甲公司、乙公司计算机软件著作权权属纠纷、计算机软件著作权许可使用合同纠纷、技术服务合同纠纷二审民事判决书

甲公司、乙公司计算机软件著作权权属纠纷、计算机软件著作权许可使用合同纠纷、技术服务合同纠纷二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2020)最高法知民终1903号 上诉人(原审被告)：甲公司。住所地：上海市普陀区某地879弄21号楼1楼101室。 法定代表人：康某，该公司董事长。 上诉人(原审被告)：乙公司。住所地：上海市普陀区某地21幢1层1055室。 法定代表人：胡某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔某。 被上诉人(原审原告)：丙公司。住所地：北京市海淀区某地院3号楼3层312。 法定代表人：罗某，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：丁某。住所地：北京市海淀区某地院3号楼8层806A。 法定代表人：要文涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 戊公司(以下简称戊公司)、乙公司(以下简称乙公司)己公司(以下简称己公司)、丁某(以下简称丁某)计算机软件著作权许可使用合同及技术服务合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年9月4日作出的(2020)沪73知民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 戊公司、乙公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项，将本案发回重审或者依法改判；2.一审、庚公司、丁某承担。事实和理由：(一)原审法院认定事实不清。1.关于Powza软件租金与技术优化服务费单价调整的事实。辛公司乙公司发送费用确认单邮件，壬公司已经确认了2018年6-7月技术优化服务费的单价变更；2018年9月6日，丁某乙公司发送了主题为“(续签)租用合同”的电子邮件，自2018年8月起软件租金和技术优化服务费的单价分别调整为0.45元/Mbps/月和8.5元/Mbps/月，该邮件应视为其同样已确认了单价变更，双方在实际合作中已经按照变更后的单价执行。原审法院认为此单价的变更对双方无约束力属于事实认定错误。2.戊公司、乙公司不存在逾期付款的违约行为。经协商变更单价后，丁某癸公司按照变更后的单价付款，双方关于应付款金额未达成一致，未支付软件租金及技术优化服务费，不应承担违约责任。退一步说，即使应支付逾期付款的违约金，原审判决违约金的计算时间不合理。本案2019年1月由上海市普陀区人民法院立案审理，2019年12月移送至上海知识产权法院处理，于2020年9月作出判决。法院之间移送管辖程序期间，计算违约金不公平。此外，原审判决违约金计算标准过高，应按照同期中国人民银行贷款市场报价利率计算。(二)原审法院适用法律错误。根据查明事实，自2017年10月1日起，子公司，丑公司承担。根据合同相对性原则，己公司、丁某寅公司履行过合同义务，戊公司卯公司履行付款义务。辰公司巳公司每月的付款义务承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款有关“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，丁某未在债务履行期午公司承担保证责任，戊公司已免除保证责任，未公司的付款义务承担连带责任。 己公司、丁某辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：(一)2018年8月之后的Powza软件租金及技术优化服务费单价仍应分别按照0.55元/M、13.5元/M计算。首先，2017年6月1日开始的软件租金和优化服务费单价分别为0.55元/M、13.5元/M，此后，四方付款协议对此予以确认，此后各方未就单价变更事宜另行签订过书面补充协议，故各方应遵守该单价标准。其次，对于2018年8月之后的软件租金和优化服务费单价问题，双方之间合同于2018年7月底到期，申公司、乙公司仍继续使用软件及优化服务，合同关系延续至2018年11月10日，故2018年8月起的租金和优化服务费单价仍应照此前各方书面确认的单价标准计算。