甲公司乙公司等商业诋毁纠纷上诉案

甲公司乙公司等商业诋毁纠纷上诉案 上海市第一中级人民法院 民事判决书 (2011)沪一中民五(知)终字第238号 上诉人（原审原告）甲公司。法定代表人张某，董某。委托代理人富敏荣，某律师事务所律师。委托代理人张某，某律师事务所律师。上诉人（原审原告）丙公司。法定代表人张某，董某。委托代理人富敏荣，某律师事务所律师。委托代理人张某，某律师事务所律师。上诉人（原审原告）丁某。法定代表人杜某，董某。委托代理人侯某，某律师事务所律师。委托代理人钟某，某律师事务所律师。上诉人（原审原告）戊公司。法定代表人s,董某。委托代理人侯某，某律师事务所律师。委托代理人钟某，某律师事务所律师。上诉人（原审被告）己公司。法定代表人曹某，董某。委托代理人孙某，某律师事务所律师。委托代理人陈某，某律师事务所律师。被上诉人（原审被告）庚公司。法定代表人张某，总裁。委托代理人任某，某律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）陈某。辛公司(以下简称辰公司)、丙公司（以下简称凯某研发中心）、丁某（以下简称酉公司）、戊公司（以下简称丑公司）（壬公司）、己公司（以下简称己公司）因商业诋毁纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月2日公开开庭进行了审理。癸公司、凯某研发中心的共同委托代理人张某、子公司、丑公司的共同委托代理人侯某、钟某、寅公司的委托代理人陈某、卯公司（以下简称卯公司）的委托代理人任某到庭参加诉讼。被上诉人陈某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：一、双方当事人的经营范围及关系。辰公司成立于2000年12月，巳公司，午公司未公司、申公司，经营范围包括开发、生产生物技术产品，销售自产产品，生物技术的研究、开发及相关的技术咨询、技术服务。凯某研发中心成立于2000年11月，经营范围包括开发、生产酶制剂产品、销售自产产品，生物医药等方面的技术研究、开发，自有技术转让及相关技术培训、技术咨询等。酉公司成立于2001年7月，经营范围包括开发、生产生物技术产品，销售自产产品，生物技术的研究、开发。丑公司成立于2006年12月，经营范围包括生物工程技术产品的生产、研发，戌公司产品。辰公司、凯某研发中心、丑公司由注册在英属开曼群岛的cathayindustrialbiotechlimited独资设立；酉公司辰公司与cathayindustrialbiotechlimited合资设立。亥公司在原审庭审中陈述，在长链二元酸生产经营过程中的分工关系大致为：辰公司总揽全局，甲23公司之间的关系，负责对外经营、销售；凯某研发中心主要负责技术研发和技术人员培训；酉公司、丑公司乙24公司，生产能力大致相当。己公司成立于2008年4月，经营范围为长链二元酸及系列产品的研发、生产与销售及进出口业务。卯公司系生物谷网站www.bioon.com的经营者，经营范围包括生物科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、计算机信息咨询等。陈某系中国科学院微生物研究所（以下简称戌43公司）的研究员，长期从事长链二元酸研究，丙25公司的首席科学家，丁26公司的股东。二、亥公司指控侵权言论的相关情况。亥公司指控的存在侵权言论的文章中：《新兴产业，抢占未来“制高点”》、《瀚某生物底气何来？看生物所的酸化结晶法》戊27公司董某助理韩伟的话：“瀚某生物一起步就与世界同步，在生物发酵提取方面甚至领先世界，率先实现了生物发酵法的产业化，我国也成为国际上唯一能够应用生物合成技术实现长链二元酸工业化生产的国家。”《新兴产业，抢占未来“制高点”》己28公司运营的官方网站www.china-hilead.com的“瀚某新闻”栏目中，注明“日期：2010年7月27日，来源：烟台日报”。《创新点燃烟台发展新引擎》一文中称：“庚29公司是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”，辛30公司网站的“瀚某新闻”栏目中，注明“日期：2010年11月15日，来源：胶东在线”。