动并对按摩棒进行缓冲和调节，而对比文件1中是利用弹性垫3使锥杆1进行上下运动并对锥杆1起到一定的缓冲和调节作用；（2）权利要求1中的按摩管的上端还设有导管，该按摩枕还具有内外安全装饰套。 本案的争议焦点在于，区别特征（1）能否使本申请权利要求1具备创造性。对此本院认为，对比文件2中已经公开了与上述区别特征（1）相同的弹性机构，且该特征在对比文件2中所起的作用与其在权利要求1中所起的作用相同，都是稳定并调节按摩棒的上下运动，并且对比文件2于对比文件1、本申请同属于人体按摩用装置的技术领域，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2给出的启示，很容易想到本申请专利权利要求1的技术方案。第35335号决定认定本申请权利要求1不具备创造性，并无不当。 余某上诉主张专利复审委员会没有证据证明对比文件2的弹针受重力时也是在导管内进行上下垂直运动。对此本院认为，从对比文件2的说明书结合附图可以看出，对比文件2采用弹簧弹顶的弹针触头技术，弹针可沿弹针轴线进行伸出缩进运动，明确公开了弹针可以通过上顶导孔沿弹针的轴线方向进行伸出缩进运动；而且对比文件2说明书的实施例1-10都提到弹针可沿弹针轴线进行伸出缩进运动，即在导管内进行上下垂直运动。因此，余某的相关上诉主张，本院不予支持。 余某上诉主张，对比文件2说明书中实施例12提到的“辐射形状”继而产生挤按摩的效果，说明对比文件2的弹针受力时是在导管内不是进行上下垂直运动，而是倾斜的、无规则的运动继而产生挤按摩，因此对比文件2未公开“弹针受力时是在导管内进行上下垂直运动”的技术特征。对此本院认为，对比文件2提到的压挤按摩，是由于对比文件2中的棒状物头部按模板设计成曲面，弹针的轴线与曲面垂直，使得弹针具有辐射形状从而可以产生挤按摩，这与弹针在导管内进行上下垂直运动并不矛盾。余某关于对比文件2的存在挤按摩否认对比文件2“弹针受力时是在导管内进行上下垂直运动”技术特征的上诉主张，本院不予支持。 余某还上诉主张，对比文件2不能起到预防和治疗疾病的作用，而且本专利申请相对于对比文件2减少了零部件，具有意料不到的技术效果。对此本院认为，穴位按摩是疾病预防和治疗的一种常见手段，本申请和对比文件1、对比文件2都是采用穴位按摩的手段实现预防和治疗疾病的作用，而且本专利申请的权利要求并未对具体穴位和相应效果进行限定，因此可以认定本专利申请关于穴位按摩产生防治疾病效果的技术特征已经被对比文件1和对比文件2公开。本专利申请相对于对比文件2减少的零部件是由于其他部分的结构不同，而且这种简化并没有起到替代对比文件2全部功能的作用，也没有产生预料不到的技术效果。因此，余某关于本专利申请中结构简化具有意料不到技术效果的上诉主张，本院不予支持。 余某上诉主张，不是导管起到对物体的导向作用，是按摩管与弹簧之间的距离大小决定了导管外物体的导向，此外，采用不同的外装饰套也具有调节按摩枕刺激强度的作用，这是意料不到的技术效果。对此本院认为：首先，关于导管的作用。由于该技术特征并未在权利要求中体现，在评价权利要求1是否具备创造性时对此特征不予考虑，即余某关于按摩管与弹簧之间的距离大小决定了导管外物体的导向的理由和本专利申请权利要求1是否具备创造性无关；而且出于对运动稳定性的考虑，本领域技术人员很容易想到可以在对比文件1的锥孔8上再设置导管以保证锥杆在该导管内保持上下运动。其次，关于内外安全装饰套，是为了安全、美观等需要经常使用到的技术手段，余某关于采用不同的外装饰套具有调节按摩枕刺激强度作用的效果也是容易想到的，而且该技术特征并未在权利要求中体现，在评价权利要求1是否具备创造性时对此特征不予考虑。因此，余某关于权利要求1中导管和安全装饰的问题的理上诉由不成立，本院不予支持。 综上，第35335号决定事实基本清楚，结论正确，一审判决予以维持并无不当。余某的上诉理由不能成立，其上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由余某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由余某负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　 刘　辉 代理审判员　 石某 代理审判员　 陶　钧 二○一二年十二月二十五日 书　记　员　 郑皓泽 本案法律依据 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项 中华人民共和国专利法(1992修正) 第22条3款