甲公司、乙公司商业诋毁纠纷二审民事判决书

甲公司、乙公司商业诋毁纠纷二审民事判决书 安徽省高级人民法院 民事判决书 (2017)皖民终756号 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地江苏省常熟市某地8幢，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：翁某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乙公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区某地，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：商建忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴某，该公司员工。 原审被告：丙公司，住所地安徽省芜湖市鸠江开发区某地西侧商贸服务中心1号楼101室，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：纪某，该公司总经理。 丁公司（以下简称丁公司）戊公司（以下简称戊公司）、己公司（以下简称己公司）商业诋毁纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，庚公司的委托诉讼代理人李某、辛某的委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁公司上诉请求：撤销（2017）皖02民初87号民事判决第一、二、三项并依法驳回原审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，上诉人不存在捏造、散布虚伪事实损害被上诉人商业信誉和声誉的行为。上诉人在官方网站和产品宣传图册上采用的三种手术方式对比不违反行业习惯；上诉人进行技术指标对比时未捏造、散布虚伪事实；上诉人在对比中主要借鉴的医学专家临床实验中得出的数据，没有误导公众。 戊公司答辩称：上诉人侵权事实清楚，证据确凿，上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。专业医疗器械直接对比和建立在专业医疗器械基础上的手术方式的对比都是我国《广告法》第十六条所禁止的。并不存在手术方式对比的行业习惯。上诉人选择性的摘取学术观点进行组合的目的就是赞誉自己的缝合器，毁誉被上诉人的环切器。 己公司未作答辩。 戊公司向一审法院起诉请求：1、丁公司、己公司停止侵权，并在全国性媒体上公开赔礼道歉；2、丁公司、己公司壬公司经济损失50万元、维权费用5万元；3、丁公司、己公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:戊公司成立于2005年，经营范围包括二类泌尿肛肠外科手术器械的研发、生产、销售等，其主营产品为一次性包皮环切吻合器“商环"。“商环"于2006年进入市场对外销售，主要应用于因XXX而进行的包皮切除手术。“商环"体积小、分量轻、操作方便、治疗效果好，有效解决了已有环切器的缺点，自投入市场后获得了人民网、新华网、科技日报、中华泌尿外科学会网等多家网站的正面报道，并于2010年获得美国泌尿学会视频论文二等奖、2012年11月获得第七届国际发明展览会金奖。戊公司还与美国比尔及梅琳达·盖茨基金会合作，在非洲推广“商环"包皮环切技术以预防XXX。 2017年2月6日，戊公司的委托代理人吴某前往安徽省芜湖市法信公证处进行证据保全。癸公司官方网站（网址为××）,在该网站文档中心页面打开《切割缝合器PPT教程》，对该教程首页、第九页、第十一页、第十二页、第十四页、第二十四页、第三十三页进行了截屏保存。在上述PPT教程中，丁公司就包皮过长的三种手术方式，即传统手术、环切术（各种内+外卡环）、“奛牌"缝合器手术从麻醉方式、手术时间、术中出血等十二项指标作了一一对比。环切术（各种内+外卡环）、“奛牌"缝合器手术的麻醉方式、术后血肿两项对比结果一致；其他十项对比见下表。 环切术（各种内+外卡环） “奛牌"缝合器手术 手术时间 15分钟左右 5分钟左右 术中出血 少 极少甚至无出血 术后疼痛 持续疼痛一周以上 麻醉醒后有轻微疼痛 术后拆线 一周后拆卡环，卡环拆后易出现术口裂开 拔掉或者等待脱钉 休息时间 限制过多活动2周，禁性生活2个月 限制过多活动1周，禁性生活1个月 术口情况 较平整，愈合慢，若出现术口裂开时，须再次缝合并延迟愈合 非常平整，愈合快 术后护理 需多次返院，进行换药护理 无需住院 接受人群 大人可以做，但不易接受；小儿（绞痛过久）难以接受 大人小儿均易接受 其他影响 切口难达要求，术后易感染，肿胀和疼痛时间太长 龟头和系带收到龟头座100%的安全保护，不会出现并发症 医生观点 肿胀，疼痛，一周后必须返院拆环，不易接受 简化手术过程，缩短手术时间，减轻患者痛苦，切口愈合更快，乐意接受 丁公司成立于2009年，经营范围包括二类基础外科手术器械和泌尿肛肠外科手术器械的生产。