至于2018年9月6日邮件，是就签订续租协议事宜发送的协议模板，酉公司的最终意思表示，且在2018年11月10日终止租用关系前，戊公司、乙公司并未就续签事宜予以答复，单方邮件不具备签订协议的法律效力，各方未就续签协议调整单价事宜达成一致。(二)按照付款协议约定，戊公司、乙公司戌公司支付拖欠的软件租金及技术优化服务费。首先，付款协议是各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，各方应遵照执行。其次，“连带责任”不等同于“连带担保责任”，戊公司亥公司、丁某作出连带担保的意思表示，系一般意义上的连带清偿责任，属债务加入形成的连带之债。再次，甲23公司己公司，经历几次补充协议，直到2017年10月1日形成四方付款协议，戊公司从未脱离本案合同关系。戊公司自2016年8月1日使用Powza软件，是为了履行与央视网的合同，向央视网提供CDN流媒体分发服务，至今与央视网存在CDN流媒体分发乙24公司。(三)戊公司、乙公司应依法支付滞纳金及违约金至实际付清合同款项之日止。 己公司、丁某以租赁合同纠纷向上海市普陀区人民法院提起诉讼，上海市普陀区人民法院于2019年1月21日立案，2019年12月12日，上海市普陀区人民法院作出(2019)沪0107民初820号民事裁定，裁定本案移送原审法院处理。原审法院于2020年2月21日立案受理。 己公司、丁某起诉请求：1.戊公司、乙公司丙25公司、丁某支付2017年10月至2018年11月期间Powza软件租金2369765.22元。2.戊公司、乙公司丙25公司、丁某支付逾期支付Powza软件租金的违约金(以509960元为基数，自2017年11月11日起；以379335元为基数，自2017年12月11日起；以201982元为基数，自2018年2月11日起；以158180元为基数，自2018年3月11日起；以242962.50元为基数，自2018年4月11日起；以165423.50元为基数，自2018年5月11日起；以202994元为基数，自2018年6月11日起；以103647.44元为基数，自2018年7月11日起；以213116.28元为基数，自2018年8月11日起；以64476.50元为基数，自2018年9月11日起；以48119.50元为基数，自2018年10月11日起；以58250.50元为基数，自2018年11月11日起；以21318元为基数，自2018年12月11日起，均按照日千分之一的标准计算至实际付清之日止)。3.戊公司、乙公司丙25公司、丁某支付2017年10月至2018年11月期间的技术优化服务费3062389.50元。4.戊公司、乙公司丙25公司、丁某支付逾期支付技术优化服务费的违约金(以658800元为基数，自2017年11月26日起；以490050元为基数，自2017年12月26日起；以260820元为基数，自2018年2月26日起；以204390元为基数，自2018年3月26日起；以313875元为基数，自2018年4月26日起；以213705元为基数，自2018年5月26日起；以262170元为基数，自2018年6月25日起；以133906.50元为基数，自2018年7月26日起；以276408元为基数，自2018年8月26日起；以83295元为基数，自2018年9月26日起；以62235元为基数，自2018年10月26日起；以75195元为基数，自2018年11月26日起；以27540元为基数，自2018年12月26日起，均按照日千分之一的标准计算至实际付清之日止)。5.戊公司、乙公司丙25公司、丁某支付逾期支付2017年12月Powza软件租金的违约金58912.92元、逾期支付2017年12月技术优化服务费的违约金71186.85元。6.戊公司、乙公司丁26公司、丁某因实现债权所支出的费用115890元。事实和理由： 2016年7月28日，己公司戊公司签订《Powza软件租用合同》，戊27公司己28公司的Powza软件向央视国际提供流媒体直播分发服务，戊公司按月支付软件租金。同日，己公司戊公司签订《Powza软件租用合同之补充协议》，庚29公司戊公司提供技术优化服务，戊公司按月支付技术优化服务费。2017年8月16日，戊公司、己公司、丁某签订《三方补充协议》，约定自2017年3月1日起，辛30公司己公司壬31公司丁某支付应付款项，丁某癸32公司进行收款。2017年10月1日，己公司、丁某、戊公司、乙公司签订《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》，戊27公司子33公司支付的每月Powza软件租金及每月技术优化服务费，自丑34公司支付，寅35公司未能如期支付每月Powza软件租金及每月技术优化服务费，卯36公司仍应承担连带支付义务。