桂希衡与徐孝蓉等专利权权属纠纷上诉案

桂希衡与徐某等专利权权属纠纷上诉案 贵州省高级人民法院 民事判决书 (2009)黔高民三终字第3号 上诉人（原审原告）：桂希衡。 委托代理人白某，某律师事务所律师。 委托代理人代红伟，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐某。 委托代理人樊某，某律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：贵州省兴义公路管理局。 法定代表人高某，该局局长。 委托代理人叶某、刘某，某律师事务所律师。 上诉人桂希衡为与上诉人徐某、贵州省兴义公路管理局（以下简称庚公司）专利权权属纠纷一案，桂希衡于2008年1月17日以徐某为被告向某市中级人民法院起诉后，庚公司申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，该院于2008年7月9日作出（2008）筑民三初字第18号判决。宣判后，三方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉，本院以（2008）黔高民二终字第45号裁定撤销了（2008）筑民三初字第18号判决，发回该院重新审理。该院重新组成合议庭审理后，作出（2009）筑民三初字第21号判决。宣判后，三方当事人仍旧不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 桂希衡在原审中诉称，2000年1月1日，陈翔午将其发明的“旧沥青路面再生复活剂”技术授权给其个人开发使用，其将该技术推广应用于庚公司公路建设。之后其利用业余时间发明出GXH2001型系列废旧沥青改性剂（包括“EJ”、“EH”、“EZ”三种发明），其中“EJ”、“EH”已经生效判决书确认为桂希衡个人发明。考虑到“EZ”技术尚需完善，直到将“EZ”技术完善至对废旧沥青和新沥青都能改性后，桂希衡才于2007年就“EZ”技术申请了发明专利，目前已在公告期。在庚公司使用“EZ”技术过程中，徐某知晓了桂希衡的技术配方，于2005年10月26日向国家知识产权局以其个人名义申报技术发明。其申报材料载明的内容与桂希衡应用于实际的“EZ”配方完全一致，其行为已严重侵犯了桂希衡的知识产权。此外，徐某还未经许可将该技术秘密随意透露，导致桂希衡遭受了重大的经济损失。桂希衡认为自己应当是（200510114560.0）废旧沥青改性剂、制备方法及其应用工艺即“EZ”技术的发明人、权利人，故起诉至原审法院，请求：1、判决变更徐某申请的专利号为200510114560.0的废旧沥青改性剂、制备方法及其应用工艺（“EZ”技术）的发明人、权利人为桂希衡;2、判决徐某停止侵害桂希衡的“EZ”非专利技术秘密的行为，履行保密义务;3、判决徐某负担本案诉讼费用。 徐某在原审中辩称，其是“EZ”技术的发明人，故没有侵害桂希衡的权利，此事实有国家相关机构的权利证书证明其已经获得了国家专利。陈翔午的技术已是公开技术，桂希衡没有证据证明该技术是技术秘密。桂希衡的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求，诉讼费由桂希衡承担。 原审第三人庚公司诉称，200510114560.0专利系徐某根据陈翔午的专利技术，主要利用庚公司的物质条件发明的，属职务发明，专利权人应为庚公司。请求判令：1、依法确认本案讼争的标的200510114560.0专利为职务发明，专利权人为庚公司;2、依法确认徐某为发明人。 桂希衡提交了三组证据证明自己的主张，其中第二、三组是本案的关键证据。第二组证据证明“GXH2001废旧沥青改性剂”是桂希衡个人对其发明的三个技术“EZ”、“EJ”、“EH”的总称，三个技术均由桂希衡个人发明，徐某仅在施工过程中进行指导，不是技术发明人。