《精细化工原料生产的制高点》一文发布于科学网www.sciencenet.cn,注明“《科学时报》2009年6月15日b2专题”。文中直接援引陈某的话“这次技术转让有这么几个特点：一是转让的是我们第三代生产技术，是最新的，产量最高的”。亥公司指控的其余文章含有以下言论：壬31公司企业地位的描述，癸32公司是长链二元酸领域的“领跑者”、“打造行业领导品牌”、“抢占生物产业制高点”等；壬31公司生产规模、销售利税的描述，癸32公司是“最大长链二元酸生产企业”、“二期年产能2万吨生产线基本竣工”、“日产稳定在30吨左右”、“第一批出口产品发往日本、德国、美国”、“签订合作意向书19份……合同金额达到了58,500吨/年”、“年实现销售收入2.9亿、利税1.3亿、上缴地方企业所得税3,100万元”、“2010年6月底将完成美国纽约、欧洲、上海、子33公司的组建工作”等；壬31公司技术水平及质量的描述，癸32公司的技术“最先进”、“是第三代技术、最新的、产量最高的”、系“独家受让”、“独占授权”、“独有”、“打破国外技术封锁”、“技术领跑者”、发布《律师声明》要求消费者注意审核十二碳长链二元酸产品的生产者是否取得相关专利实施许可权等。此外，丑34公司资本性质、技术情况的描述，如称“美资企业，上海凯某创办人美籍华人刘某拟购买其技术转让美国，后筹来资金在中国建厂生产”、“长链二元酸的核心技术掌握在中国科学院微生物所手中”、“寅35公司的竞争对手‘凯某生物’掌握着二元酸的核心技术”、“卯36公司的发明专利仅凭借其在精制过程中使用了并无实际工业价值的蒸馏方法……”等；以及“从20世纪末起，中国科学院……开始与企业合作，试图将这一重要成果产业化、规模化、市场化。……虽成功转化，但规模不大，难以形成规模效应……中科院也在寻找有气魄的企业家进一步合作”、“某外资企业突然提出专利侵权……对瀚某生物进行恶意诋毁和攻击……甚至将起诉书速递给瀚某生物的合作者，给所有相关客户造成瀚某生物被诉索赔的假象”等内容。三、与被控侵权言论相关的事实。（一）辰37公司、己公司实现长链二元酸工业化生产的情况。亥公司己公司均是利用生物发酵法进行长链二元酸工业化生产的企业。亥公司实现产业化的时间是2003年。酉公司巳38公司投资设立的第一条生产线，于2003年正式建成投产。2007年11月，陈某发表在《生物加工过程》第5卷第4期中的《生物合成长链二元酸新产业的崛起》一文中提到：“2006年中国长链二元酸总产量已达到1万t以上。使我国成为当今国际上唯一能够应用生物技术实现多种长链二元酸大规模工业化生产的国家”，“申公司（午39公司的前身）……2002年底在山东济宁地区建成一座年产7,未40公司……于2003年8月正式投产。成为目前国际上申41公司……2006年产量达到8,000多吨……”。己公司实现产业化的时间是2009年。己公司于2009年建成一期生产线，年产能在1万吨左右。原审庭审中，亥公司己公司酉42公司实现产业化之前，我国已经是国际上唯一能够应用生物合成技术实现长链二元酸工业化生产的国家。（二）关于中科院长链二元酸技术的情况。长链二元酸技术包括(但不限于)dc12-17等多项专利技术，专利权人均为戌43公司，陈某是dc12、dc13、dc14、dc15、dc17等多项专利的发明人之一。2000年6月5日，戌43公司签订合同，将专利号为97103876.7的dc13技术、专利号为94100594.亥44公司甲45公司，赋予其国内非独家专利实施权利及国外独家实施权利；同时约定戌43公司“将dc14、16、17的中乙46公司，赋予其国内国外独家生产权、销售权及处置权”。2009年4月20日，丙47公司签订《专利实施许可合同》，将专利号为95117436.3的dc12专利、专利号为97103876.丁48公司使用，许可方式是国内外独占许可，并就该许可进行了备案登记。该合同第九条约定：本合同标的的技术秘密后续改进由双方完成，后续改进成果的知识产权属于双方共有。专利号为02100215.0的dc14专利、87105445.0的dc16专利、89102548.0的dc17专利分别于2010年3月、2001年10月、2004年6月因未缴年费被终止。（三）戊49公司生产线建设、产能、销售、利税等的情况。