上述合同签订后，戊公司、乙公司无正当理由，未按照合同约定付款。在2017年10月至2018年11月期间，戊公司、乙公司仅于2018年8月30日支付了2017年12月的软件租金和技术优化服务费，其余月份的费用至今未支付，共拖欠软件租金2369765.22元，技术优化服务费3062389.50元。戊公司、乙公司构成违约，应按照合同约定承担违约责任。 戊公司原审辩称：从2017年7月1日起，戊公司辰37公司，戊公司巳38公司、丁某提供服务的对象，戊公司没有付款义务。戊公司乙公司各自独立经营。四方当事人签订的《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》约定，寅35公司未能如期支付每月Powza租金及每月技术优化服务费，卯36公司承担连带支付义务。根据上述约定，戊公司是连带责任保证人。因债权人未在债务履行期午公司承担保证责任，戊公司不再承担保证责任。 乙公司原审辩称：四方当事人签订的《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》约定，乙公司丁某支付软件租金和技术优化服务费，己公司无权要求其付款。在合同履行过程中，当事人已经协商变更了软件租金和技术优化服务费的单价，己公司、丁某主张的软件租金和技术优化服务费的计算依据有误。在2018年10月期间，Powza软件服务出现故障，午39公司造成重大损失，未40公司应付的费用中进行抵扣。己公司、丁某主张的违约金过高，其主张的实现债权费用无合同依据。 原审法院查明：2016年7月28日，戊公司(甲方)己公司(乙方)签订《Powza软件租用合同》。合同约定，甲方租用乙方的PowzaNetworkMediaEngine(以下简称Powza软件)，申41公司(CNTV)提供流媒体直播分发的服务。第二条约定，租期自2016年8月1日至2018年7月31日。租金按月付费，各结算月内Powza软件租金的计算方法为：该月内甲方向CNTV提供的直播服务的计费带宽量×租金单价。租金单价为每个结算月内1元/M。每月5号为上月租金的结算日。甲方应于每月10日前向乙方支付上月的Powza软件租金。宽限期为5天。宽限期后10天内支付的，按应付金额的每天千分之一收取滞纳金，自宽限期开始之日起计算。第五条约定，本合同租期范围内，Powza软件价格调整后，乙方会及时书面通知甲方。Powza软件价格上调对甲方的租金不影响；价格下调的，乙方将从价格下调后的下一个月开始下调乙方的租金。第六条约定，若因Powza软件自身原因，导致甲方租用的Powza软件发生故障的，乙方承诺在24小时内积极响应，非软件设计缺陷的故障在3日内排除，软件设计缺陷类的故障在15日内排除。 2016年7月28日，戊公司(甲方)己公司(乙方)签订《Powza软件租用合同之补充协议》。协议第一条约定，在租用期内，根据甲方对CNTV提供的直播服务需求，乙方对Powza软件进行技术优化，同时优化网络资源。第二条约定，每月15日前，双方对上月(指自然月)的优化服务质量进行评估，根据实际优化质量确定上月技术优化服务费，并签署书面对账单按照上月计费带宽的5%乘以15元/M/月的单价计算。第三条约定，甲方于每月25日前向乙方支付上月技术优化服务费。第四条约定，甲方逾期未支付技术优化服务费的，每逾期一日，应按逾期未付金额的千分之一向乙方支付违约金，至实际付清之日止。 2017年8月16日，戊公司(甲方)、己公司(乙方)、丁某(丙方)签订《三方补充协议》。协议约定，自2017年3月1日起，原合同由甲方向乙方支付应付款项变更为由甲方向丙方支付应付款项，由丙方代乙方进行收款。乙方与丙方同时对向甲方提供的原合同中已经约定的服务行为承担连带担保责任。 此后，戊公司(甲方)、己公司(乙方)、丁某(丙方)签订《〈Powza软件租用合同〉补充协议》。协议约定，三方一致同意，原合同中约定的Powza软件租金单价变更为0.55元/Mbps，则每月Powza软件租金=每月计费带宽量某95%某0.55元/Mbps；每月技术优化服务费变更为按照每月计费带宽的5%乘以13.5元/Mbps/月，则每月技术优化服务费=每月计费带宽量某5%某13.5元/Mbps/月；租金单价、每月Powza软件租金和每月技术优化服务费标准从2017年6月1日开始按照上述计算方式实施。 2017年10月1日，戊公司(甲方)、己公司(乙方)、丁某(丙方)、乙公司(丁方)又签订《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》。