秦某甲公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书

秦某甲公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 (2017)鲁民终1080号 上诉人(原审原告):秦某。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):甲公司。住所地：山东省莘县某地。 法定代表人：吴某，董某。 委托诉讼代理人：邹某，某律师事务所律师。 上诉人乙公司（以下简称乙公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦某及其委托诉讼代理人陈某，丙公司的委托诉讼代理人邹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦某上诉请求：撤销山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初89号民事判决,改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院在（2017）鲁01证保1号民事裁定中认可涉案公证书系秦某提供的初步证据，在判决中也把公证书作为认定事实的依据，但最终却以缺乏事实和法律依据驳回了秦某的诉讼请求。公证书所公证的事实系党政媒体报道，具有权威性和公信力。上述证据证明了“大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目”的存在。乙公司丁公司，戊公司的“马甲”，其中任何一家申请相关项目，己公司承继，科技项目从立项到验收，时间跨度往往比较长。这些需要法庭进行核实。秦某的专利保护期是2013年3月1日以后，包括但不限于2014年，庚公司或其吸收合并的企业在专利申请日之前申请涉案项目，但只要项目验收在专利申请日之后，同样侵犯专利权。辛公司在“114网站”发布供应大豆乳清蛋白广告的证据也没有采纳。一审法院虽然先后到山东省科技厅、壬公司癸公司(以下简称壬31公司）的大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，但没有调查到相关项目信息，且没有依秦某申请去山东省莘县科技局、聊城市科技局进行调查。一审法院在诉前证据保全中未能进入乙公司车间进行保全，而在诉讼中调查取证的结果与公证书事实大相径庭，致使本案事实没有查清。二、一审法院适用法律不当。涉案专利属于新产品制造方法的发明专利，应适用《中华人民共和国专利法》第六十一条规定。秦某已经提交了初步证据，子公司提供其产品制造方法不同于涉案专利方法的证明。 乙公司辩称，一审法院认定事实清楚。秦某2013年3月1日提出发明专利申请，2015年8月12日获得授权并公告。但是在秦某专利权生效后，乙公司并没有生产过大豆乳清蛋白产品，当然不会侵害秦某的专利权。一审中，秦某仅仅依据相关网站2015年的新闻内容就要求法院认定存在侵权事实，过于牵强。且新闻报道中提及的新嘉华或壬31公司早于2010年已经注销。丑公司没有任何关联性。一审法院适用法律并无不当。秦某没有证据证明侵害其专利权的事实存在，寅公司提供所谓“生产方法”不同于涉案专利的证明，是本末倒置。 秦某向一审法院提出诉讼请求：1.卯公司侵犯了秦某“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”专利（专利号：ＺＬ20131006××××.3）的第1、2、3、4、5、6、7、8、10项权利要求；2.卯公司向秦某支付专利侵权赔偿金及合理维权费用共计105万元；3、辰公司承担。 一审法院认定事实： 1.2013年3月1日，秦某向国家知识产权局提出发明专利申请，发明专利名称为“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”。2015年8月12日，该申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20131006××××.3，专利权人为秦某。 该专利有11项权利要求，秦某在本案中主张权利要求第1、2、3、4、5、6、7、8、10项为其权利依据，其内容为：1.一种从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，包括以下步骤：步骤一，膜前预处理：将大豆乳清水调节ph值至6.0-8.0，使得大豆乳清水中的多价金属离子和细菌等形成繁凝物，再采用分离机去除不溶性悬浮物，获得澄清的大豆乳清水；步骤二，超滤膜浓缩或纳滤膜浓缩：将所述澄清的大豆乳清水采用超滤膜或纳滤膜进行浓缩，获得膜浓缩液；步骤三，膜后处理：将所述膜浓缩液加热至100-148℃进行杀菌，然后喷雾干燥，获得大豆乳清蛋白粉。2.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述膜浓缩液加热至120-148℃进行杀菌。3.根据权利要求2所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，在步骤一中，所述大豆乳清水调节ph值之前对所述大豆乳清水进行去除泡沫处理，或在所述调节ph值和所述采用分离机去除不溶性悬浮物之间对大豆乳清水进行去除泡沫处理。4.根据权利要求3所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述去除泡沫采用溢流方法、真空方式或者添加消泡剂的方式；所述分离机为卧螺分离机、蝶式分离机或者管式分离机。5.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述澄清的大豆乳清水进行所述超滤膜浓缩或纳滤膜浓缩之前，先冷却调温至20-55℃。