己公司在庭审中陈述：其生产线建设情况是，一期于2009年9、10月投产，年产1万吨，二期2010年11月竣工试产，目前已经投产，年产2万吨，三期目前在建设中，设计年产能3万吨；亥公司指控侵权言论中有关销售、利税的数据与事实相符。亥公司壬31公司一期生产线的投产时间及产能没有异议，对二期、三期的建设情况有异议，认为与事实不符，但未提供相应证据。亥公司还当庭陈述，在长链二元酸领域年产量达到7,000-8,己50公司己公司。（四）辰37公司自有专利的情况。专利号为200110018255.7、名为“一种正长链二元酸的生产方法”的专利于2006年12月授权公告，专利权人为凯某研发中心，酉公司为独占许可人。2011年3月，庚51公司申请，该专利因缺乏创造性被国家知识产权局宣告无效，凯某研发中心对该决定不服，在法定期限内向北京法院提起行政诉讼。（五）辛52公司的产业合作、获奖等情况。2010年5月，己公司的“生物发酵法年产3万吨长链二元酸”项目获得中华人民共和国科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的《国家火炬计划项目证书》。2010年6月，戌43公司、壬53公司共同签订《关于建设的意向协议书》。2010年9月，己公司获得山东省科学技术厅等部门颁发的《高新技术企业证书》。2010年12月，己公司的“生物法生产长链二元酸技术开发与产业化”项目获得烟台市科学技术进步奖评审委员会颁发的一等奖证书。原审法院认为：癸54公司的行为是否构成虚假宣传与商业诋毁，若构成，应当承担何种侵权责任。卯公司、陈某是否应当承担侵权责任。一、己公司的行为是否构成虚假宣传与商业诋毁。（一）关于虚假宣传。根据原审庭审查明的事实，己公司亥公司构成同业竞争关系。子55公司“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”的言论与事实不符，丑56公司率先实现了长链二元酸生物发酵法的产业化，并是国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业，而事实上，酉公司、丑公司也都是通过生物发酵法生产长链二元酸的企业，辰公司出资设立、凯某研发中心提供技术支持的酉公司寅57公司。己公司将存在上述不实内容的文章发布在自己的官方网站上，应视为对相关内容予以认可并借此进行宣传，可能引起相关公众的误解，构成不正当竞争中的虚假宣传。辰37公司主张构成虚假宣传的其他言论：亥公司认为相关文章中“产业化领跑者”、“制高点”、“领导品牌”卯58公司地位的夸大，属于虚假宣传。己公司认为，领跑者只是指第一梯队，并不是指“第一”。原审法院认为，“领跑者”一般理解为居于领先地位，并不必然指代“第一”或“最早”，既可以理解为时间上的领先，也可以理解为规模、能力上的领先。相关言论的发布时间是2010年，己公司一期生产线已经建成，产能达到10,000吨，辰59公司没有异议，并认可在长链二元酸领域巳60公司己公司，己公司与中科院建立了技术许可及合作关系，午61公司的生产规模及技术水平在该产业内确实居于领先地位，亥公司主张有关“领跑者”的表述系虚假宣传依据不足。关于“抢占未来制高点”、“打造行业领导品牌”等内容的表述，系指向将来，而不是对既有事实的夸大，亦不构成虚假宣传。亥公司未62公司生产规模、生产线建设及销售、利税、分支机构组建等情况存在虚假宣传。（1）亥公司认为长链二元酸市场总需求量相对稳定，亥公司的销量没有受到明显影响，午61公司没有实际生产。己公司认为相关内容基本与事实相符。原审法院认为，亥公司未就其主张提供相应证据，申63公司的日产能力、年产能力、年销售收入、利税等数据基本可以相互对应，并无明显矛盾，亥公司的年产能力并无悬殊差异，亥公司主张该内容不实缺乏依据。（2）关于“最大生产企业”的表述，酉64公司是最大的长链二元酸生产企业，是以生产企业为单位进行的比较，酉公司、丑公司作为彼此独立的生产企业，根据其庭审自述，其各自的年产能在7,000-8,000吨左右，戌65公司，亥公司亦当庭陈述在长链二元酸领域年产能达到8,亥66公司、丑公司己公司。甲67公司主张该言论构成虚假宣传依据不足。（3）关于销售合同金额，亥公司认为乙68公司的合同金额达到58,500吨/年，与其当时的年产能1万吨相互矛盾。