李某忠虚假广告二审刑事裁定书

李某忠虚假广告二审刑事裁定书 江西省抚州市中级人民法院 刑事裁定书 (2023)赣10刑终63号 原公诉机关南城县人民检察院。 上诉人(原审被告人)李某忠。因涉嫌犯诈骗罪，经南城县公安局决定，于2022年8月11日被南城县公安局刑事拘留；2022年9月8日经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕。经南城县人民法院决定取保候审，现取保候审在家。 南城县人民法院审理南城县人民检察院指控被告人李某忠犯虚假广告罪，于2023年3月10日作出(2022)赣1021刑初264号刑事判决。原审被告人李某忠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人李某忠，于2023年7月5日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察官孙慧静、检察官助理张圆圆出庭履行职务，上诉人李某忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年至2022年期间，被告人李某忠通过注册登记的南城县某某中药食品厂、甲公司，在网络上销售自行配制的各种茶饮料冲剂。为提高销售量，李某忠在网络上打虚假广告，谎称其系中医专家、2003年非典中药处方研究人、国家农家中心养老建设指导委员会高级养生顾问等身份，称其配制的“茶饮料冲剂”具有治疗某某、高血压、糖尿病等各种疑难杂症的效果。为进一步拓宽销售渠道，2022年3月，李某忠又在某某医药市场杂志及微信公众号等处打虚假广告，大肆宣传自己配制的“中药粉剂”可以治疗各种疑难杂症。被告人李某忠通过上述方法销售其自行配制的“中药粉剂”，杨某生、陈某、丁某庚、张某娟甲等十余名消费者看到上述虚假广告后，通过微信联系购买了李某忠宣扬的产品，销售金额达131697元。 2022年7月8日，南城县市场监督管理局对李某忠无食品生产许可证生产食品的行为进行查处，并扣押了大量李某忠制售“中药粉剂”。经抽样送检，其制售的“中药粉剂”并无治疗与改善相关的疾病的效果。 原判认为，被告人李某忠的行为构成虚假广告罪。被告人李某忠具有自首、认罪的情节，其自愿如实供述自己的罪行，庭审时亦表示认罪、悔罪，预缴了罚金保证金，但其未退缴违法所得，判决：一、被告人李某忠犯虚假广告罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。二、追缴被告人李某忠违法所得人民币131697元，上缴国库。 上诉人李某忠称：他2022年3月以前从没有做过虚假的网络广告，2022年3月在某某医药市场杂志微信公众号做的一个月广告也不是虚假广告，他做这个广告没有收入，13万元的销售额是以前的收入，请求二审改判无罪。 抚州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于上诉不加刑，建议驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实证据与一审认定的事实证据一致。 认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实： 第一组书证 1.被告人基本情况、常住人口信息证实：李某忠出生于1970年5月10日，此前未发现违法犯罪记录； 2.归案经过证实：2022年8月11日8时许，南城县公安局刑侦大队民警电话通知李某忠在家中等候，随后办案民警到达南城县建昌镇瓦子巷7号1户将李某忠带至南城县公安局刑侦大队接受讯问； 3.证据接收清单、微信支付转账电子凭证证实：郭某通过微信向李某忠(微信名为“白毛女中药名中医”)支付950元； 4.接受证据材料清单、微信个人资料、微信聊天截图、微信支付转账电子凭证证实：李某忠微信名为“白毛女中药名中医”，陈某通过微信与“白毛女中药名中医”(李某忠)联系购买事宜并微信支付10500元； 5.扣押决定书、扣押清单、纸质宣传单、食品经营许可证、营业执照证实：白毛女药食同源产品介绍、滋补食品介绍、甲公司产品介绍：甲公司，法人代表为李某忠，经营范围为饮品制售，成立日期为2019年9月18日，营业期限为2019年9月18日至长期；甲公司有食品经营许可证，主体业态为餐饮服务经营者(微型)，经营项目为自制饮品制售； 6.接受证据材料清单、支付转账记录、退款转账记录、微信账号证实：张某娟甲通过中国工商银行账户向李某忠支付2万元，后李某忠退款1.6万元； 7.