协议约定，四方一致同意，甲方应向丙方支付的每月Powza软件租金及每月技术优化服务费，自2017年10月1日起由丁方支付；丁方应按照租用合同及补充协议约定的日期，向丙方支付每月Powza软件租金及每月技术优化服务费；若丁方未能如期支付每月Powza软件租金及每月技术优化服务费，则甲方仍应承担连带支付义务。 本案争议的软件租金及技术优化服务费的计费期间为2017年10月至2018年11月。当事人对此期间的计费带宽量无争议，对部分月份的软件租金及技术优化服务费的单价有争议。2018年8月30日，乙公司丁某支付了2017年12月的软件租金及技术优化服务费共计581985元；2017年10月至2018年11月期间其他月份的软件租金及技术优化服务费未支付。 2018年8月23日，丁某(ｔａｎ×××＠ｓｊｄｄ.ｃｏｍ.ｃｎ)午39公司(ｐｅｎ×××＠ｆａｓｔｃｄｎ.ｃｏｍ)发送了主题为“费用确认单-帝网-2017.11-2018.07”的电子邮件。邮件中称：附件是帝网2017.11-2018.07的费用确认单，请您查收。如无问题，请于本周内盖章并寄回。邮件附件中的费用计算表包含计费带宽和单价。表格载明，2017年11月至2018年5月，技术优化服务费和软件租金的单价分别为13.5元／Ｍｂｐｓ／月和0.55元／Ｍｂｐｓ／月；2018年6月、7月，技术优化服务费和软件租金的单价分别为10.2元／Ｍｂｐｓ／月和0.55元／Ｍｂｐｓ／月。 2018年9月6日，丁某(ｔａｎ×××＠ｓｊｄｄ.ｃｏｍ.ｃｎ)午39公司(ｐｅｎ×××＠ｆａｓｔｃｄｎ.ｃｏｍ)发送了主题为“(续签)租用合同”的电子邮件。邮件中称：附件是我方提供的续签合同，请您收阅。如有问题请您与我联系。《Ｐｏｗｚａ软件(续)租用合同》酉42公司、戌43公司、亥44公司。合同文本载明，本合同续签租期共计12个月，自2018年8月1日起至2019年7月31日止；Ｐｏｗｚａ软件租金和技术优化服务费按自然月结算，软件租金单价为0.45元／Ｍｂｐｓ，技术优化服务费单价为8.5元／Ｍｂｐｓ；2018年6月和2018年7月的技术优化服务费单价由原租用合同及补充协议所约定的13.5元／Ｍｂｐｓ／月降低为10.2元／Ｍｂｐｓ／月，并以此计算2018年6月和2018年7月的技术优化服务费。当事人最终未签订《Ｐｏｗｚａ软件(续)租用合同》。 2018年10月29日，己公司、某律师事务所甲45公司、乙公司发送律师函，乙46公司支付拖欠的Powza软件租金2177600.72元、技术优化服务费2712995.64元，及滞纳金和违约金。 2018年11月1日，乙公司(ｂａｏ×××＠ｆａｓｔｃｄｎ.ｃｏｍ)丙47公司发送电子邮件。邮件称，己公司Ｐｏｗｚａ软件服务发生木马病毒故障，丁48公司两百台服务器无法正常运行，业务停滞，损失惨重，涉及金额为659369元，本公司要求予以赔偿。 2018年11月2日，己公司戊公司、乙公司发《告知函》，戊49公司将自2018年11月10日起停止提供Powza软件租用、停止提供技术优化服务。 2018年11月5日，丁某(ｔａｎ×××＠ｓｊｄｄ.ｃｏｍ.ｃｎ)午39公司(ｐｅｎ×××＠ｆａｓｔｃｄｎ.ｃｏｍ)发电子邮件，己50公司将自2018年11月10日起停止提供Ｐｏｗｚａ软件租用、停止提供技术优化服务。 2019年1月8日，己公司、某律师事务所(乙方)签订《民事委托代理协议》。协议约定，庚51公司、乙公司Powza软件租赁合同纠纷一案，委托乙方律师为本案委托代理人；甲方在签约同时支付案件前期律师代理费8万元；如本案第一次开庭前，甲方因与被告自行和解而撤诉，则乙方不再收取后期律师代理费；本案经法院判决或调解结案的，就被告主动履行而收回的案款部分，甲方按照收到案款数额的2%向乙方支付后期律师代理费；经强制执行程序收回的案款部分，甲方按照收到案款数额的3%向乙方支付后期律师代理费；本案如进入二审程序，则乙方继续代理，不再另行计费；委托人在签约时一次性支付28000元作为律师办案费用，由乙方律师包某用，主要用于合理的通讯费、复印费、误餐费、交通费、住宿费等。 2019年1月10日，某律师事务所付款108000元。同日，某律师事务所己公司开具了两张律师代理费发票，金额共计108000元。 另查明，2018年1月3日，戊公司发布《辛52公司部分股权暨关联交易的公告》。公告载明，戊公司壬53公司60%的股权作价转让给钟涛(戊公司高级管理人员)和洪克雄(戊公司高级管理人员洪克柱的哥哥)，本次交易完成后，戊公司癸54公司40%的股权。 