己公司认为58,500吨是长期购销合同，并不是一次性发货。原审法院认为，给竞争对手造成直接损害是承担民事责任的虚假宣传行为的构成要件之一，亥公司并未丙69公司造成直接损害的情况下，亥公司对该部分言论的主张原审法院不予支持。（4）丁70公司将在国外组建分支机构等计划性表述，其内容指向将来，亥公司未能证明关于上述计划的表述系捏造事实，戊71公司造成的影响，亥公司主张该部分言论构成虚假宣传依据不足。亥公司认为相关文章中使用“独享”、“独家受让”、“独占授权”、“打破国外技术封锁”己72公司的技术和质量进行了虚假宣传。原审法院认为，相关文章中关于长链二元酸技术的表达，虽然用词存在不严谨之处，但情节尚轻微，并不足以使消费者产生误解，庚73公司造成直接的影响，亥公司主张该言论构成虚假宣传依据不足。亥公司辛74公司在人民法院报上刊登的《律师声明》中的相关表述会让人以为只有dc12专利可以生产出十二碳长链二元酸产品，与事实不符。原审法院认为，从该《声明》表述的内容及目的看，只是提醒买家尽到注意义务，壬75公司的独家专利实施许可权，并不存在捏造事实的情形，亥公司主张该言论构成虚假宣传缺乏依据。（二）关于商业诋毁。亥公司癸76公司子77公司为某美资企业，系利用中美贸易争端挑动民族情绪；丑78公司在内的前辈企业规模不大、没有气魄；子77公司不掌握长链二元酸的核心技术，亥公司的发明专利系无实际工业价值的蒸馏方法，寅79公司技术水平的贬低；称某外资企业蓄意发难、将起诉书速递给瀚某生物的合作者，与事实不符且容易让人将该外资企业与原告对应起来。亥公司辛74公司对自身企业地位和技术水平的夸大在构成虚假宣传的同时也构成商业诋毁。己公司认为，长链二元酸的核心技术掌握在中科院手里，亥公司的发明专利已经被知识产权局宣告无效可证明其没有实际工业价值，文章中提及的卯80公司。原审法院认为，辰81公司使用的发明专利“并无实际工业价值”的言论，是一种观点表述，不属于商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”，亥公司主张该言论构成商业诋毁依据不足。关于称“某外资企业突然提出专利侵权，要求瀚某生物停产……该外资企业甚至将起诉书速递给瀚某生物的合作者，给所有相关客户造成瀚某生物被诉索赔的假象”的言论，其涉及的行为与双方当事人的经营范围无关，是民事行为，而非在经营活动中损害对方商誉的不正当竞争行为，亥公司主张该部分言论构成商业诋毁缺乏依据。亥公司巳82公司为美资企业系故意挑动民族情绪，丑78公司在内的前辈企业规模不大、没有气魄，午83公司手中而掌握在中科院手中等内容，未84公司，申85公司商誉的贬损，亥公司主张商业诋毁依据不足。亥公司癸76公司酉86公司的商业诋毁,原审法院认为，己公司戌87公司，亥88公司商誉的结论，亥公司主张相关言论同时构成商业诋毁缺乏依据。综上，亥公司甲89公司的行为构成反不正当竞争法 中的商业诋毁依据不足，原审法院不予支持。二、己公司应当承担何种侵权责任。己公司实施了虚假宣传行为，乙90公司造成了损害，应当承担相应的侵权责任。关于停止侵权。己公司应当立即停止虚假宣传行为，丙91公司网站上存在的虚假宣传内容。关于赔偿损失，亥公司诉请100万元损失，但未提供任何证据，亥公司丁92公司获利均不能确定的情况下，应适用50万元以下的法定赔偿标准。己公司戊93公司造成了一定损害，己94公司当庭陈述其实际产量并未受到明显影响，原审法院根据己公司侵权行为的性质、范围、损害后果、双方的企业规模等酌定赔偿额。辰37公司要求在《科技日报》、《解放日报》、《人民日报》、《人民法院报》的醒目位置向其消除影响、赔礼道歉的诉讼请求。庚95公司辛96公司的竞争优势和经济利益，财产属性是其主要属性，甲67公司要求赔礼道歉的诉讼请求原审法院不予支持。己公司应当在不正当竞争行壬97公司消除影响，由于本癸98公司网站上，且言论数量较少，情节较轻，后果较小，长链二元酸产品的客户主要为业内企业，辨别能力相对较高，亥公司子99公司的侵权行为对其经营活动造成了重大影响，甲67公司要求在相关媒体上消除影响的主张原审法院不予支持，己公司丑100公司寅101公司消除影响。三、卯公司、陈某是否构成侵权。