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中睿宏智汽车技术（深圳）甲公司、闵冲劳动合同纠纷二审民事判决书
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2020)粤03民终5301号
上诉人（原审原告）：中睿宏智汽车技术（深圳）甲公司。住所地：广东省深圳市南山区某地某某南山数字文化产业基地东塔2106，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。
法定代表人：周某2。
委托诉讼代理人：周某，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：闵冲。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理，现已审理终结。
乙公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判;诉讼费用由被上诉人承担。
乙公司所述事实与理由：1、一审判决对泄密事实认定错误，认定理由相互矛盾，故意偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人签订有《保密协议》，明确约定了保密范围、违约责任和赔偿损失等内容。被上诉人向某送已加密保护的软件代码违反了《保密协议》。一审一方面认定"被告未经原告同意通过微信群向某送含有部分代码截图的行为确实不当"，但同时又认为“原告要求被告支付保密协议违约金的诉求,缺乏事实和法律依据,本院不予支持"，自相矛盾，也不公正。被上诉人闵冲多次、多渠道泄密软件源代码，一审对严重泄密证据与事实视而不见。被上诉人并不只是通过QQ、微信途径泄密软件源代码，还通过网页外发（石墨笔记），并已被广为传播。把公司不是按常规编程方法而编辑的核心技术发布到网络上,丙公司的软件核心技术,性质十分恶劣。2、一审判决对被上诉人拒不交接工作认定事实不清。《员工手册》对劳动者办理离职手续的程序和制度作出了规定，而被上诉人拒不配合工作交接，违反了规章制度。3、对上诉人的经济损失不予认定，适用法律不当。由于被上诉人的泄密、拒不移交和未提前3天提出辞职，严重影响对客户的项目交付，上诉人不得不对泄密内容采取紧急补救措施。为不影响正常经营活动，减少被上诉人拒不移交和"闪辞"带来的损失，上诉人不得不对被上诉人拒不移交的工作内容采取外包方式来补救。因此，被上诉人的泄密、拒不移交和未提前3天提出辞职，与外包之间存在因果关系，系被上诉人严某约所致，被上诉人应对造成的损失承担相应的法律责任。
一审认定的事实：闵冲于丁公司，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2019年3月25日至2022年3月25日，工作岗位为软件工程师。闵冲于2019年6月4日离职。
一审法院认为,闵冲未经同意通过微信群向某送含有部分代码截图的行为确实不当，乙公司主张闵冲的该行为泄露了技术秘密，且该技术秘密涉及4项专利，但并未提戊公司技术秘密及相应专利之间的关联性，应承担举证不能的法律后果，该公司要求闵冲支付保密协议违约金的诉求，一审法院不予支持。乙公司己公司技术秘密造成损失3.5万元，但是未提交充分证据予以证明，一审法院不予支持。乙公司主张因闵冲拒不交接工作造成其损失1.5万元，但根据其提交的证据，无法直接证明闵冲拒绝办理工作交接，庚公司与他人签订软件设计服务外包合同系因闵冲拒不交接工作而导致，辛公司主张的闵冲赔偿经济损失，一审法院不予支持
一审法院判决驳回乙公司的全部诉讼请求。
二审期间,双方当事人均未提交新的证据，本院对一审壬公司的时间、签订劳动合同的情况、工作岗位、离职时间等事实予以确认。
依据双方在一审期间的举证、质证及庭审陈述，本院另认定以下事实：
乙公司（甲方）与闵冲（乙方）于2019年3月25日签订了《劳动合同》，癸公司秘密。
同一天，双方另签订了《保密协议》，该协议约定：第一条，保密内容。4、甲方的技术秘密,包括产品设计思路、软件和硬件设计、产品图纸、生产模具、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、技术数据与决窍、专利技术、科研成果（包括阶段性成果），以及客户提供的技术资料和样品等。第三条,乙方的保密义务。1、（3）未经甲方同意不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息的机密性。第六条，违约责任。1、乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金,违约金总额为乙方违约前三个月的总工资。如因乙方前款违约给甲方造成的,乙方在依约支付违约金的同时,还应当赔偿甲方因此所遭受的损失。
本院认为,乙公司与闵冲签订了含有保密条款的劳动合同和保密协议，子公司技术秘密、不得泄密。但其在工作期间，丑公司软件部分代码的截图，寅公司的技术秘密。无卯公司造成了实际损害，违反保密义务的行为人应当为此承担责任并付出代价。但由于保密协议关于违约条款的约定,客观上用人单位处于优势地位，劳动者较难存在协商空间。若依该条款确定违约金数额，则与其泄密行为性质的严重程度不相适应，故本院对违约金的数额应酌情予以判定。
辰公司主张因闵冲泄露技术秘密造成损失3.5万元、拒不交接工作造成损失1.5万元的赔偿问题。依据民事诉讼法律规定,当事人对自己主张的事实,应承担举证责任，且提供的证据需能证明待证事实具有高度可能性，否则将承担不利的法律后果。乙公司就上述主张向一审提交了委托案外人开发软件的合同、微信聊天记录等，但前述两项实际损失是否真实存在以及损失系因闵冲泄露技术秘密、未正常交接而造成,证据不充分，没有达到高度可能性标准。一审法院对该公司上述两项请求不予支持,符合证据规则。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律存在部分瑕疵,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初25205号民事判决；
二、闵冲于本判决生效之日起十日内向中睿宏智汽车技术（深圳）甲公司给付违约金人民币5738.94元；
三、驳回中睿宏智汽车技术（深圳）甲公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元均由中睿宏智汽车技术（深圳）甲公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 最 久
审判员 张 士 光
审判员 罗 巧
二〇二〇年五月六日
书记员 刘某(兼)
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
本案法律依据
中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第23条
中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第25条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款