戊公司乙公司签订的《服务迁移协议》约定，计划自2017年10月1日起，子55公司的客户及其服务内容，丑56公司继续提供服务和收取合同应收款项；但应客户的要求，戊公司寅57公司，卯58公司辰59公司暂代为提供服务，巳60公司午61公司提供服务；未62公司申63公司代其向客户提供服务，所产生的服务相关的成本费用，酉64公司戊公司支付。 原审法院认为，本案当事人先后签订的《Powza软件租用合同》《Powza软件租用合同之补充协议》《三方补充协议》《〈Powza软件租用合同〉补充协议》《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 关于合同的付款方和收款方。戌65公司己公司签订的《Powza软件租用合同》及《Powza软件租用合同之补充协议》，戊公司己28公司的Powza软件，己公司提供技术优化服务，戊公司己公司支付软件租金及技术优化服务费。戊公司、己公司、丁某、乙公司签订《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》中约定，自丑34公司丁某支付每月Powza软件租金及每月技术优化服务费；寅35公司未能如期支付每月Powza软件租金及每月技术优化服务费，卯36公司仍应承担连带支付义务。根据上述约定，乙公司子33公司支付软件租金及技术优化服务费，戊公司巳公司的债务承担连带支付义务。己公司亥66公司、乙公司向其付款，无合同及法律依据，原审法院不予支持。 戊公司主张，根据《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》的约定，戊公司是保证人，仅承担连带保证责任。戊公司还主张，根据《服务迁移协议》约定，自2017年10月1日起，子55公司的客户及其服务内容，丑56公司。甲67公司乙68公司、丁某的服务，没有付款义务。原审法院认为，戊公司丙69公司的股东，丁70公司。《〈Powza软件租用合同〉之付款协议》戊71公司付款，己72公司庚73公司。从合同条款的文义中，辛74公司承担保证责任的结论。壬75公司乙公司之间的《服务迁移协议》，癸76公司之间的业务分工，并不能对抗第三人。戊公司关于其是保证人，仅承担连带保证责任的主张，原审法院不予支持。 关于未支付的软件租金和技术优化服务费金额。当事人对计费带宽数据无争议。根据《〈Powza软件租用合同〉补充协议》的约定，自2017年6月1日，软件租金单价和技术优化服务费单价分别为0.55元/Mbps/月和13.5元/Mbps/月。当事人对2017年10月至2018年5月期间的软件租金和技术优化服务费按上述单价计算无争议。对于其他月份的费用计算标准，乙公司主张，根据2018年8月23日发送的主题为“费用确认单-帝网-2017.11-2018.07”的电子邮件，自2018年6月起，技术优化服务费的单价调整为10.2元/Mbps/月。己公司丁某则主张，2018年6月、7月是世界杯期间，之前对方拖欠了很多费用，经过协商，若对方付清费用，己公司丁某同意调整技术优化服务费单价。子77公司乙公司未付清费用，故2018年6月、7月期间技术优化服务费的单价仍应按《〈Powza软件租用合同〉补充协议》执行，即13.5元/Mbps/月。原审法院认为，丁某于2018年8月23日的电子邮件已经确认了2018年6月、7月期间的技术优化服务费的单价，即10.2元/Mbps/月，故该期间的技术优化服务费应以此为计算依据。由于该电子邮件仅调整了2018年6月、7月期间的技术优化服务费的单价，未明确今后技术优化服务费的单价均按此标准执行，乙公司关于2018年7月以后的技术优化服务费的单价亦按此单价进行调整的主张，依据不足，原审法院不予支持。 乙公司还主张，根据2018年9月6日发送的主题为“(续签)租用合同”的电子邮件，自2018年8月起，软件租金和技术优化服务费的单价分别调整为0.45元/Mbps/月和8.5元/Mbps/月。己公司丁某则主张，因当事人未签订《Powza软件(续)租用合同》，故当事人就费用单价调整未协商一致，故仍应按原合同确定的标准执行。原审法院认为，该封电子邮件中的《Powza软件(续)租用合同》系当事人协商待续签的合同文本，因当事人最终未签订该合同，合同未成立，对当事人无约束力，故2018年8月至2018年11月期间的软件租金和技术优化服务费的单价仍应按当事人此前签订的《〈Powza软件租用合同〉补充协议》执行，即0.55元/Mbps/月和13.5元/Mbps/月。 