卯公司网站上存在侵权文章的证据系网页打印件，亥公司未能提供公证件，卯公司亦不认可，故对相关侵权事实难以认定，亥公司卯102公司承担共同侵权责任缺乏事实依据，原审法院不予支持。涉案文章《精细化工原料生产的制高点》中直接援引陈某的话“这次技术转让有这么几个特点：一是转让的是我们第三代生产技术，是最新的，产量最高的”，亥公司癸76公司受让的专利授权时间并不是最新的，辰103公司的相同，故上述“最新的，产量最高的”表述缺乏依据，亥公司巳104公司共同承担侵权责任。己公司认为专利技术是在不断优化升级中的，己公司受让的不仅仅是专利，还有与之相关的生产流程和工艺技术。原审法院认为，己公司关于技术在不断优化改进中的说法与常理相符，午105公司与中科院签订的合同来看，许可的标的范围不限于专利，也包括相关的技术服务、改进技术等，双方明确约定对合同标的的技术秘密所做的革新和改进成果属于双方共有，己公司的说法相一致，且陈某就是相关技术的直接研发者，其所称“最新、产量最高”也是相对中科院之前研发的技术而言，亥公司未提供充分证据证明上述言论存在不实的情况下，亥公司主张陈某对其自己研发的技术的描述构成虚假宣传和商业诋毁缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，己公司实施了虚假宣传的不正当竞争行为，应该承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。亥公司甲89公司未106公司、陈某承担共同侵权责任缺乏事实与法律的依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法 》第九条 第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第八条 第一款第（三）项、第十七条 第一款，《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百三十条 之规定，判决：一、己公司自判决生效之日起立即停止虚假宣传行为，申107公司门户网站www.china-hilead.com上存在的虚假宣传内容；二、己公司自酉108公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司经济损失人民币20,000元；三、己公司自戌109公司网站www.china-hilead.com首页刊登启事（内容需经原审法院审核），亥110公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司消除影响；如不履行，原审法院将在《科技日报》上公布本判决的主要内容，甲111公司承担；四、乙112公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司壬31公司的其余诉讼请求；五、乙112公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司丙113公司的诉讼请求；六、乙112公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司对陈某的诉讼请求。一审案件受理费人民币13,800元，辰公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司承担6,762元（已缴纳），己公司承担7,038元。判决后，辰公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持原审全部诉讼请求。上诉理由主要是：原审认定事实和适用法律均存在错误。1、原审判决遗漏了侵权事实，丁114公司虚假宣称其为全球最大的长链二元酸企业，戊115公司订货达数万吨，己公司的技术已经领先世界等。上述言论均构成虚假宣传。2、原审法院关于虚假宣传的认定存在错误。（1）己116公司的生产线建设、产能、销售利税等情况均未查明，己公司亦未提供相应证据予以证明。在此情况下，己公司关于其产能、销售合同金额、利税等的表述都属于没有事实依据的虚假宣传，原审法院认定上述数据真实、宣传与事实相符是错误的。原审法院在此基础上，庚117公司关于其为最大生产企业的表述不构成虚假宣传也存在错误。