该组证据包括证据3到13，其中证据5有桂希衡原始研究资料、技术秘密、“EZ”配方沥青改性剂及其技术原理、《我的研究过程说明》、沥青试验成果报告单、试验数据分析，证明桂希衡发明了“EZ”配方，以及2007年1月18日冷静的试验说明中陈述EZ配方于2001年就投入使用，试验在2001年3月12日至15日完成，其后附有4张沥青试验成果报告单，试验人和计算人均是冷静，委托试验人均为桂希衡个人。徐某和庚公司认为除了冷静的陈述及报告单之外均是桂希衡个人的陈述，不能作为认定事实的依据，关于冷静的试验说明，冷静后来已经推翻其证词，承认桂希衡没有委托其做过“EZ”配方的试验，桂希衡认为冷静现在仍在庚公司工作，其后来的证词是因为受到单位的威胁所作的，不具有真实性。证据6包括沥青试验测定（一）、沥青路面马歇尔试验及再生剂比重试验记录，所有的数据均测定于2004年，上面有冷静、孙立民和徐某的签字，并盖有庚公司试验室的印章，是对EZ配方相关指标的测试结果，证明桂希衡就“EZ”技术委托庚公司试验室进行试验，徐某作为试验室的负责人在报告上签了字，说明“EZ”技术系桂希衡个人发明的。徐某不认可上述报告的真实性，认为需要和试验室的记录比对后，才能确认其真实性，庚公司则认为上述证据形成于2004年，而“EZ”技术完成于2001年，不能用后来的数据来说明2001年的发明是桂希衡个人完成的。证据7系GXH2001型废旧沥青改性剂的申报资料，证明徐某仅是试验的主持人员，并非发明人，对此徐某本人是承认的。但徐某和庚公司均认为，GXH2001仅包括“EJ”和“EH”，不包括“EZ”技术，该证据不能证明桂希衡的主张。证据8包括本院（2007）黔高民二初字第61号判决书及庚公司在该案中的起诉状和上诉状，证明在该案中庚公司已经承认桂希衡是“EZ”技术的发明人，徐某认为这是庚公司的主张，与其无关，而庚公司认为该判决书中并没有明确“EZ”的发明人。证据9包括GXH2001型废旧沥青改性剂试验委托书及贵州省交通建设工程检测中心的分析报告，证明庚公司委托贵州省交通建设工程检测中心就EH/EJ/EZ配方进行了检测，证明桂希衡是“EZ”技术的发明人。庚公司和徐某均否认委托书的真实性，认为该委托书没有原件，不能作为认定事实的依据，而桂希衡则主张原件在庚公司手中，其是从徐某处复印的。证据12是贵州省交通技术中心出具的证明，其主要内容为废旧沥青改性剂改性后的沥青是否适用，主要看针入度、延度和软化点三大指标，该三项指标是从试验室取得的，不是在野外取得，只要三项指标合格就可以投入应用，因此成果研究和成果应用是不同的概念，旨在证明研究和应用是两个不同的概念，徐某和庚公司认为该证据与本案无关。第三组证据证明徐某从事的工作是主持安排实验、进行应用的技术指导等辅助性工作，并非“EZ”技术的发明人，该组证据包括证据14至证据20，其中证据15包括徐某申请发明专利的资料及《公路沥青路面施工技术规范》（94年标准和97年标准），证明徐某申请专利的数据来自于桂希衡的试验数据，剽窃了桂希衡的技术成果，其说明书中称老胶为山东销售，与徐某所陈述的在湖南麻阳找老胶的事相互矛盾，徐某和庚公司均认为专利申请资料中之所以将老胶产地在山东，是按专利局的要求就近选取的。证据16是铜仁公路局的职工李某2的证言（2007年2月12日），证明2001年其受桂希衡的委托，由驾驶员宋青到湖南麻阳提取试验用老胶20公斤，带到贵阳托转，证明“EZ”配方所用的原料老胶是桂希衡找到的，徐某认为该证人的证言不能证明老胶是桂希衡发现的，因为李某2于2008年2月2日在一份经公证的证词中证明，其是受徐某委托到湖南麻阳拿的老胶，后来把老胶带到贵阳，交给在贵阳开会的桂希衡，请桂希衡带回兴义的。甲公司乙公司的工商登记资料，丙公司的法定代表人邓某的， 住址为湖南丁公司，乙公司的董事为邓某， 住址为湖南省麻阳苗族自治县某地镇老石桥131号。桂希衡提供这两份证据旨在证明徐某在原来的庭审中提供的邓某的证言不可信，戊公司的邓某身份证号码不一致，系不同的两个人，其证言不能采信。己公司在2001年7月27日才申请设立，邓某所说的2001年5月徐某向其购买老胶的证词不可信，不能作为认定事实的依据。庚公司，其身份证号不同并不重要，法院可以查证。