田某、汪某等与陈懿、魏伟等开设赌场罪二审刑事裁定书

田某、汪某等与陈某4、魏某等开设赌场罪二审刑事裁定书 新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑事裁定书 (2020)新02刑终13号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田某。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日经新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人谢文伟，某律师事务所律师。 辩护人冯爱国，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪某。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日经新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人胡楷，某律师事务所律师。 辩护人王帅，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）倪某6。2018年11月13日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日经新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人范东游，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何某。2018年11月13日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日经克拉玛依市人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人李前飞，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔某。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日经新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人屈红亮，某律师事务所律师。 辩护人刘泉，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某。2019年1月7日因涉嫌开设赌场罪由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局取保候审，同年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续作出取保候审决定。2019年12月6日被逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人张鹏，某律师事务所律师。 辩护人简鹏，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭某。2019年1月21日因涉嫌开设赌场罪，由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局白碱滩区分局取保候审，同年5月30日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续作出取保候审决定。2019年12月6日被逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人王文君，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某。2019年1月18日因涉嫌开设赌场罪由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局白碱滩区分局取保候审，同年5月30日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续作出取保候审决定。2019年12月6日被逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王霞，某律师事务所律师。 原审被告人陈某4。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月11日由该局取保候审，2019年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人魏某。2019年1月7日因涉嫌开设赌场罪由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局取保候审，同年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人雷某。2018年11月13日因涉嫌开设赌场罪，由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局取保候审，2019年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人桑盛宝。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月11日由该局取保候审，2019年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人黎某3。2018年11月12日因涉嫌开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月11日由该局取保候审，2019年2月20日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人周容容。2019年1月20日因涉嫌开设赌场罪由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局白碱滩区分局取保候审，同年5月30日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 原审被告人何某2。2019年1月21日因涉嫌开设赌场罪由新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局白碱滩区分局取保候审，同年5月30日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院重新作出取保候审决定，同年8月23日由新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法继续取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人田某、汪某、倪某6、崔某、何某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、周容容、谭某、何某2、陈某犯开设赌场罪一案，于2019年12月6日作出（2019）新0203刑初170号刑事判决。被告人田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某以及原审被告人陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、周容容、何某2，听取了辩护人的辩护意见和检察院的法律监督意见，认为本案事实基本清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，甲公司成立于2014年1月14日，乙公司，法定代表人为被告人田某。丙公司注册资本变更为100万元，股东变更为被告人田某、汪某，法定代表人为被告人田某。丁公司戊公司，法定代表人为被告人田某。 2016年11月至2018年11月间，被告人田某、汪某为牟取房卡销售利益合谋开发采用房间、俱乐部等模式，具有积分统计、录像、定位等功能的“大新疆麻将"网络棋牌游戏APP，提供给会员消耗房卡开房后实现赌客在房间内的精准匹配，赌客依据每局麻将结束后的积分数额在微信内进行赌资结算。被告人田某、汪某投己公司开发该网络棋牌游戏APP供他人组织赌博，非法所得120万余元；被告人刘某、崔某、魏某、陈某4、庚公司的工作人员，辛某开发的“大新疆麻将"网络棋牌游戏APP供他人组织赌博而提供策划、开发、维护、测试等技术支持服务，分别收取服务费8.5万余元、7.8万余元、4.9万余元、4.4万余元、2.3万余元；被告人倪某6、何某壬公司的工作人员，明知“大新疆麻将"网络棋牌游戏APP供他人组织赌博仍然实施推广运营、发展会员，分别收取服务费24万余元、12.8万余元；被告人雷某、癸公司的工作人员，辛某开发的“大新疆麻将"网络棋牌游戏APP供他人组织赌博而提供客服服务，收取服务费分别为3.1万余元、2.8万余元。 2017年10月至2018年5月间，被告人周容容在该平台内组织赌博，通过“微笑"微信群抽头渔利共计4.7万余元。2018年7月至2018年11月间，被告人谭某伙同周容容、何某2、陈某在平台内组织赌博，通过“娱乐就好"微信群抽头渔利共计7.7万余元。 