（2）原审判决将“领跑者”理解为领先违背了正常的文义解释，己公司自称领跑者要表达的是其在同行业中遥遥领先的概念。辛118公司在未提供任何证据证明其在产能、产值、销售、产品等方面的优越性的情况下，就宣传其为产业领跑者以及将抢占未来制高点的表述均构成虚假宣传。（3）己公司宣称其技术是第三代的、最新的、产量最高的、领先世界的，却未提供任何令人信服的证据，将没有科学定论的内容作为宣传内容，构成虚假宣传。（4）己公司仅享有中科院十二碳长链二元酸的许可使用权，却在相关文章中使用“独享”、“独家受让”、“独占授权”、“打破国外技术封锁”等词汇，已经超出了用词不严谨的范畴，构成虚假宣传。壬119公司在内的其他二元酸生产企业都构成侵权，癸120公司的商业诋毁。3、原审法院关于商业诋毁的认定存在错误。（1）己公司辰37公司使用的发明专利并无实际工业价值的言论，并非观点表述。有无工业价值是一个客观事实，亥公司从2003年起就实现了产业化，技术当然具有实际工业价值，子121公司的上述表述是没有事实依据的商业诋毁。（2）己公司丑122公司提出专利侵权诉讼的言论，寅123公司进行了商业诋毁的违法行为，卯124公司的商业诋毁。（3）己公司关于与中科院合作的企业“规模不大，没有气魄”的言论，辰125公司的名称，己94公司却包括在该范围内，巳126公司不掌握长链二元酸核心技术的言论，午127公司的产品质量，卯124公司的商业诋毁。（4）己公司对自身产量、技术、销售等的虚假宣传，在抬高自身的同时必然贬低了竞争者，因此，未128公司的商业诋毁。4、申129公司的大部分不实言论不构成虚假宣传和商业诋毁，是因为其错误地分配了举证责任。己公司坚称其宣传内容与实际相符，应当提供相应的证据。根据举证便利原则，主张积极事实的当事人应当负有举证责任，酉130公司要证明其产量、销量、利税、生产技术等情况，只需提交相关的财务账册、出口凭证、税单、合同等资料即可。戌131公司拒不提供其持有的证据，亥公司主张该证据对持有人不利，可以推定该主张成立。5、亥132公司的技术是最先进、最新的、产量最高的，但未提供科学数据和实验报告，甲133公司的技术水平，构成虚假宣传。乙134公司的首席科学家，己公司有直接的利害关系，其行为符合共同侵权的特征，应当承担连带责任。6、原审判决的赔偿数额明显过低。己公司辩称：涉案文章大多是媒体报道，应结合上下文进行理解，且要考虑文章发布的背景，不应对内容过于苛责。己公司转载涉案文章没有加以删减，也不是一种广告或者宣传行为，且媒体记者的报道素材自有渠道，丙135公司对内容的完全真实性负责。亥公司指控涉案文章构成虚假宣传，但并未对此提供充分证据。即使相关报道在文字上有不当之处，但也不会造成相关公众的误认，庚73公司造成损害后果。从本案事实看，己公司丁136公司商业信誉的行为，亥公司也未提供证据证明其商誉受到了损害，因此关于商业诋毁的指控不应成立。卯公司辩称：戊137公司的事实认定正确，亥公司己138公司实施了转载涉案文章的侵权行为，卯公司因此不承担任何侵权责任。陈某未到庭陈述意见，亦未提供书面答辩状。己公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，庚139公司全部诉讼请求。上诉理由是：辛140公司构成虚假宣传属于认定错误。1、涉案三篇文章来源于各大媒体网络，己公司仅对上述新闻报道中的两篇进行了全文转载，没有进行任何删减和修改，同时注明了日期和原文出处，且在转载中保持了中立性，子121公司未捏造散布虚假的新闻报道。2、涉案三篇文章为各大媒体网络对长碳链二元酸产业的评价性新闻，壬141公司的产品广告，也没有涉及对其产品质量、制作成分等内容的宣传，不属于法律规定的虚假宣传的范围。3、癸142公司员工的陈述，但并不能证明该情况属实。4、对于“产业化”等的概念，不同的人有不同理解，现并无证据证明文章内容与事实不符。5、文章内容不足以造成相关公众误解。长链二元酸的销售对象为下游企业，并非普通消费者。产业链的客户关系相对稳定，下游企业对生产企业情况比较清楚，具有较高的辨别能力，相关文章的内容不会引起下游企业的误解。而事实上也没有证据证明相关文章子143公司的损失。辰公司、凯某研发中心、酉公司、丑公司辩称：1、己公司将自己不当行为的责任推卸给媒体没有依据。