证据20是徐某2007年5月15日的证词一份，证明徐某承认2002年底开始研究使用老胶的配方，与其提供的于2001年5月购买老胶的证词不符合。 徐某为支持其抗辩，提交了9组证据：其中第四份证据是徐某的笔记，证明徐某研发“EZ”配方的过程，桂希衡认为笔记并没有反映研发过程，只是使用“EZ”技术的过程。第五组证据包括冷静、班秀强、杨波三人的试验记录资料，用以证明徐某发明“EZ”配方的过程，桂希衡认为上述该组证据全是伪造的，从记录资料上看不出委托的时间和委托的具体项目，看不出上述资料和“EZ”发明有何关系。第七组证据是9份公证书，其中李某2的公证证词（2009年4月16日公证）证明是徐某委托其到湖南麻阳领取试验材料老胶的，其在2007年给桂希衡出具的证明是碍于情面出具的，内容不是客观事实。邓某证明，辛公司，2壬公司，贵州只有徐某和其联系过购买老胶的事宜。证人曹某证明徐某在2001年找其帮助联系购买硬脂酸的生产厂家，癸公司联系。证人冷静（形成于2008年2月26日）证明2000年至2002年桂希衡从没有找其做过任何试验，2003年做过EJ和EH配方的试验。证人班秀强、李坤智、黄承权、杨波证明徐某2001年安排他们做过再生剂即“EZ”配方的试验。桂希衡认为李某2的公证证词已过举证期限，其不予质证。邓某的证词其已经提供证据证明不具有可信性。证人冷静的证言前后矛盾，应以其第一次的证言为准。证人班秀强、李坤智、黄承权、杨波的证言是虚假的证言，四人根本就没参加过试验。庚公司对徐某的证据不持异议。 庚公司提交了6组证据：其中第一组证据是庚公司支付给陈翔午的废旧沥青再生剂转让费、技术咨询费、聘用工资，证明转让费已经支付给了陈翔午，徐某利用的陈翔午的技术属于庚公司;第二组证据是（2007）黔高民二终字第61号民事判决书，证明2001年4月份“黑油”断货后，徐某根据单位安排找替代品，是职务行为;第三组证据实验单据一组（冷静、班秀强、杨波的实验单据），证明徐某利用了单位的物质条件进行的发明，属于职务发明。桂希衡认为，庚公司的证据不能证明徐某是“EZ”技术的发明人，更不能证明是职务发明。徐某认为，作为时任局长的桂希衡都可以有非职务发明，作为工作人员的徐某当然也可以有非职务发明。 原审法院查明：陈翔午是贵州省公路管理局的工程师，其履行单位职务发明了废旧沥青改性剂（主要配方为黑油和蒽油）取得了第29301号发明专利，由于该专利未缴纳年费于1998年失效，该专利已是公知的技术。兴义公路管理局在使用该技术过程中出现黑油断货的情况，后来找到老胶代替，取名EZ配方，兴义公路管理局一直使用至今。 2004年1月2日，桂希衡就“一种废旧沥青改性剂”向国家知识产权局申请发明专利，并获得授权，该专利的专利号为ZL200410021602.1，专利权人为桂希衡。该发明专利的摘要为：“本发明公开了一种废旧沥青改性剂，其原料重量配比为，改性类物质/蒽油＝0.5/9.5～5/5，其中改性类物质为双酚A型环氧树脂或聚酰胺树脂（即本案当事人所称的“EH”和“EJ”配方）。废旧沥青通过本发明改性可得到几乎不降低沥青热稳性但又可获得较高的粘滞性的一种优良特异性新型沥青。” 2005年10月26日，兴义公路管理局试验室工程师徐某将老胶代替黑油的技术（“EZ”技术）向国家知识产权局申请发明专利，并于2007年12月12日获得专利权，专利号为200510114560.0。该发明专利的说明书的摘要为：“本发明公开了一种废旧沥青改性剂，由如下比例的原料组成：蒽油30－70％，老胶30－70％。本发明还提供了一种废旧沥青改性剂的制备方法，包括如下工艺步骤：a.30－70％的蒽油加热至80－100℃ ;b.将30－70％的老胶加入步骤a的蒽油中，充分搅拌混合即成。” 2007年3月23日，桂希衡将栲胶代替黑油的技术向国家知识产权局申请发明专利，该申请已被受理，目前在公告期内，该发明专利申请说明书的摘要为：“本发明公开了一种沥青改性剂，其原料重量配比如下，蒽油：栲胶＝1：1～3：1。在40－80℃条件下热熔匀混，自然冷却，包装即得。