案发后，被告人黎某3退赃4.5万元、被告人魏某退赃10万元、被告人桑盛宝退赃3.4万元、被告人陈某4退赃6万元、被告人刘某退赃85041.23元、被告人陈某退赃1.15万元、被告人何某2退赃1.15万元、被告人周容容退赃0.6万元，公安机关从被告人田某处扣押500万元。 上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据予以证实： （一）被告人田某、汪某、倪某6、崔某、何某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3等十一人构成开设赌场罪的证据： 1.从被告人处依法扣押的手机、电脑主机、硬盘、U盘及电子勘验检查笔录，与田某手机内大新疆麻将测试群聊天内容、在田某的文件传输中2018年2月9日大新疆零售回访.docx文件、田某与何某的聊天记录、大新疆麻将dxjmj001公众服务平台号中发布的相关内容、黎某3与田某的ＱＱ聊天记录、大新疆麻将～工作组群聊天内容、汪某与田某的QQ聊天记录、田某邮箱2018年11月7日收到何某发送新疆平台20某某年10月总充值邮件及双方的回复、田某邮箱2016年6月30日收到的邮件、2017年11月30日魏某发送邮件给田某、汪某、倪某6、何某、雷某新疆代理问卷调查统计及新疆市场调查报告相互印证，可以证实被告人倪某6、田某、汪某、魏某、崔某、雷某、黎某3、何某明知平台是给代理提供服务供其组织赌博，双方各取所需非法牟利，群内交流显示因平台bug多次造成玩家无法结算赌资或代理赔钱，被告人田某要求技术人员进行修复并补偿房卡；玩家对赌资结算方式以及输赢概率、是否同意零售房卡等向平台发表意见以及被告人田某5过销售额考核来积极追求推广人员多发展组织赌博的代理等客观事实； 2.被告人供述和辩解 （1）被告人田某的供述，可以证实被告人田某在研发“大新疆麻将"游戏之初即效仿被用于赌博的几款游戏，运行中接收到的赌博投诉、截图可以印证其主观上明知“大新疆麻将"被他人用于赌博犯罪，为获取非法利益未采取有效的禁止措施，继续向代理们提供技术服务。 （2）被告人汪某的供述，可以证实在“大新疆麻将"游戏APP研发之初，经被告人田某的告知，被告人汪某明知该游戏APP供他人组织赌博犯罪仍参照其他被用于赌博的游戏平台功能，子公司、录像等功能设置和服务来非法牟利等客观事实。 （3）被告人倪某6的供述，可以证实被告人倪某62016年11月至2017年12月期间作为“大新疆麻将"游戏部负责人，负责平台推广、向技术人员提出操作建议，通过游戏策划时的初衷、运行期间客服收到的玩家投诉和反馈涉及金钱结算等方面，其主观明知网站用于他人赌博犯罪，同时也可印证客服人员、被告人田某的主观明知。 （4）被告人何某的供述可以证实，2017年6月至案发，被告人何某任游戏部负责人，管理客服工作以及网站推广，其基于平台接到赌博投诉后的处理以及不正常的获利情况，可印证其主观明知网站在供他人赌博犯罪，同时可以印证被告人田某的主观明知。 （5）被告人崔某的供述，可以证实2016年11月至2018年3月，被告人崔某从事开发、部署“大新疆麻将"程序、游戏规则和麻将玩法的制作，开发任务模块、游戏内的充值功能、封停账号功能、游戏登陆模块，房间创建及扣费系统，丑公司功能、负责处理玩家投诉的如积分结算BUG等问题，对系统更新维护，可以印证其主观上明知游戏供他人赌博犯罪后仍提供技术服务。 （6）被告人刘某的供述，可以证实2016年11月至2018年3月，被告人刘某为“大新疆麻将"提供技术服务，是前端主程序员，于2017年2月加入“大新疆麻将工作组"微信群，从群内交流内容明知平台供代理组织赌博，项目组根据代理的需求积极增设录像、定位等功能为赌博提供服务，可以印证其主观上明知游戏供他人赌博犯罪后仍提供技术服务。 （7）被告人魏某的供述，可以证实2016年11月月至2018年3月，被告人魏某负责“大新疆麻将"的文案、测试，之后未交接完还有部分管理参与，通过旁听会议及群内玩家反映内容等知道平台不断完善功能供代理组织赌博，可以印证其主观上明知游戏供他人赌博犯罪后仍提供技术服务。 （8）被告人黎某3的供述，可以证实2018年7月12日至2018年11月12日，被告人黎某3从事“大新疆麻将"项目团队管理和主策划，依其供述该期间几乎专职该工作，结合微信群聊天内容、供述，可印证其主观上知道平台供他人赌博犯罪仍为之提供技术服务，增加功能和规则玩法等。 （9）被告人陈某4的供述，可以证实2016年11月至案发，被告人陈某4负责前端程序的开发和维护，按照策划的要求编写游戏，结合银行明细，基于对效仿麻将平台和大新疆麻将游戏功能的了解，知道平台在供他人赌博犯罪，可以印证其主观上明知游戏供他人赌博犯罪后仍提供技术服务，同时印证了田某、魏某、崔某的主观明知。 （10）被告人雷某的供述，可以证实2016年11月至案发，被告人雷某基于对投诉的处理（截图等证据的审核）、微信群内的聊天内容等明知游戏供他人赌博未采取有效禁止措施，仍在积极提供平台和服务给他人赌博犯罪，其负责解答客户问题及处理投诉等事宜，也印证了田某、倪某6、何某的主观明知。 （11）被告人桑盛宝的供述，可以证实2017年11月，被告人桑盛宝入职为客服，从事出售房卡、解答问题、处理投诉，2018年2月其通过玩家投诉及管理层要求的处理方式、开设房间、充值、代理人数等数据情况获知平台提供给玩家用于赌博犯罪，封停其中被投诉的玩家仅是幌子，仍提供平台和服务。也印证了田某、雷某的主观明知。 3.证人证言 （1）韩生全2018年11月14日的证言，可以印证对代理游戏帐号的封停仅是幌子，游戏仍为赌客提供平台和技术等服务，同时可印证田某、何某、倪某6、雷某、桑盛宝对此主观知情。 （2）“大新疆麻将"平台内组织赌博的52名“代理"的讯问笔录及陈萍、冯某、何某2、彭某、胡某、蒋某、王某等人的证言、充值记录、侦查机关情况说明及附件。上述证据相互印证，可以证实经侦查机关核实的代理用于组织赌博消耗的房卡数量为92xxx26张，平均房卡约1.3元/张。网安支队、侦查机关分别出具的情况说明及附件显示对服务器远程取证获取的网站数据库进行删选，被告人倪某6直接发展的代理人员购买房卡数为36xxx95张，进而计算出购卡金额为470203.5元（361695张某1.3元/张）。 4.书证 （1）常口信息证实被告人均系完全刑事责任能力人。 （2）无违法犯罪前科说明证实被告人均无违法犯罪前科，系初犯。 （3）到案经过证实本案被告人中除刘某、魏某主动投案外，其余被告人均系被动归案。 （4）甲公司企业法人营业执照、章程、股东会决议、验资报告、寅公司设立登记及变更登记的客观事实。 （5）扣押决定书、扣押清单、发还清单证实扣押、发还物品、赃款及部分被告人退赔的客观事实。 （6）劳动合同书、银行资金流水可以证实倪某6、何某、刘某、魏某、黎某3、陈某4、桑盛宝、雷某等人案发前工资收入情况的客观事实。 5.视听资料、电子数据、视听资料及制作说明，可以证实包括桑盛宝、倪某6、何某、崔某、陈某4的讯问同步视听资料及制作过程。 (二)被告人周容容、谭某、何某2、陈某四人涉嫌开设赌场罪证据 1.谭某、何某2、周容容、陈某四人常住人口信息,证实四名被告人符合开设赌场犯罪主体构成要件的事实； 2.证人何某、顾某、步某、周某、杨某的证言及四名被告人的供述，可以证实四名被告人在“大新疆麻将"游戏平台上开设赌场，组织多人赌博并从中抽头渔利的犯罪事实； 3.四名被告人在“大新疆麻将"的注册账号购买“房卡"数量的数据，可以证实四名被告人购买房卡数量、开设赌场次数及抽头渔利的事实； 4.扣押笔录和扣押清单，可以证实被告人陈某退赃1.15万元、被告人何某2退赃1.15万元、被告人周容容退赃0.6万元的事实； 5.到案经过，可以证实被告人周容容、何某2系公安机关电话传唤到案，可以认定为自首。 上述证据相互印证，可以证实本案的事实。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（三）项、第二条第一款第（一）项、第二款、第三款第（四）项、第五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：一、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；三、被告人倪某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；四、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；五、被告人崔某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；六、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2万元；七、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；八、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；九、被告人陈某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；十、被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；十一、被告人黎某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十二、被告人桑盛宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十三、被