丑144公司员工的言论，寅145公司的行为，卯146公司直接向媒体提供了相关说法和言论。己公司辰147公司网站上长期转载和散布相关文章的内容，说明其对文章内容是认可的，更说明巳148公司。2、己公司的行为足以引人误解。长链二元酸市场需求量只有2万多吨，相关需求企业又分布很广，己公司夸大其生产销售额，午149公司已经占领了全部的长链二元酸市场。而实际上大约95%未150公司，己公司申151公司的市场信誉造成损害。二审中，亥公司向本院提供下列证据：1、（2011）沪东证经字第8713号公证书；2、意见陈述书；3、中国科学院简报。酉152公司在一审判决后仍进行虚假宣传，且官方媒体上宣传内容与其自己陈述相吻合。己公司认为上述证据不能证明其虚假宣传。卯公司则认为该证据与其无关。本院认为，亥公司戌153公司的虚假宣传行为成立，故本院不予采纳。己公司、卯公司在二审中未提供新的证据。经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点：一、原审判决是否遗漏事实；二、己公司是否构成虚假宣传；三、己公司是否构成商业诋毁；四、卯公司、陈某是否构成共同侵权；五、原审判决的赔偿金额是否恰当。关于争议焦点一，亥公司亥154公司宣称其为全球最大的长链二元酸企业，技术已经领先世界，戊115公司订货达数万吨。本院认为，亥公司甲155公司构成侵权的事实涉及20余篇文章。因文章内容存在重叠性，故原审判决并未一一罗列文章名称及内容，乙156公司的主张，丙157公司对其企业地位、生产规模和销售利税情况、技术水平和质量等三方面的表述。本院注意到，亥公司主张遗漏的相关内容，已在原审判决查明事实部分“二、原告指控侵权言论的相关情况”中进行了表述，故本院对该项上诉理由不予采信。关于争议焦点二，本院认为，虚假宣传诉讼并不属于我国民诉法规定的举证责任倒置的情形，因此，根据谁主张谁举证的原则，亥公司甲89公司构成虚假宣传的，应当提供相应证据。1、己公司关于其企业地位的表述。酉公司在2003年实现长链二元酸产业化，丁158公司实现产业化的2009年，因此，己公司关于其“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”的言论与事实不符，易引人误解，构成虚假宣传。己公司戊159公司网站，应视为对相关内容予以认可并借此进行宣传，应承担该行为造成的法律后果。原审判决对“领跑者”的理解并无不当，本院予以认同。在长链二元酸领域内，年产能万吨以上的企业只有双方当事人，可见，己公司的生产规模和技术水平在该产业内确实居于领先地位，其自称产业领跑者既非虚构事实，也不会引人误解，因此不构成虚假宣传。关于“抢占未来制高点”、“组建分支机构”等的表述，己160公司对企业前景的展望和努力的决心，亦不构成虚假宣传。2、己公司关于其生产规模、利税、销售等方面的表述。亥公司甲89公司关于其生产规模、利税、销售等方面的陈述构成虚假宣传的，应当提供相应证据，可通过向工商、税务、海关等部门调取相应证据予以印证。在其未提供相应证据，庚161公司已经建成第一期生产线，且产能达到万吨以上的基础上，辛140公司对其产能、规模、销售、利税等数据无明显矛盾，不构成虚假宣传并无不妥。3、己公司关于其技术水平和质量的表述。己公司宣称其技术是“第三代的”、“最新的”、“产量最高的”，是直接引用了长链二元酸相关专利研发者陈某的陈述。在该表述中，在“第三代”、“最新的”、“产量最高的”技术之前加设了“我们”这样的限定，因此，是否最新、是否产量最高均是针对“我们”自身的技术而言的，与他人的技术没有关系，不会引人误解，不构成虚假宣传。戌43公司将其享有的专利号为95117436.3的dc12（十二碳二元酸）专利，辛162公司使用，因此，己公司在相关表述中使用“独家受让”、“独占授权”、“独有”等并不违背事实，在相关文章中关于长链二元酸技术的表述没有明确到十二碳，确实存在不当之处，应予修正，但尚不足以使人产生误解，故不构成虚假宣传。关于争议焦点三。1、己公司使用“并无实际工业价值”言辞表述的原文是“卯36公司的发明专利仅凭借其在精制过程中使用了并无实际工业价值的蒸馏方法……”。从该表述看，“无实际工业价值”是对蒸馏方法的评价观点，壬163公司专利技术的评价。而且这样的观点表述并不足以使人产生憎恶、羞辱、藐视、耻辱等感觉，癸164公司产生不好的评价。