本发明既可以对新沥青进行改性，又能对回收的废旧沥青进行改性，以恢复旧沥青混合料路用性能，达到旧料回收利用的目的”。 另查明，在庭审中，三方当事人对栲胶和老胶系同一物质无争议。庚公司最后一次购买黑油的时间为2001年4月11日，价格共计1870元。2002年11月25日，庚公司从湖南麻阳购进老胶14.3吨价格共计9652.50元。桂希衡因为委托庚公司试验室进行沥青改性剂试验，向试验室交纳了试验费4020元，该试验费均是用来对“EH”和“EJ”配方作试验的，没有涉及本案诉争的“EZ”配方。贵州省交通建设工程检测中心出具的《GXH2001型废旧沥青改性剂实体工程使用效果调查分析报告》本身对应用废旧沥青改性剂实体工程进行检测时，并没有明确是应用“EZ”，还是“EJ”、“EH”配方。贵州省交通建设工程检测中心出具的《GXH2001型废旧沥青改性剂试验及调研报告》在结论中仅对“EJ”、“EH”配方进行了分析，并没有对本案诉争的“EZ”配方进行分析。黔西南州科学技术局的《GXH2001型废旧沥青改性剂课题简介》中也仅涉及“EJ”、“EH”，没有涉及本案诉争的“EZ”配方。 另外，该院审理的（2007）筑民三初字第5号庚公司诉桂希衡专利权权属纠纷案件的庭审中，徐某作为庚公司的证人出庭，陈述老胶代替黑油的配方是其查资料找出来的，2003年10月份桂希衡安排徐某进行老胶代替黑油的试验，桂希衡找到了代替黑油的配方，请试验室的冷静为其作试验。 原审法院认为：本案的争议焦点是：一、GXH2001型沥青改性剂是否包含“EZ”技术;二，“EZ”技术的发明人和权利人是谁。 关于第一个争议焦点，桂希衡提交的GXH2001型废旧沥青改性剂申报资料、贵州省交通建设工程检测中心出具的《GXH2001型废旧沥青改性剂实体工程使用效果调查分析报告》、《GXH2001型废旧沥青改性剂试验及调研报告》等证据均不能证明GXH2001型废旧沥青改性剂的包含了“EZ”技术。综合分析《GXH2001型废旧沥青改性剂试验及调研报告》、《GXH2001型废旧沥青改性剂实体工程使用效果调查分析报告》和黔西南州科学技术局的《GXH2001型废旧沥青改性剂课题简介》，应当认定GXH2001型废旧沥青改性剂仅包括“EJ”、“EH”配方。 关于第二个焦点，从现有证据分析，不能查明寻找到黑油替代物老胶的准确时间。桂希衡证明该问题的证据是李某2的证言，但李某2后来推翻了其证言。徐某证明寻找老胶过程的证人有三个，分别是李某2、曹某和邓某，但三人的证言可信度不高，也不能形成完整的证据锁链。证人李某后的证言有矛盾，其先是证明是桂希衡委托其到湖南麻阳去取老胶的，后来又证明是徐某委托其去湖南麻阳的，回来后是交给在贵阳开会的桂希衡转交给徐某。证人曹某证明徐某在2001年找其帮助联系购买硬脂酸的生产厂家时，子公司联系，丑公司，寅公司，在本案中作证的邓某证明庚公司的徐某最先和其联系，卯公司的邓某，两人的出生日期不同，且从照片上看两个人差别较大。徐某辰公司的邓某，巳公司，但徐某没有提供证据证明其主张，其不能合理解释两个 “邓某”出生日期的差异问题。故原审认为桂希衡、徐某主张自己最先找到老胶的观点均不可采信。从2002年11月25日，庚公司从湖南麻阳购进老胶的发票看，共计购进14.3吨，数量很大，不可能是用于试验，而应当是用于工程施工，故可以认定在此之前“EZ”技术已经相对成熟，可以大规模的投入实际施工。分析桂希衡证明其发明“EZ”配方的证据及徐某和庚公司证明徐某发明“EZ”配方的证据，两者均有明显不足。桂希衡证明其是发明人和权利人的关键证据是其提交的证据5和证据6，证据5包括原始研究资料、技术秘密、“EZ”配方沥青改性剂及其技术原理、《我的研究过程说明》、冷静的试验说明、沥青试验成果报告单、试验数据分析，其中的原始资料和说明等,或者是相关公开资料，根据公开的技术资料不能得出“EZ”配方的发明思路，或者是桂希衡个人的陈述，不具有客观性，至于冷静的试验说明及报告单，冷静后来又推翻其先前的证言。