刘某强的提供的白毛女中药名中医的微信账号截图及其本人的微信账号截图证实：李某忠、刘某强的微信账号信息； 8.钟某林提供的白毛女中药名中医的微信账号截图及其本人的微信账号截图证实：李某忠、钟某林的微信账号信息(李某忠微信昵称为“白毛女中药名医”)； 9.南城县市监局送达回证、实施行政强制措施决定书、《场所／设施／财物清单》证实：某某食品有限公司涉嫌无食品生产许可证经营食品，南城县市监局决定对有关场所／设施／财物实施扣押行政强制措施(详见《场所／设施／财物清单》文书编号：2022070814)，并扣押各类产品、自动包装机等； 10.南城县市场监督管理局抽样记录、检测报告证实：经抽样检测，李某忠所制售的支气管炎产品未检出茶碱、马来酸氯苯那敏；失眠产品未检出地西泮、艾司唑仑；风湿产品、肩周炎产品未检出阿司匹林、布洛芬；降压茶未检出氨氯地平、尼莫地平；鼻炎产品未检出地氯雷他定、氯苯那敏；降糖茶未检出格列本脲、盐酸二甲双胍；骨质增生产品未检出布洛芬、吲哚美辛； 11.2017-2022年李某忠微信交易流水证实：李某忠通过微信收取陈某等人的钱； 12.李某忠与微信名为“徐某医调理疑难病”及“嘉和中医中药”微信交易流水证实：李某忠通过微信收取“徐某医调理疑难病”及“嘉和中医中药”购买产品的钱； 13.接受证据材料清单及王某斌提供的个人微信截图照片、与“白毛女中药名中医”的微信交易转账记录截图照片证实：王某斌通过微信转账向李某忠支付200元。 14.李某忠2018-2022年微信支付交易明细、李某忠交易流水情况表、李某忠与杨某生(微信昵称：嘉和中医中药)交易流水明细情况表证实：李某忠通过微信收取陈某、简某宝等人的钱，丁某庚400元、简某宝400元、郭某950元、张某娟乙600元、刘某强1000元、钟某林1000元、张某娟甲4000元、陈某10500元、王某斌200元、杨某生112647元，金额共计131697元； 15.南城县公安局情况说明证实，上诉人李某忠先后于2018年11月23日、2020年1月15日、2020年11月20日在“药品天下网”、“易批发保健品网”、“中国药福网”实施虚假宣传药食同源饮料，欺骗消费者购买产品； 第二组证人证言 1.证人陈某的证言证实：李某忠自称是经验丰富的老中医，是非典处方的研究人员，专门治疗疑难杂症，研究了很多产品，喝了就能治疗许多疑难杂症。李某忠在微信上自称是中医专家和非典处方研究人，同时还电话宣传。他觉得李某忠挺厉害的，所以就想买李某忠的产品试试。某某公司工商营业执照、食品经营许可证、身份证复印件、非典处方的研究人员资料复印件等资料。李某忠没有药物的生产和销售许可证，只有食品经营许可证，所以只能以食品的方式流通售卖出去。他从2018年开始左右购买了一万元左右； 2.证人简某宝的证言证实：他几年前患有严重的鼻炎，在网上搜索信息，发现有一个叫的“辉煌中药名中医”的人，自称是治疗非典的中医专家，研发的产品可以治疗顽固性鼻炎，2019年3月20日向“辉煌中药名中医”转账了400元钱，是当时他购买两盒治疗鼻炎的药的钱。“辉煌中药名中医”就说产品是药食同源，可以根治鼻炎。他服用那两盒产品没有一点效果； 3.证人丁某庚的证言证实：2019年4月他通过网络搜索加了“白毛女中药名中医”，对方发了一条宣传江西南城县某某中药食品厂有32种效果显著的纯中药固体茶，对方说是食品固体饮料，有好了后难复发的作用，还称自己是国家中医药管理局认证的治非典的中医专家，其买了两盒药花了400元，没有任何效果； 4.证人郭某的证言证实：2022年4、5月份的时候，他在微信上看到一个关于医疗方面的小广告里介绍了一个人，就加了对方微信好友。对方自称是一个医院出来的主任级的医生，是非典处方药的研究人员，只要跟对方讲自身有什么身体问题，对方就能配制出相应的治疗产品出来。介绍的意思就是产品里面的成分就是中药粉，是药食同源，能够治病的。发了许多图片给他，图片里有介绍了许多治疗各种病症的产品。他花了900元左右购买了高血压药和减肥药，降血压的好像有一点点效果，但是减肥的是一点效果都没有； 5.证人张某娟甲的证言证实：2018年她向一个微信名为“白毛女中药名中医”的人购买了2万元的产品，因收货后对产品不满意就联系退货了，对方以物流及人工费扣除了四千元，对方自称参与过非典中医药处方研究； 6.证人张某娟乙的证言证实：她向微信名“白毛女中药名中医”购买了降糖的药，对方自称是祖传秘方配置的中药，对治疗糖尿病效果特别好，吃了这个药就不用打胰岛素了，她买了600块钱的药； 7.证人刘某强的证言证实：2019年1月，她向“白毛女中药名中医”购买了五盒茶，功能分别是降压茶、补肾茶、治疗糖尿病的茶，花费1000元左右，她是通过网上广告看到的，对方说自己是高级营养师，并谎称自己为中医药专家； 8.