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十四、被告人周容容犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十五、被告人何某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十六、被告人田某、汪某共同违法所得人民币120万元（被告人田某已扣押500万元）、被告人倪某3法所得人民币24万元、被告人何某违法所得人民币12.8万元、被告人崔某违法所得人民币7.8万元、被告人刘某违法所得人民币8.5万元（已全部退缴）、被告人陈某4违法所得人民币4.4万元（已退缴6万元）、被告人魏某违法所得人民币4.9万元（已退缴10万元）、被告人黎某3违法所得人民币2.3万元（已退缴4.5万元）、被告人雷某违法所得人民币3.1万元（已全部退缴）、被告人桑盛宝违法所得人民币2.8万元（已退缴3.4万元）、被告人谭某、陈某、周容容、何国荣共同违法所得人民币7.7万元（被告人谭某已退缴0.15万元、被告人陈某已退缴1.9万元、被告人何某2已退缴1.9万元、被告人周容容已退缴3.75万元）、被告人周容容违法所得4.7万元依法予以追缴（被告人周容容已退缴2.85万元）；十七、作案工具黑色苹果手机、汪某白色手机、魅族手机、白色OPPO手机、白色三星手机各一部依法予以没收。 宣判后，被告人田某不服提出上诉称，其认为自己的行为不构成犯罪，理由如下:一、事实问题：1.公司所开发的“大新疆麻将"网络游戏具有合法手续，仅是游戏平台，不是赌博平台；2.其主观上不明知他人利用平台赌博，客观上与代理也未有过开设赌场的犯意联络；3.其对所举报的十几个代理账号进行永久封存，仅将少数代理被封存账号的房卡转移到其新注册的账号内；4.罪责刑不相适应。二、证据问题：1.其在侦查阶段的供述并非本人真实意思表示；2.其他同案犯供述也未能真实反映其意思；3.被投诉账户是否真的赌博，被转卡的新账号有无继续赌博未被证实；4.无充分证据其封号转存房卡的行为是普遍做法，助长他人赌博。综上请求二审法院依法改判其不构成犯罪。 其辩护人提出如下辩护意见，一、关于本案相关言辞证据及非法证据排除问题。1.一审判决摘录了大量被告人供述和辩解及证人证言，该系列言辞证据成为认定田某等人开设赌场罪的核心证据，事实上，虽然相关被告人曾经作出判决书所摘录的有罪供述，但在原审近三天的庭审中，几乎所有被告人均推翻了原来的有罪供述，一致认为大新疆麻将游戏并非专为赌博设立的网站，并没有鼓励、怂恿、放任他人利用大新疆麻将游戏进行赌博。2.上诉人田某在侦查阶段所作供述中，除了2018年12月7日讯问笔录以外，其余均为无罪的辩解。原审判决中摘录的2018年11月19日供述田某本人并没有签字，2018年12月7日讯问笔录中，田某本人虽然做了大量的有罪供述，但该份笔录是在其心情焦虑且办案机关存在诱供的情况下违心签署，并非其本人的真实意思表示。鉴于此，上诉人田某和辩护人曾提起非法证据排除及调看同步录音录像申请，因侦查机关出具情况说明无法调取讯问同步录音录像，故排非申请被驳回。但侦查机关曾经出具书面的情况说明，明确就该次讯问将进行了同步录音录像并保存制作了光盘，并确保完整性。因此侦查机关排非程序中出具的说明明显不符合客观事实，一审法院基于此驳回排非申请没有法律及事实依据。二、关于本案微信群聊天记录、QQ聊天记录等电子证据问题。一审法院认定本案相关电子数据合法性主要依据克拉玛依市公安局网安支队出具的相关电子证物检查工作记录，该工作记录一方面不符合应有侦查人员、电子数据持有人签名或盖章，收集、提取过程应当有见证人，另一方面亦显示无论是在电子数据提取前还是提取后，原始存储电子数据的手机、硬盘等均没有进行封存。一审法院认定侦查机关在移送电子数据时将被告人田某等人手机置于飞行模式符合法律规定，但该规定是针对封存手机的要求，本案中手机等没有进行封存，将手机置于飞行模式没有任何意义。因此本案中相关聊天记录等电子证据，不能排除被删减、修改的可能性，应当予以排除。三、关于本案事实及法律适用问题。（一）上诉人田某等人开发、运营的大新疆麻将游戏并非赌博网站，客观上不符合开设赌场罪的构成要件，1.大新疆麻将游戏的定位是促进社交，通过房卡代理模式吸引玩家，让代理玩家能够谋取房卡差价继而实现推广游戏的良性循环。2.上诉人运营收入来源于游戏中的房卡销售收入，并非因提供赌博便利而获得抽头渔利。相较于线下棋牌室，大新疆麻将游戏的房卡价格收费低廉、合理，并没有从中攥取巨额利润，这与赌博网站获取抽头渔利的盈利模式及获取巨额利润同样存在本质区别。3.涉案赌博行为发生在大新疆麻将游戏之外，上诉人田某在运营大新疆麻将游戏过程中已经采取了充分的防范措施，履行了必要的监督职责，对发现的利用游戏进行赌博的行为零容忍，如网站内公告警示作用，知晓不当行为后予以封号的有效作为等。