6.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，在步骤二中，所述澄清的大豆乳清水的体积浓缩倍数为2-20倍。7.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述超滤膜的截留分子量为1000-20000，膜材质为聚砜、聚酰胺复合膜或聚偏氟乙烯，其形式为卷式膜、中空纤维膜、管式膜或板式膜；所述纳滤膜的截留分子量为300-1000，膜材质为聚丙烯腈、聚酰胺复合膜或纤维素膜，其形式为卷式膜、中空纤维膜、管式膜或板式膜。8.根据权利要7所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述超滤膜的膜材质为聚醚砜。10.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大事乳清蛋白的方法，其特征在于，在所述步骤三中，在加热杀菌之前进行常规减压浓缩，在加热杀菌和喷雾干燥之间进行闪蒸。 2.秦某先后于2015年11月12日、2016年7月6日，向上海市东方公证处申请保全证据，公证处分别作出（2015）沪东证字第49710号、（2016）沪东证字第33963号公证书。第49710号公证书，公证了莘县人民政府网站于2015年4月13日发布的工作动态，内容有新嘉华与高校开展产学研合作，其研究成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。第33963号公证书，公证了聊城日报网站于2015年12月16日发布的本报要闻，内容有嘉华集团创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。秦某还对聊城市人民政府网站的相关网页截屏，在2015年12月18日发布的县（市区）动态-莘县栏目中，记载壬31公司创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。 3.2007年12月，巳公司（以下简称巳公司）签订膜法提取大豆乳清蛋白与大豆低聚糖等产品合作合同，午公司的授权代表在合同上签字。合同约定，双方合作利用壬31公司现有的一条5000吨/年大豆分离蛋白生产线的全部大豆乳清水膜法提取大豆乳清蛋白等系列产品项目。2012年2月24日，双方又签订协议书约定，经合作四年多以来，因市场变化和部分工艺的问题，很难达到合作目的，协商予以终止合作合同。未公司46万元。2012年3月5日，乙公司通过申公司。 4.2016年4月，某律师事务所酉公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法律意见书。该意见书载明，2010年4月28日，乙公司戌公司吸收合并壬31公司，亥公司存续，壬31公司解散，甲23公司的股东。2010年8月，乙公司合并壬31公司，第一次增资。乙24公司享受的财政补贴及其他补贴明细中，没有大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目。乙公司也提供了壬31公司于2010年8月注销并与其合并的工商登记信息材料。乙公司提供的食品生产许可品种明细表、财政补贴及其他补贴明细中，均未涉及大豆蛋白废水提取乳清蛋白产品及项目。 5.2016年4月，秦某及其代理人陈某向莘县人民政府、莘县科技局申请公开新嘉华大豆蛋白乳清蛋白项目的备案、生产工艺、审批手续、扶持资金流向等资料的信息。莘县科技局于2016年4月11日出具政府信息不予公开告知书，理由为申请获取的信息属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的政府信息。 6.秦某在起诉前向一审法院申请诉前保全证据，一审法院作出（2017）鲁01证保1号民事裁定书。一审法院于2017年1月10日到乙公司采取保全措施时，乙公司丙25公司的生产设备涉及商业秘密，不宜通过录像、照相等方式进行证据保全，丁26公司不生产大豆乳清蛋白。一审法院于2017年4月6日、4月20日先后到山东省科学技术厅、财政厅，戊27公司（或壬31公司）的大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，均被告知，经查询未发现所调查项目的信息。 一审法院认为，涉案“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”发明专利目前的法律状态合法有效，秦某作为专利权人，有权提起专利侵权诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”己28公司侵犯其专利权，庚29公司存在侵权行为。秦某提供了相关网站2015年的新闻内容，宣称新嘉华或壬31公司创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。辛30公司存在侵权行为的证明标准。主要在以下方面存疑：一是2010壬31公司吸收，2015年新闻中所称的新嘉华或癸32公司；二是新闻中所称的大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目是否真实存在；三是即使大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目存在，其是否使用了涉案的专利技术方法。 一审法院在证据保全中并没有取得乙公司生产大豆乳清蛋白产品及方法的相关证据，乙公司也不承认生产该产品。在案件审理中，一审法院向相关单位调查大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，并未调查到该项目的存在。