因此，子165公司的商业诋毁。2、己公司曾被起诉侵犯专利权是事实，午61公司在相关文章中对相关诉讼的表述并不属于捏造虚伪事实。己公司将该专利侵权诉讼认为是恶意诋毁和攻击，表达了其对专利侵权指控的辩驳之意。虽然用语过激，有欠妥当，但并未有明确的指向性，仅将行为主体表示为“某外资企业”，丑166公司相关联，因此，亦不构成商业诋毁。3、关于“规模不大，没有气魄”这一说法的原文表述是“从20世纪末起，中国科学院以成果转化的方式开始与企业合作，试图将这一重要成果产业化、规模化、市场化。然而由于投资大等原因，虽成功转化，但规模不大，难以形成规模效应。可以说，产业化和规模化路途漫漫，中科院也在寻找有气魄的企业家进一步合作。”该表述是对中科院技术成果转化过程的描述，规模从小到大，并逐渐产业化、市场化是技术成果转化的正常过程，该表述没有任何贬损之意，寅167公司，因此，不构成商业诋毁。涉及长链二元酸技术的专利包括dc12-17等多项，其专利权人均为戌43公司，目前仍有效的为dc12、dc13、dc15三项专利。辰公司仅享有dc13专利的非独家实施权，且凯某研发中心申请的专利“一种正长链二元酸的生产方法”已被国家知识产权局宣告无效。因此，己公司午83公司手中而掌握在中科院手中的表述，符合客观事实。己公司的上述陈述刊载于《己公司声明》一文中，该文主要是针对千龙网记者阿良、刘洪昌的题为《瀚某生物：中国生物化工行业的又一大忽悠》一文中的不实报道予以澄清，卯168公司商誉的意思，不构成商业诋毁。4、己公司对其自身生产规模、技术、销售等的表述，并不构成虚假宣传，且并未涉及与竞争者的比对，没有贬低竞争者的主观故意，辰169公司的商业诋毁。关于争议焦点四，亥公司巳170公司在其网站上刊登了侵权文章，但对此并未提供有效证据，应当承担相应的法律后果。午171公司侵权的事实未予认定，未172公司丙113公司的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。亥公司指控陈某侵权的事实，申173公司在相关文章中直接引用了陈某的话表示其技术是“第三代”、“最新的”、“产量最高的”构成虚假宣传。对此，本院在上文中已作评述，该表述并不构成虚假宣传或商业诋毁。因此，酉174公司对陈某的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点五，本院认为，己公司实施虚假宣传行为应当承担的赔偿责任，戌175公司亥176公司因该行为所获的利润为标准进行计算，亥公司对此负有举证责任。甲177公司并未就其损失提供证据，且在原审庭审中表示其产量未受明显影响，故其主张100万元的损失缺乏依据。酉130公司陈述的生产规模、销售、利税等情况并非都来源于侵权行为，亥公司亦未对两者的关联性进行举证，故也不能以此作为计算赔偿数额的依据。在被害人损失与侵权人获利均不能确定的情况下，乙178公司侵权行为的性质、范围、损害后果等酌定赔偿额并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百五十三条 第一款第（一）项、第一百五十八条 的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，辛公司、丙公司、丁某、戊公司共同负担人民币13,500元，丙179公司负担人民币300元。本判决为终审判决。审判长郑某代理审判员徐某代理审判员汤某 二○一二年一月十二日　　　　　　　　　 书　记　员 沈晓玲 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法 第9条1款 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第17条1款 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第8条1款3项 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第130条 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第158条