综上，原审法院确认，2017年10月至2018年11月期间的软件租金的单价为0.55元/Mbps/月；2017年10月至2018年5月期间的技术优化服务费单价为13.5元/Mbps/月，2018年6月、7月期间的技术优化服务费单价为10.2元/Mbps/月，2018年8月至2018年11月期间的技术优化服务费单价为13.5元/Mbps/月。根据当事人确认的计费带宽及本院确认的单价，2017年10月至2018年11月期间，乙公司应支付的软件租金总计2623700.22元，扣除已支付的2017年12月的软件租金253935元，还需支付软件租金总计2369765.22元；2017年10月至2018年11月期间，乙公司应支付的技术优化服务费总计3289310.63元，扣除已支付的2017年12月的软件租金328050元，还需支付的技术优化服务费总计2961260.63元(详见附表)。乙公司主张，因涉案软件故障，导致其遭受重大损失，应抵扣其应付的费用。原审法院认为，乙公司未能证明因涉案软件故障导致其遭受损失，丑78公司曾遭遇网络故障，其也未能证明故障系涉案软件造成的，寅79公司、丁某提供的服务有关，卯80公司的上述主张，原审法院不予支持。 戊公司乙公司未按照合同约定支付软件租金和技术优化服务费，应当承担相应的违约责任。关于逾期支付软件租金的起算日，根据《Powza软件租用合同》第二条的约定，甲方应于每月10日前支付上月的Powza软件租金；宽限期为5天；宽限期后10天内支付的，按应付金额的每天千分之一收取滞纳金，自宽限期开始之日起计算。乙公司主张，支付软件租金有5日的宽限期，故软件租金逾期付款的滞纳金应自宽限期满后才开始计算。原审法院认为，《Powza软件租用合同》虽规定了5日的宽限期，辰81公司未在宽限期内付款，根据合同约定，其应当承担自宽限期开始之日起计算的违约金，即自每月11日起计算软件租金的逾期付款违约金。关于逾期支付技术优化服务费的违约金的起算日，《Powza软件租用合同之补充协议》第三条、第四条约定，甲方于每月25日前向乙方支付上月技术优化服务费；甲方逾期未支付技术优化服务费的，每逾期一日，应按逾期未付金额的千分之一向乙方支付违约金，至实际付清之日止。根据上述约定，乙公司逾期支付技术优化服务费的违约金的起算日为每月26日。己公司、丁某主张按合同约定的未付款项日千分之一的标准计算逾期付款的违约金。乙公司则主张，约定的违约金过高。原审法院认为，乙公司未按照合同约定支付费用，除了会给对方造成利息损失外，己公司、丁某未证明其还存在其他损失。合同约定的未付款项日千分之一的标准远高于同期中国人民银行贷款基准利率或者贷款市场报价利率，合同约定的违约金过高，原审法院予以适当调低为日万分之三。 己公司、丁某还要求对方承担实现债权所支出的律师费等费用，因合同并未约定债务人需承担上述费用，己公司、丁某的上述主张无合同和法律依据，原审法院不予支持。 原审法院判决：(一)乙公司于本巳82公司软件租金2369765.22元；(二)乙公司于本巳82公司技术优化服务费2961260.63元；(三)乙公司于本巳82公司逾期支付软件租金和技术优化服务费的违约金(违约金计算方式详见原审判决附表)；(四)戊公司巳公司上述应付款项承担连带支付责任；(五)午83公司的其余诉讼请求；(六)未84公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84347元，己公司、丁某共同负担29556元，戊公司、乙公司共同负担54791元；财产保全申请费5000元，戊公司、乙公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： 关于《租用合同》第五条价格调整后的办法。1.本合同租期范围内，价格调整后，乙方会及时书面通知甲方。价格上调对甲方的租金不影响；价格下调的，乙方将从价格下调后的下一个月开始下调乙方的租金。2.乙方承诺不向甲方隐瞒价格下调的消息，并且承诺会按本合同条款之规定合理向甲方收费，否则乙方会退还不合理的收费差额给甲方，并愿意承担不合理的收费差额部分作为罚金。 关于付款条件。(1)申85公司开具发票的内容，酉86公司、戌87公司、亥88公司三方补充协议中，对收款主体和开具发票的主体进行变更，三方补充协议第4条发票开具约定：“丙方在甲方付款之前的10个工作日内应提前给付等额增值税发票，甲方在收到发票之后于原合同约定的付款期限前支付完毕。”(2)四方(甲89公司)付款协议第二条约定：“四方一致同意，按照租用合同及补充协议之约定，甲方应向丙方支付的每月租金及每月技术优化服务费，自2017年10月1日起由丁方支付，丙方应向丁方开具发票。”