公示的法律意见书没有记载大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目，乙公司的食品生产许可品种明细表中也未涉及该项目的产品，而且秦子33公司生产大豆乳清蛋白产品的任何证据。 综上，丑34公司存在侵权行为，故秦某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回秦某的诉讼请求。案件受理费14250元，由秦某负担。 二审中，秦某申请本院依职权调取相关证据。本院依据秦某申请，先后赴山东省财政厅、莘县科学技术局并委托聊城市中级人民法院赴聊城市科学技术局就乙公司等申请大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的相关情况进行了调查。对调取到的证据，本院组织各方当事人进行了质证。具体如下: 1、2008年科技型中小企业技术创新基金项目申请资料一宗，项目名称为大豆蛋白废水提取乳清蛋白，企业名称为壬31公司。主要内容为企业申报资料、科技型中小企业技术创新基金项目推荐意见表、科技型中小企业技术创新基金项目综合评价表。2、2013年5月编制的科技型中小企业技术创新基金项目验收材料两册，项目名称为大豆分离蛋白废水综合利用技术，寅35公司。第一册主要内容为项目总结、创新基金拨款证明、相关财务报表、技术检测报告、基金项目立项证书、项目产品使用证明等。第二册主要内容为项目验收申请表、项目专项审计报告、项目验收评价表、项目验收现场照片等。上述证据1、2均调取于莘县科学技术局。3、卯36公司调查笔录各一份。4、聊城市科学技术局、聊城市财政局《关于申报2009年度省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目的呈请报告》（聊市科发[2009]34号）及山东省财政厅、山东省科学技术厅《关于下达2009年山东省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目预算指标的通知》（鲁财企指[2009]56号文件），主要内容为山东省科技厅、财政厅根据聊城市科技局、财政局申报，同意下达部分项目2009年度专项扶持资金项目预算指标，其中壬31公司大豆分离蛋白废水综合利用技术项目计划支持总额为35万元，本次拨款额为25万元。该证据调取于聊城市科学技术局。 秦某对上述证据的真实性均没有异议。对于证据1，认为该项目是延续性行为，立项材料中提到了大豆乳清蛋白的项目产品风险小，利润高，辰37公司后续加大资金投入合理合法。对于证据2，认为该证据的编制时间已经在秦某申请涉案专利后，且项目验收日期为2013年6月2日，足以证明涉案项目在其专利保护期内仍然存在并有收益，证明大豆乳清蛋白有广阔市场前景和巨大利润。对于证据3，证明莘县科技局在项目申请验收后拨付了10万元。对于证据4，认为该证据证明大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目与大豆分离蛋白废水综合利用项目不是同一个项目，乙公司存在隐瞒行为。 乙公司对上述证据真实性均没有异议。对于证据1，巳38公司在2008年申请过技术创新基金，但和本案侵犯专利权诉讼无关。对于证据2，午39公司申请验收时间为2012年4月4日，项目执行期间为2009年5月6日-2011年7月6日，秦某的专利权授予公告之日为2015年8月12日，因此虽然编制材料未40公司在2013年以后存在生产大豆乳清蛋白的项目。对于证据3、4没有意见。 对于本院依职权调取的上述证据的真实性各方当事人均无异议，本院予以确认。对于上述证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定。 秦某提交2017年8月8日网络打印件一份，内容为食品商务网上关于壬31公司情况介绍，辰37公司仍然存在宣传、生产和销售大豆乳清蛋白的事实。乙公司对该证据真实性有异议，认为无法证明发布日期，且壬31公司已于2010年注销。 乙公司提交如下证据：1、乙公司企业法人营业执照复印件两份和GB/T20371-2006—份，申41公司经营范围中有大豆乳清蛋白项目，但在2013年执照变更后的经营范围中已经没有该项目。2、莘政字（2012)16号文复印件一份、收购补偿协议书复印件一份、银行收款凭证回单复印件两份、国有建设用地使用权出让合同原件一份及相关厂房车间设备拆除照片，辰37公司巳公司合作期间的厂区在2012年3月7日被政府收回，补偿款2012年6月21日全部到账，2012年4月26日办理了国有土地使用权出让，该厂区拆除进行商业房地产开发的事实，辰37公司已经没有可能在2013年后利用原有设备生产大豆乳清蛋白。3、建设施工合同三份原件，合同签订日期均是2013年6月2日，辰37公司巳公司合作期间的厂区车间在2013年6月2日早已拆除完毕，大豆乳清蛋白相关生产设备和厂房在秦某申请专利时已不存在。4、某事务所出具的审计报告四份原件和相应财务报表原件，酉42公司生产的产品中已没有大豆乳清蛋白产品。 秦某质证意见为：对于证据1，因为是复印件，真实性有异议，对于关联性不认可，而且除了特殊行业需要行政审批外，实际经营范围和营业执照上的经营范围不一致很正常，本案不是特殊行业。对于证据2，相关复印件及照片真实性有异议，对于国有建设用地使用权出让合同原件真实性无异议，但没有关联性。实际上南厂区已经拆迁了，相关设备搬到北厂区继续生产，具体什么时候拆迁不清楚。对于证据3，真实性无异议，但没有关联性。对于证据4，真实性无异议但关联性有异议，戌43公司审计来源及相关科目、亥44公司可以自行编制。2011年5月17日，乙公司合同解除后有可能不用乳清蛋白名称继续生产。 对于秦某、乙公司提交的上述证据，真实性各方无异议的，本院予以确认，对于相关证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定。