证据6包括沥青试验测定（一）、沥青路面马歇尔试验及再生剂比重试验记录，该部分资料均是在2004年形成的，如前分析本案所诉的“EZ”技术完成于2002年11月25日之前，事后的试验数据不能说明此前的技术是谁完成的。徐某证明其是发明人的关键证据是其提交的第四、五、七组证据。其第四组证据即徐某的笔记不能证明发明的过程，只能证明在公路施工中运用废旧沥青改性剂的过程。第五组证据的试验记录资料，大部分既没有试验时间，也没有试验人员的签名，并且所有资料只记录了试验数据，并不能证明是对“EZ”配方进行试验的过程，还是对其他配方进行试验的过程。第七组证据中证人曹某、邓某、李某2的证言已经分析，证言可信度不高，也不能形成完整的证据锁链，不能证明是徐某首先发现老胶。证人班秀强、李坤智、黄承权、杨波的证言仅能证明是徐某安排他们进行试验，因为徐某主管试验室工作，所以安排上述人员进行试验并不能证明徐某发明了“EZ”配方。但结合当事人的证据，并从情理分析，桂希衡是“EZ”技术发明人的可能性更大：证人冷静前后矛盾的两次证言一次形成于2007年1月18日，一次形成于2008年2月26日，冷静在2007年1月18日作证时，桂希衡已经离开了庚公司，而第二次作证时，冷静仍然是庚公司的职工，从冷静与双方当事人的关系分析，其后一次证言与前一次证言相比较，前一次证言更为客观;在该院审理的（2007）筑民三初字第5号庚公司诉桂希衡专利权权属纠纷案件的庭审中，徐某作为庚公司的证人出庭，陈述老胶代替黑油的配方是其查资料找出来的，2003年10月份桂希衡安排徐某进行老胶代替黑油的试验，桂希衡找到了代替黑油的配方，请试验室的冷静为其作试验，徐某在当时作证时，已经就本案所诉争的“EZ”技术申请了专利，如果徐某是该技术的发明人，其在当时就可以主张“EZ”技术为其个人发明，但徐某并没有主张。故对比分析当事人的证据和陈述，依据逻辑推理和日常生活经验，原审认定桂希衡为本案所诉争技术的发明人。对庚公司要求确认徐某为发明人的请求不予支持。 关于谁是“EZ”技术的权利人问题，庚公司为推广新工艺、新技术，成立了废旧沥青再生剂利用技术试验小组，桂希衡主持该项工作，在开发利用陈翔午的技术过程中，因为所需原料黑油断货，试验小组在陈翔午技术的基础上，找到了黑油的替代物老胶，从而产生了“EZ”技术，应当认为是在履行职务过程中形成的发明。况且桂希衡亦不能证明就“EZ”配方进行试验时，在使用了单位的物质设备之后，其向用人单位支付了相应费用，即使是桂希衡个人完成的发明，也是利用了单位物质条件，应当认为发明的权利人为庚公司。故庚公司要求确认其为本案诉争发明权利人的请求该院予以支持。 鉴于桂希衡不是“EZ”技术的权利人，故对其关于要求徐某停止侵害其技术秘密的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审委会讨论，判决：一、专利号为ZL200510114560.0发明的发明人为桂希衡，权利人为庚公司;二、驳回桂希衡、庚公司的其他诉讼请求。 宣判后，三方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉。桂希衡上诉称，1、“GXH2001型废旧沥青改性剂”包含着“EZ、EJ、EH”三个技术，其中“EZ”技术首先于2001年3月研发完成，庚公司2002年底在黑油断货后使用的就是并且只是“EZ”技术。“GXH”是“桂希衡’桂希衡名字的拼音声母,“2001”是“EZ”技术发明完成的时间，“EZ”中的E是蒽油的“蒽”字拼音声母，Z是脂肪酸类物质（栲胶、老胶）的“脂”字的拼音声母。庚公司在给上级的工作报告中及原EJ、EH一案的诉状中均写明庚公司从2001年起就使用的是“GXH2001型”技术，该局向州政府申报奖项的理由亦是使用了（蒽油+老胶）即“EZ”技术，且是得到庚公司党委认可后以“GXH2001型”技术总名称进行申报的，即进一步证明“GXH2001型”包含着“EZ”技术。2、一审判决混淆了研发与利用的概念，错误地将庚公司的利用小组作为研发小组，导致错误判定“EZ”技术为职务发明。