第三条约定：“甲乙双方仍应按照租用合同及补充协议约定的日期，对每月租金及每月技术优化服务费进行结算。为便于丁方按时支付款项，甲方应将结算结果及时通知丁方。”第四条约定：“丁方应按照租用合同及补充协议约定的日期，向丙方支付每月租金及每月技术优化服务费。丙方收款账户如下：…”第五条约定：“若丁方未能如期支付每月租金及每月技术优化服务费，则甲方仍应承担连带支付义务。” 本院认为，本案二审中争议焦点问题是：(一)2018年8月起应依据何种软件租金及技术优化服务费单价计算标准，具体为：1.2018年8月起不定期合同的软件租金及技术服务费是否执行原合同单边调价条款；2.有争议的租金及技术优化服务费及其付款条件；(二)合同约定的违约金是否过高，以及如果违约金过高应如何调整。 (一)2018年8月起不定期合同的软件租金及技术服务费是否执行原合同单边调价条款 首先，关于许可使用与出租。著作权法第十条第一款规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”；《计算机软件保护条例》第八条第一款第六项规定：“软件著作权人享有出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外”。法律行政法规规定将著作权人有偿许可他人使用计算机软件，按使用时间长短区分为出租和许可，临时使用为出租，一定期限的较长期使用为许可，并不影响当事人将许可使用付酬标准和方法约定为月付租金方式。本案案由为计算机软件许可使用合同，当事人按租赁合同约定，二者并不矛盾。其次，著作权法第五十四条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”根据合同法第二百三十六条有关“承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”的规定，本案中，经原审查明，2018年8月起，戊公司继续使用Powza软件，丁某继续提供技术优化服务，各方并无异议，双方原租用合同及补充协议继续有效，但租赁期限为不定期。原租用合同及补充协议中有关单边调价条款应继续执行。再次，乙90公司未答复2018年9月6日“(续签)租用合同”邮件。该(续签)租用合同最终未签订，合同未成立，应当理解为定期租用合同未成立，并不影响当事人之间实际履行的租赁期限为不定期的原租用合同继续有效。最后，根据历次补充协议有关“本协议约定与原合同不一致之处均以本协议约定为准，本协议未提及事宜均按原合同约定履行”“原合同约定的甲乙双方的其他权利义务保持不变”“本补充协议未约定的，以原合同约定为准”等类似规定，原《租用合同》第五条关于价格调整后的办法，属于历次补充协议均未提及的约定，构成2018年8月起继续有效的租赁期限为不定期原租用合同的约定。综上，原审判决以续签合同未成立为由，未考虑双方实际履行的不定期合同应沿用原租用合同中价格调整条款有误，本院予以纠正。乙公司申85公司调整2018年6、7月技术优化服务费单价为10.2元/M/月，2018年7月以后的技术优化服务费单价应按此进行调整，以及2018年8月起软件租金和技术优化服务费的单价分别调整为0.45元/M/月和8.5元/M/月的上诉理由成立。 (二)关于争议的租金及技术优化服务费及其付款条件 第一，租金计算标准无争议的部分，开具发票是否构成付款的先履行义务。 合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 本案中，租用合同有关租金和支付方式约定在历次补充协议中有被提及并修改。在酉86公司、戌87公司、亥88公司三方补充协议中，对收款主体和开具发票的主体进行变更，三方补充协议第4条发票开具约定：“丙方在甲方付款之前的10个工作日内应提前给付等额增值税发票，甲方在收到发票之后于原合同约定的付款期限前支付完毕。”在四方(甲89公司)付款协议第二条约定：“四方一致同意，按照租用合同及补充协议之约定，甲方应向丙方支付的每月租金及每月技术优化服务费，自2017年10月1日起由丁方支付，丙方应向丁方开具发票。”第三条约定：“甲乙双方仍应按照租用合同及补充协议约定的日期，对每月租金及每月技术优化服务费进行结算。为便于丁方按时支付款项，甲方应将结算结果及时通知丁方。”第四条约定：“丁方应按照租用合同及补充协议约定的日期，向丙方支付每月租金及每月技术优化服务费。丙方收款账户如下：…”第五条约定：“若丁方未能如期支付每月租金及每月技术优化服务费，则甲方仍应承担连带支付义务。”