己公司子公司丑公司下的销售商，寅公司生产的“奛牌"一次性包皮环切缝合器过程中，卯公司宣传图册上亦印有上述三种手术方式十二项指标对比表格。同时该宣传图册在“并发症及处理原则"一节载明：“1、极少数患者可能出现切口少许出血，用手指按压止血。必要时需加缝一针即可。2、由于个体差异导致不能自行脱落的缝钉进行人工拆除。" 本案庭审中，辰公司在答辩过程中提交了5篇公开发表的医学论文证明主张其宣传图册所载的一次能够包皮环切缝合器优于一次性包皮环切吻合器结论的正确性。其中季明勇等人合著的《三种包皮环切术的临床应用比较》一文对传统的包皮环切术、包皮环切吻合器（商环）、包皮环切缝合器手术做了临床对比研究。该论文表2显示包皮环切缝合器的手术时间为“5.0±2.4"分钟、术中出血量“0±1.5"毫升；包皮环切吻合器（商环）的手术时间为“4.0±1.5"分钟、术中出血量“0±1.2"毫升。该论文讨论部分认为“一次性包皮环切吻合器手术利用内环和外环之间的压力使远端包皮坏死脱落、同时愈合伤口、简化了手术步骤，具有操作简单、手术时间短、出血少、手术切口美观整齐、患者和术者对手术满意度高等优点，但术后疼痛明显，伤口容易裂开、延迟愈合、水肿（包皮、系带）、伤口感染以及围手术期费用较高限制了其在临床上的适用"；同时认为一次性包皮环切缝合器“具有手术时间短、手术操作简单方便、微创、无需缝合、患者痛苦少、术后护理简便、手术和患者对手术的满意度高等优点。但也存在术后容易继发出血、伤口容易裂开的缺点。"该论文最后结论为“这三种术式各有优缺点，因此我们建议，最后的术式选择需根据患者的病情、年龄、经济状况、对美观的要求和手术者对不同术式手术技巧的熟悉程度等多方面综合考虑决定。"缪惠东等人合著的《一次性包皮环切缝合器手术与包皮环扎术、传统包皮环切术的临床疗效比较》一文对包皮环切缝合术、包皮环扎术、传统包皮环切术做了对比研究，该文摘要部分载明对比结果为包皮环切缝合术、包皮环扎术的手术时间分别为（6.52±2.45）分钟、（7.24±1.86）分钟；术中出血量分别为（1.93±0.82）毫升、（1.51±0.72）毫升，术中疼痛评分分别为（1.37±0.68）、（1.20±0.79），术后二十四小时疼痛评分包皮环扎术明显高于包皮环切缝合术，术后总体并发症发生率包皮环切缝合术最低。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据上述规定，商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当竞争手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。据此，结合双方当事人的起诉、答辩主张，本案的争议焦点为：一、戊公司丁公司、己公司是否系存在竞争关系的经营者；二、丁公司是否实施了捏造、散布虚伪事实的行为；三、戊公司的巳公司的行为而受到损害。 一、关于是否存在竞争关系问题。 戊公司丁公司的经营范围都包括泌尿外科手术器械的生产，前者生产的一次性包皮环切吻合器和后者生产的一次性包皮环切缝合器都系针对包皮过长等病症手术使用的医疗器械，两种器械采取的手术方式不同，但均针对同一病症，显然存在竞争关系，戊公司丁公司当然属存在竞争关系的经营者。 己公司丁公司生产的一次性包皮环切缝合器的销售商，戊公司并未举证证明其自身亦作为销售商对外销售其生产的一次性包皮环切吻合器，午公司戊公司之间并不存在竞争关系，己公司不符合商业诋毁行为的法定构成要件。 二、关于商业诋毁行为问题。 通过在案证据可知，目前临床医学针对包皮过长等病症采取的手术治疗主要有三种手术方式，分别为传统包皮环切术、包括“商环"一次性包皮环切吻合器在内的采用各种内外卡环的包皮环切（扎）术、包括“奛牌"一次性包皮环切缝合器在内的包皮环切缝合器手术。 丁公司在其官方网站和产品宣传图册上均采用了对上述三种手术方式进行对比的方法来宣传其生产的“奛牌"一次性包皮环切缝合器的绝对压倒性优势，十二项指标对比除两项同包括“商环"在内的包皮环切（扎）术相同，其余十项均有显著优势。通过在案证据显示，丁公司的上述对比宣传并无任何具有权威性、肯定性、结论性依据。即使从其提交的部分医学论文内容来看，包皮环切（扎）术的手术时间、术中出血、术中疼痛三项指标不逊色甚至优于包皮环切缝合器手术，包皮环切（扎）术具有“手术切口美观整齐、患者和术者对手术满意度高"等优点，包皮缝合器手术亦有“术后容易继发性出血、伤口容易裂开"等缺点。三种手术方式“各有优缺点"，手术方式的选择需根据患者的“病情、年龄、经济状况、对美观的需求"等多因素综合考虑。