庚公司于2001年5月8日以（2001）25号文成立的“废旧沥青再生利用技术应用试验小组”，是利用陈翔午技术的“技术应用”小组，而非研发“EZ”技术的“研发小组”，庚公司没有安排上诉人桂希衡研发“EZ”（及任何）技术的工作任务，该小组只是应用已经成熟的技术，桂希衡也不是该小组负责人。因此，该小组与桂希衡发明的“EZ”技术毫无关系。“EZ”技术的核心内容是沥青的“针入度、软化点、延度”三大指标，是桂希衡在室内完成的技术方案，而不是在施工中完成的，庚公司在应用“EZ”技术的过程中直至今天从未对“EZ”技术做过任何的修改完善，而只是应用桂希衡已经成熟的“EZ”技术。3、一审判决以桂希衡对“EZ”技术进行配方试验时未支付给庚公司相应费用为由，认定“EZ”技术为职务发明，违反了法律规定。桂希衡发明“EZ”技术所利用的陈翔午的技术是本领域普通技术人员公知的技术信息，所利用的单位的所谓“物质设备”—庚公司实验室，是可以对外接受任何人委托检测的技术检测服务机构，桂希衡是以个人名义委托该实验室试验并出具试验报告，试验费用仅为七百多元，不到其个人研究投入的10%，而庚公司无偿使用其技术至今已产生了巨大的经济效益（节约成本近3000万元），却未向桂希衡支付过任何报酬。一审判决以桂希衡未交试验费认定“EZ”技术利用了单位的物质技术条件属职务发明，有悖权利义务对等原则，也不符合最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。4、被上诉人庚公司所出示的证据均不能证明“EZ”技术属职务发明。综上，桂希衡研究发明的“EZ”技术既不是完成单位交办的任务，也不是本人工作职责，更构不成利用单位物质技术条件，并且“EZ”技术与“EJ”、“EH”技术的研究过程、技术背景、工作条件完全一致，所以“EZ”技术不是职务发明。请求：1、撤销一审判决第一项中关于“EZ”技术权利人为庚公司的判决内容;2、撤销一审判决第二项中驳回桂希衡其它诉讼请求的判决内容;3、支持上诉人一审诉讼请求，判决专利号为ZL200510114560.0发明专利的权利人为桂希衡;4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 徐某上诉称，桂希衡要想证明自己是发明人，必须提交其在2001年（或2002年）以前其发明本专利的证据以及徐某剽窃其专利的证据，现原审已查明桂希衡没有证据证明其寻找老胶及其发明过程，也没有证据证明徐某剽窃其专利，故应依法驳回桂希衡的诉讼请求。徐某已经取得该发明的专利证书，一审却依据逻辑推理和日常生活经验认定桂希衡为发明人，没有事实依据。上诉人徐某一审提交的证据以及证人证言等能够反映其通过研究、询问，最终找到黑油替代品老胶的曲折过程。桂希衡自己都承认“GXH2001”的提法是2003年11月份以后才有的，且一审及法院生效判决书已经确认“GXH2001型改性剂包括“EJ、EH”技术，不包含“EZ”技术。本专利于2001年发明并投入使用，桂希衡欲用2003年11月份的试验数据证明2001年的发明，不符合证明逻辑。客观上老胶非栲胶，桂希衡研究的是栲胶，而非老胶，原审认定事实不清。综上，请求二审判决撤销一审判决，驳回桂希衡的诉讼请求，确认上诉人徐某为ZL200510114560.0发明专利的发明人，本案诉讼费由被上诉人桂希衡承担。 庚公司上诉称，一审法院确认桂希衡为“EZ”发明专利的发明人有失偏颇，一审已认定以下事实：三方当事人均认可陈翔午专利配方黑油断货，在寻找替代品的过程中才产生本发明，本发明在2001年就已完成并一直投入使用至今;大量事实证据证明“GXH2001型”仅包括“EJ、EH”专利，不包含“EZ”，证人证言及桂希衡自己也承认GXH2001名称的提法是2003年11月以后才有的;本专利是在陈翔午已失效的专利基础上产生的，使用了陈翔午的技术思想，而非桂希衡的技术思想，因此原审认定桂希衡是“EZ”技术的发明人，无事实依据。