乙公司提交的证据2、3，因与本案关联性不足，本院不予采信。 根据各方当事人质证意见，本院认定如下事实： 2008年，壬31公司就大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目，申请科技型中小企业技术创新基金。该项目的起始时间为2008年10月10日，计划完成时间为2010年10月10日。 2009年9月7日，山东省财政厅、科学技术厅下发了《关于下达2009年山东省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目预算指标的通知》（鲁财企指[2009]56号文件），根据该通知附表，壬31公司大豆分离蛋白废水综合利用技术项目扶持资金计划支持总额为35万元，本次拨款额为25万元，该25万元资金已拨付到位。2012年4月4日，乙公司就大豆分离蛋白废水综合利用技术申请创新基金项目验收申请。根据该验收申请表记载，项目执行期自2009年5月6日至2011年7月6日。项目关键技术在于膜法浓缩分离大豆乳清蛋白和低聚糖。该项目（产品）验收时达到的累计经济指标为,销售收入1526.79万元，净利润为242.33万元。2013年5月，乙公司就大豆分离蛋白废水综合利用技术项目提交了项目总结报告。2013年6月2日，该项目进行了验收，相关验收专家签字。 乙公司认可涉案大豆蛋白废水提甲45公司乙46公司提供的技术，与涉案专利一致，丙47公司技术代表。秦某则认为涉案专利权保护范围更大，合作期间技术是专利权保护方案中较小的优化方案，落入专利权保护范围。 某事务所的相关审计报表及乙公司相应财务报表显示，丁48公司就没有大豆乳清蛋白的库存商品。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,根据双方当事人的诉辩及查明的事实，戊49公司是否侵害了秦某的涉案专利权。 本案中，秦某为涉案“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”发明专利的专利权人。因此，己50公司是否侵害了秦某的涉案专利权，庚51公司是否存在被诉侵权行为的事实，即是否存在未经专利权人许可使用涉案专利技术制造、销售或许诺销售涉案产品大豆乳清蛋白的事实。经查，2007年12月，辛52公司签订了膜法提取大豆乳清蛋白与大豆低聚糖等产品合作合同，午公司的授权代表在合同上签字。2012年2月24日，双方签订协议书约定终止合作合同。在此期间，壬53公司提供的膜法提取大豆乳清蛋白技术进行了生产销售。上述事实可以证明，辛52公司合作期间，双方利用了涉案技术进行了提取大豆乳清蛋白的生产销售，乙公司申请了相关扶持资金。但该期间壬31公司利用涉案技术进行生产系履行双方合作合同行为，且合作期间秦某并未获得专利授权，癸54公司使用涉案技术并不构成侵权。鉴于秦某涉案专利的申请时间为2013年3月1日，因此，辛52公司合作终子55公司是否使用涉案技术及承担何种民事责任问题属于双方合作合同终止后的合同附随义务履行问题，不属于本案侵权之诉的审查范围。 对于涉案专利申请日之后的被诉侵权行为的认定,应当根据专利法的相关规定。《中华人民共和国专利法》第三十九条规定，发明专利权自公告之日起生效。本案中，秦某涉案专利授权公告日为2015年8月12日，丑56公司在此日期之后存在使用涉案专利技术制造、销售或者许诺销售涉案产品的行为则构成侵权。寅57公司侵权的主要证据为经过公证的2015年4月及12月莘县政府网站、聊城日报网站相关报道及二审期间提交的壬31公司产品介绍网络打印件。对于2015年4月及12月的相关报道，其内容主要是壬31公司创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目，卯58公司在涉案专利授权公告后是否使用了涉案专利技术。根据查明的事实，壬31公司大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目省级创新基金的申请时间为2008年，而大豆分离蛋白废水综合利用技术项目创新扶持资金的申请时间为2009年并于2013年6月2日进行了项目验收。上述时间均早于涉案专利授权公告时间，辰59公司在涉案专利授权公告后存在侵权行为。至于秦某提交的网络打印件，因系复印件证据的真实性无法确认，且关于壬31公司的情况介绍是否系该企业发布、何时发布亦无法确认，辰59公司存在许诺销售涉案产品的事实。巳60公司午61公司提供的财务报表、工商登记材料等证据中，未62公司在2015年8月12日后生产涉案产品的记载或线索。因此，申63公司存在侵权事实的举证义务且经本院酉64公司存在侵权行为的情形下，戌65公司侵害其发明专利权要求赔偿损失的主张，本院不予支持。 关于秦某申请追加山东省莘县人民政府、山东省莘县科学技术局为本案第三人的问题，因秦某在本案一审期间未提出该主张，亦未有证据证明山东省莘县人民政府、山东省莘县科学技术局与本案处理结果具有法律上的利害关系，且在本院已经依职权调取了相关部门与本案有关的证据的情形下，秦某的上述申请本院不予准许。 综上所述，秦某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由秦某负担。 本判决为终审判决。 审判长　　于某 审判员　　柳某 审判员　　张某 二〇一八年三月二十八日 书记员　　邢某 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第39条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第61条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第90条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款