丁公司所进行的上述十二项指标对比中，手术时间、术中出血两项明显与上述医学论文结论相反，术后拆线、术口情况、其他影响、医生观点四项指标存在遗漏包皮环（扎）切术优点和包皮缝合器手术缺点的问题。 经营者对于他人的产品或经营活动的评论应当有正当目的，并且客观、真实和中立，为竞争目的的评论更应尽到谨慎注意的义务，不能误导公众和损人商誉。本案中，丁公司所进行的产品对比宣传没有充足的依据，未尽谨慎注意义务，其相关评论显然已经超出了正当商业评论的范畴，构成捏造、散布虚伪事实的行为。 三、未公司的商誉是否受有损害问题。 我国反不正当竞争法所规定的商业诋毁行为并不以明确诋毁的具体对象名称为构成要件，只需具有可辨别性。本案中，丁公司所进行的产品对比宣传指向的对象为包括“商环"一次性包皮环切吻合器在内的所有采用各种内外卡环结构的包皮环切器的生产者、经营者，当然具有特点的指向性，且该对比宣传在对其他同业竞争者进行贬损的同时，申公司生产的“奛牌"一次性包皮环切缝合器，为自己谋取不正当利益的主观恶意明显。 医学行业不同其他行业的一个特点即在于患者作为购买医疗器械和医疗服务的一方主体，其专业知识及在此基础上的选择、判断能力显著低于相对方，两方主体存在明显的信息不对称。本案中，亨利医疗的上述产品对比宣传行为必然会影响患者判断，酉公司等生产商和经营者的产品质量产生怀疑，对这些生产商和经营者的社会评价造成不良影响。戊公司作为生戌公司，其商亥公司的不当对比宣传受到损害。 综上，丁公司在其官方网站和产品宣传图册上的不当对比，属于捏造、散步虚假事实的商业诋毁行为，甲23公司在内的其他同业经营者的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争行为，丁公司应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。 对于赔礼道歉的责任方式和范围，应与商业诋毁行为的方式、后果相当。根据在案证据显示，丁公司通过官方网站、安徽地区经销商进行商业诋毁行为，故其应在其官方网站、安徽省级媒体上刊登赔礼道歉声明。 对于赔偿损失数额，戊公司提交的最近三年审计报告乙24公司的商业诋毁行为缺乏法律上的因果关系和关联性，其亦丙25公司因侵权所获利益，故本院综合考虑案涉侵权信息的持续发布时间、范围、主观恶意程度、戊公司支出的合理费用等因素酌情确定赔偿损失数额为5万元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，丁26公司立即删除其官方网站、宣传图册上的商业诋毁信息；戊27公司于本判决生效之日起十日内在其官方网站和安徽省级媒体己28公司的致歉声明以赔礼道歉、消除影响（内容需经本院核定，逾期不履行，由本院登报公开判决内容，庚29公司负担。）；戊27公司于本判决生效之日起十辛30公司经济损失、维权费用合计5万元；壬31公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9300元，财产保全费3270元，合计12570元，癸32公司负担9000元，戊27公司负担3570元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：丁公司是否存在商业诋毁行为；如存在应当如何承当民事责任。 子33公司戊公司系存在竞争关系的经营者。丁公司在其官方网站和产品宣传图册上采用手术方式进行对比的方法来宣传其生产的“奛牌"一次性包皮环切缝合器，十二项指标对比除两项同包括“商环"在内的包皮环切（扎）术相同，其余十项均有显著优势，丑34公司的上述对比宣传并无任何权威性、肯定性、结论性的依据，未尽谨慎注意义务，其相关评论已经超出了正当商业评论的范畴，构成捏造、散布虚伪事实的行为。甲23公司在内的其他同业经营者的商业信誉和商品声誉，丁公司应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题，寅35公司提交的最近三年审计报告卯36公司的商业诋毁行为缺乏法律上的因果关系和关联性，其亦丙25公司因侵权所获利益，故原判综合考虑案涉侵权信息的持续发布时间、范围、主观恶意程度、戊公司支出的合理费用等因素酌情确定赔偿损失数额为5万元允当。 综上，丁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　志 审判员　郑　霞 审判员　马某 二〇一八年六月二十九日 书记员　王某 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款 中华人民共和国广告法(2015修订) 第16条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第2条 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第20条1款 更多