庚公司其余上诉理由与徐某相同，并请求二审判令：1、撤销一审判决第一项中桂希衡为ZL200510114560.0发明专利发明人的判决内容;2、确认徐某为ZL200510114560.0发明专利的发明人;3、本案全部诉讼费用由桂希衡承担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 除对原审已查明的事实予以确认外，二审补充查明：“EZ”、 “EJ” 、“EH”三个代码代表本案所涉的三个技术发明，其中“EZ”是蒽油与栲胶（脂肪酸类物质）两种物质首字拼音声母的组合、“EJ”是蒽油与聚酰胺树脂两种物质首字拼音声母的组合、“EH”是蒽油与环氧树脂（双酚A型）两种物质首字拼音声母的组合。本院（2007）黔高民二终字第61号生效判决书中已经明确桂希衡“GXH2001型废旧沥青改性剂”技术中包含了“EJ”、“EH”技术方案，该技术方案是在陈翔午公知技术的基础上发明的。2004年1月2日，桂希衡以本人为专利权人，就“EJ”、“EH”技术向国家知识产权局申请“一种废旧沥青改性剂”的发明专利，2006年3月29日国家知识产权局授予桂希衡该专利发明权，专利号为ZL2004100021602.1。2007年3月23日，桂希衡就“EZ”技术方案以“一种沥青改性剂”向国家知识产权局申请发明专利，因徐某获得的200510114560.0发明专利的内容已经公开在前，故对桂希衡的专利申请不予受理。 还查明：2001年5月，庚公司成立“废旧沥青再生利用技术试验小组”，对陈翔午、石城祥发明的“旧沥青路石再生复合剂”专利进行应用试验，成员由实验室、工程科、技术科工程技术人员组成，桂希衡在该小组中不担任任何职务。 二审中徐某提交一份调查取证申请书，以一审证人邓某新老身份证号不一致是笔误所致为由，要求本院进行调查，以澄清本案基本事实。本院认为该事实属于应由当事人自行举证的范围，遂口头驳回了徐某的申请。 本院认为：本案争议焦点是讼争的标的200510114560.0号专利的发明人是谁，该发明是否为职务发明，以及桂希衡要求徐某履行保密义务的主张是否成立 。 关于ZL200510114560.0号专利的发明人的问题。各方当事人均认可本案诉争的专利就是“EZ”技术，该技术在被授予专利之前，已经在庚公司进行利用，桂希衡与徐某同为庚公司职工，均参与了“EZ”技术的实际利用，故不管该技术最先由桂希衡还是徐某发明，另一方均有机会接触并掌握该技术的相关技术资料。因此，当桂希衡与徐某之间就谁是真实的发明人产生争议时，双方均有责任举证证明其发明过程，进而证实其为发明人，徐某以其持有专利证书为由要求免除其举证责任的抗辩主张不能成立。庚公司作为有独立请求权的第三人，其所能提出的独立的权利主张仅应为请求确认该专利系职务发明，其为权利人，而对谁是发明人，其不能提出独立主张，没有诉的利益。因此，本案关于谁是发明人的争议，仅存在于桂希衡与徐某之间。从桂希衡与徐某所举证明其为发明人的证据来看，均存在疑点，难以充分证明哪一方为发明人，对此，原审法院已经作了充分的分析认定，本院认为该认定适当。在双方均难以提交充分证据证明其为发明人的情况下，原审法院援用优势证据规则，依据逻辑推理和日常生活经验，认定桂希衡为本案争议专利的发明人并无不当，本院予以确认。 此外，本院认为认定桂希衡为本案争议专利的发明人，还有如下理由：第一，本案专利的发明点不是发现老胶可以用于沥青改性，而是在于找到了老胶用于沥青改性时与蒽油的配比，以及其制备方法。因此，即使真如徐某在原审法院审理的（2007）筑民三初字第5号案中为庚公司作证时所言，老胶代替黑油的配方是其查资料时找出，也不足以证明其是本案专利的发明人，因为如果老胶替代黑油的配方仅仅通过公开资料就可获得，则显属已有公知技术，其不可能再被授予专利，因此显然还需要进一步进行创造性的研究并获得新的技术方案后，才有被授予专利的可能。而徐某在同一次作证中，自己也承认是桂希衡在安排她进行老胶代替黑油的实验后，桂希衡找到了代替黑油的配方，由此可以推知是桂希衡进行了创造性的研究，徐某只是做了一些辅助性工作，根据《中华人民共和国专利法》第十二条关于“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”的规定，发明人应为桂希衡。