证人钟某林的证言证实：2021年左右，他向微信名为“白毛女中药名中医”购买了两次产品1000元，对方介绍说产品非常好，没有激素，是中药的，对治疗脚疼、身体差，经常感冒都有很好的效果，服用产品后没有介绍的服用效果； 9.证人杨某生的证言证实：在网上看到李某忠治疗各种疾病的广告，然后加李某忠的微信，李某忠介绍产品是药食同源的茶产品，可以治疗调理各种疾病，没有任何副作用。有一部分是买来给他自己和亲戚朋友吃的，有一部分卖的。他都是微信转账给李某忠的，是使用自己的微信号(微信昵称：“嘉和中医中药”)转给李某忠的微信(微信昵称：“白毛女中药名中医”)上的； 10.证人王某斌的证言证实：2020年1月7日他向微信名为“白毛女中药名中医”的人购买了200元的“中药粉”，当时是看到李某忠在微信群里发的广告后加的微信，对方说喝了“中药粉”之后可以清肝火、明目等作用，并说自己是中医中药专家，有祖传的秘方。 第三组提取笔录等 1.李某忠手机提取笔录证实：公安机关调取李某忠与陈某等人的聊天记录、李某忠微信朋友圈记录；李某忠在某某医药市场杂志打广告，“本人南昌某某中医专家，2003年非典中药处方研究人，如有各种疑难杂症可向本人咨询，为病人配制效果显著的中药粉剂”并通过微信朋友圈售卖产品。 2.丁某庚手机提取笔录证实：丁某庚与李某忠通过微信联系购买事宜，并微信支付了400元。 3.简某宝手机提取笔录证实：简某宝通过微信向李某忠支付400元。 4．提取上诉人李某忠利用网络进行涉案产品推销广告证实，“鹰潭白毛女”、“鹰潭白毛女”网站虚假宣传“肉芙蓉茶”、“决明子茶”、“茯苓茶”、“哮喘茶”、“降压茶”、“结石茶”、“肾虚茶”等广告； 第四组电子数据 李某忠微信支付交易明细光盘一张证实：李某忠微信支付相关情况。 第五组被告人的供述与辩解 被告人李某忠的供述与辩解证实：他是做药食同源饮料的，2019年在鹰潭市监局办理了营业执照和食品经营许可证，乙公司，经营范围是固体饮料制售每盒售价200元，赚150元钱一盒，卖的是食品不是药品，之前因没有生产许可证在鹰潭被工商处罚，后来起诉，法院撤销了处罚。他通过《某某医药市场》打广告，将自己包装成南昌某某中医专家，2003年非典中药处方研究人，为病人配制效果显著的中药粉剂家，出来的饮品能治疗某某(能转阴)，高血压(不需要终身服药)，糖尿病(不需要终身服药)，结石(能排出)等等，为了能将产品卖出去，所以才宣传说是特效中药，实际上卖的是中药茶的。材料的成本就是十几元每盒，加上人工成本还有其他的成本总共就是大概50元左右，每盒大约就能赚到150元。他先是从淘宝、拼多多等网购平台上购买原材料，买来的原材料都是粉末状的，买来后就直接搅拌混合后调配好，然后包装好，进行销售。制售这个国体饮品的原材料有淮山、慧米仁、优灵、金银花、菊花、阿胶、肉芙蓉、决明子、葛根之类的药粉等。他之前注册了另外一个叫“南城县某某中药食品厂”，丙公司的名义卖的。丁公司的食品经营许可证到期了，没成功续期，然后就在20戊公司，当时以这个“己公司”的名义卖出去的产品，存在夸大、虚假宣传。 本院认为，上诉人李某忠为了扩大药食同源饮料的销量，先后在“药品天下网”、“易批发保健品网”、“中国药福网”实施虚假广告，将中药茶宣传为特效中药，欺骗消费者购买药食同源饮料，违法所得131697元，其行为构成虚假广告罪。 上诉人李某忠提出：他2022年3月以前从没有做过虚假的网络广告，2022年3月在某某医药市场杂志微信公众号做的一个月广告也不是虚假广告，他做这个广告没有收入，13万元的销售额是以前的收入，请求二审改判无罪。经查，上诉人李某忠先后于2018年11月23日、2020年1月15日、2020年11月20日在“药品天下网”、“易批发保健品网”、“中国药福网”实施虚假宣传药食同源饮料，欺骗消费者购买产品，违法所得131697元；该事实有南城县公安局出具的情况说明、提取笔录、网上虚假宣传药食同源饮料图片、微信支付交易明细、微信截图、微信支付转账电子凭证、证人证言、南城县市场监督管理局抽样记录、检测报告等证据证实，且与上诉人的供述相印证。对上诉人李某忠该上诉事实理由不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长　曾某 审判员　汤某 审判员　张 鹿 二〇二三年七月六日 书记员　尧 芮 本案法律依据 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第236条1款1项