由此可知，开具发票与付款之间，是否存在先履行义务的约定，在三方补充协议中，丁某丙91公司付款的先履行义务，戊公司方付款之前，丁某应提前给付等额增值税发票，而在随后的四方付款协议中，开具或者给付等额增值税发票不再构成付款条件。根据租用合同及补充协议的规定，每月5日为租金结算日、每月15日前确定上月技术优化服务费，每月10日前支付上月租金、每月25日前支付上月技术优化服务费。丁某主张的拖欠款始于2017年10月，应于2017年11月支付，在四方付款协议重新明确付款条件后，开具发票不再构成付款的先履行义务，乙公司未付款构成违约，应承担付款及违约责任。 第二，租金计算标准争议的部分。 本案中，涉及2018年8月起的软件租金单价和技术优化服务费单价。首先，如前所述，2018年8月起应按2018年9月6日租金及服务费标准计算，丁某主张的拖欠款中，2018年8月、9月、10月、11月的拖欠款应分别按软件租金单价0.45元/M/月、技术优化服务费单价8.5元/M/月计算。其次，该部分租金、技术服务费分别按0.45元/M/月、8.5元/M/月结算，相比原计算标准拖欠款差异金额为126889元。 (二)合同约定的违约金是否过高，以及如果违约金过高应如何调整租用合同约定，“按应付金额的每天千分之一收取滞纳金，自宽限期开始之日起计算。”本案中，戊公司、乙公司丁92公司支付已结算月的租金和技术服务费，构成违约，戊93公司亥66公司、乙公司依约支付违约金具有事实和法律依据。关于2018年6、7月的计费结算问题。根据原审在案证据，经查明，丁某发送2018年6、7月计费数据时按流量计算，乙公司提出应按带宽值计算的异议，表明2018年6、7月的计费结算时间已推迟，结算付款日相应顺延，但宽限期届满后仍逾期支付的，应当承担违约责任。据此，租用合同约定“按应付金额的每天千分之一收取滞纳金”标准，有事实依据且不违反法律规定，合法有效，戊公司、乙公司关于滞纳金应按贷款市场报价利率计算的上诉理由不成立，不予支持。 综上，戊公司、乙公司关于2018年8月起至11月的租金和技术优化服务费应按下调后单价计算、相应未支付部分不承担违约责任的上诉理由成立，但原审判决已将合法有效的滞纳金每天千分之一调整为每日万分之三，丁某并未上诉，综合考虑2018年8月起涉及的调价差异金额与违约金标准调整产生的违约金计算差异，仍在合理的调整范围，原审判决结果可以维持，本院不再予以纠正。 综上所述，原审判决认定事实基本清楚，戊公司、乙公司的上诉请求部分成立，但不影响原审判决结论可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18908.2元，甲公司、乙公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 钱某 审判员 魏 磊 二〇二一年三月十九日 法官助理祁帅 书记员王某 书记员韩某 裁判要点 案　　号 (2020)最高法知民终1903号 案　　由 计算机软件著作权许可使用合同及技术服务合同纠纷 合议庭 审判长：焦某 审判员：钱某、魏某 法官助理：祁帅 法官助理：祁帅 裁判日期 2021年3月19日 涉案软件 Powza Network Media Engine 关键词 许可使用；技术服务；不定期租赁； 当事人 上诉人(原审被告)：甲公司； 上诉人(原审被告)：乙公司； 被上诉人(原审原告)：丙公司； 被上诉人(原审原告)：丁某。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判主文：(一)乙公司于本巳82公司软件租金2369765.22元；(二)乙公司于本巳82公司技术优化服务费2961260.63元；(三)乙公司于本巳82公司逾期支付软件租金和技术优化服务费的违约金；(四)戊公司巳公司上述应付款项承担连带支付责任；(五)午83公司的其余诉讼请求；(六)未84公司的诉讼请求。 涉案法条 《中华人民共和国合同法》第二百三十六条 法律问题 不定期租赁 裁判观点 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国担保法 第26条1款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第54条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 计算机软件保护条例(2013修订) 第8条1款6项 中华人民共和国合同法 第236条 中华人民共和国合同法 第67条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 更多