第二，桂希衡长期从事沥青改性剂开发研究，其所发明的“EJ”、“EH”技术均被授予了专利，说明其在沥青改性剂的研究上具有较强的研发能力，“EZ”技术同为沥青改性剂，其研究过程和技术背景与“EJ”、“EH”技术基本相同，甚至命名方式上也是桂希衡惯用的命名方式，即由该技术所使用的两种原料名称第一个字的声母组成。因此，从研发能力及命名方式上看，“EZ”技术由桂希衡发明的可能性也大于徐某。综上所述，本院对徐某所提确认其为200510114560.0号专利的发明人的上诉请求不予支持。 关于该专利是否为职务发明的问题。根据我国《专利法》第六条第一款关于“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造……”以及最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”是指职工在技术成果的研究开发过程中，全部或大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质技术条件，并且这些物质技术条件对形成该技术成果具有实质性的影响;还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性成果基础上完成的情形。并且在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的情形除外。本案中，桂希衡担任的是庚公司的领导职务，履行行政领导职责，研究沥青改性剂并非其本职工作，也不是单位给其安排的工作任务，而且其在研究过程中，委托单位实验室所作的试验不属于主要利用本单位的物质技术条件，而是在其技术方案已经完成后，委托单位对其进行验证或测试，因此桂希衡的委托试验行为即使没有向单位缴费，也不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。原审法院认为庚公司成立“废旧沥青再生利用技术试验小组”，桂希衡主持该项工作，试验小组在陈翔午技术的基础上找到了黑油的替代物老胶，是在履行职务的过程中形成的发明，因此桂希衡的发明属于职务发明，但该试验小组实际上是对陈翔午技术的一个应用试验小组，而非技术开发利用小组，也没有证据证明庚公司在“EZ”技术的开发和推广应用中有具体的工作安排和技术完善，而仅仅是对该技术的使用。因此，原审法院关于“EZ”技术属职务发明，权利人是庚公司的认定没有事实和法律依据，本院予以纠正，“EZ”技术方案不属于职务发明，桂希衡应为该专利的的发明人和权利人。 关于桂希衡所提要求判令徐某停止侵害其“EZ”非专利技术秘密的行为，履行保密义务的上诉请求，因该技术在徐某申请获得专利后，已向社会公开，不再是非专利技术，也不再存在保密的必要和可能，故本院对桂希衡的此项上诉请求不予支持。 综上，一审认定事实基本清楚，适用法律有部分不当，本院予以纠正。据此，依照民诉法第一百五十三条第（一）款第三项之规定，判决如下： 一、　撤销原判； 二、专利号为ZL200510114560.0发明的发明人及权利人为桂希衡； 三、驳回桂希衡的其余上诉请求； 四、驳回徐某、贵州省兴义公路管理局的上诉请求。 一审案件受理费1600元、二审案件受理费1600元，共计3200元，由徐某、庚公司各负担一半。 本判决为终审判决。 审　判　长　 崔凤芹 审　判　员　 罗朝国 代理审判员　 干秋晗 二OO九年十二月十五日 书　记　员　 钟　鸣 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第12条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第6条1款 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整) 第2条 最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第4条