4.大新疆麻将游戏中游戏模式仅具有娱乐性，开发的功能都是为了保障玩家能够有更好的游戏体验。大卯公司模式，还内设多种游戏玩法及游戏模式，从初期普通玩家的金币模式到后期竞赛的天梯模式。另外游戏开发者根据游戏运营需要还花费巨额精力和财力开发出了社交成就系统及首饰系统，玩家通过该系统获得玩游戏的成就感和满足感。游戏中的定位、录像、俱乐部等功能，均是为了保障游戏平衡，增强游戏娱乐性，相关功能在国内同类型游戏中普遍存在，并非为了便利他人赌博而设置的功能。（二）上诉人田某不具有开设赌博网站，继而为他人赌博提供便利的主观故意。1.上诉人开发大新疆麻将游戏是借鉴国内同类型游戏成功的运营模式，例如“闲来麻将"“腾讯棋牌"。2.为了避免玩家利用大新疆麻将游戏进行赌博，大新疆麻将游戏采取了一切能够采取的措施进行预防和惩戒。首先游戏推广方式只是向玩家介绍玩法、盈利模式，从未鼓励或者暗示玩家可以利用游戏进行赌博；其次新用户在注册时必须同意且签订《用户注册协议》，协议在首页即明确指出“严禁恶意利用本游戏进行赌博等违法犯罪行为，一经发现立即封号，并向公安机关举报"；再次在游戏运营过程中设置静态和动态游戏公告，内容为“本游戏仅为休闲娱乐，禁止一切赌博行为"；最后对发现有赌博行为的玩家或被举报涉嫌赌博的玩家零容忍，一律采取封号处理，虽然有部分代理违规被封号以后将房卡予以返还，但这也是大新疆麻将游戏为了避免引发纠纷所采取的措施，不能以此认定大新疆麻将游戏鼓励、放任玩家赌博行为的发生。（三）即便上诉人田某等人构成开设赌场罪，一审量刑过重，其具有如下从轻或减轻情节：1.从犯情节：案涉赌博行为相关赌客并非由田某等人召集，相关赌博规则均是由代理制定，赌资结算也由赌客自己在微信群中通过红包或转账方式结算。田某等人开发的“大新疆麻将"游戏仅仅是为他人开设赌场的行为提供了道具和便利，且其收取的费用也是固定的房卡销售收入，与赌客之间赌注大小并没有关联。这种行为与线下开设赌场中提供场所、工具的行为相同，而在线下开设赌场的共同犯罪中，仅仅提供场所、赌博工具而收取固定费用的一方，均被认定为开设赌场罪共同犯罪中的从犯，因此即便认定田某等人行为构成开设赌场罪，其在该共同犯罪中作用处于从属地位，应当构成从犯。2.犯罪数额存疑：公诉机关指控田某涉案金额为120万余元，该数据主要来源于代理购买房卡的金额。而事实上，代理购买房卡后也并非全部用于组织赌博，其中也存在一部分基于娱乐、转赠他人情况的发生，本着存疑有利于被告的原则，恳请对其从轻处理。3.退赃：一审判决认定涉案金额仅为120万余元，但上诉人田某等人在案发后已经退出600余万元，远远超出了原审判决认定的非法所得，具有主动退赃情节。综上，恳请二审法院撤销原审判决，改判上诉人田某2罪或者给予客观公正处理。 被告人汪某不服提出上诉称，其认为自己的行为不构成犯罪，理由如下：1.大新疆麻将APP就是网络游戏，不是赌博软件，一审法院将其认定为赌博网站无法律依据；2.积分认定为赌博数据不合适，且针对赌博行为，大新疆麻将对其“封号"，对赌博进行了禁止。3.公诉机关提交的电子证据不具有合法性。4.不能因周容容等代理利用大新疆麻将平台赌博，辰公司的大新疆麻将游戏也是开设赌场，两者之间无因果关系。5.其没有组织、策划行为，仅是因为技术总监负责项目实施，每月领取工资，不应当构成主犯。综上，请求二审法院改判其无罪。 其辩护人提出如下辩护意见，一、刑法评价的不是技术而是行为，田某等人开发大新疆麻将的行为不是违法行为，法律没有禁止企业开发麻将游戏软件，大新疆麻将游戏也从未被相关部门认定为违法软件。二、大新疆麻将游戏利用互联网、移动通讯终端传输的是游戏积分，不是赌博数据。三、巳公司的盈收增长之间的因果关系，既不能认定田某等人放任赌博，也不能认定其与同案犯周容容等代理之间具有逐利上的主观趋同性和附和性，大新疆麻将赚取利润的方式是使用费，使用费取决于使用的人数和使用的时间，与游戏者是否参与赌博没有直接的关系，周容容等人在游戏过程中是赌博还是单纯的游戏，田某等人并不知道，也无法通过游戏后台查看到，故田某等人与周容容等人并非开设赌场罪的共犯。四、现有证据不能证明汪某明知平台存在赌博。1.本案电子证据手机、提取过程既没有现场见证人的签字，也没有同步录音录像，该证据不具有合法性，不能作为定案的证据；2.汪某在工作群里很少发言，而且其将工作群设置为消息免打扰状态，群内的发言内容汪某不可能全部知道，群内的聊天内容也不能证明汪某明知存在赌博；3.汪某向田某发送的电子邮件可以印证汪某反对平台存在赌博行为；4.午公司负责技术，未公司，由田某负责，汪某不参与游戏运营，与乌鲁木齐工作人员也没有交流，不可能知道该游戏向谁推广，如何推广。五、如果田某等人构成犯罪，上诉人汪某也只能认定为从犯。1.申公司的决策，开发何种游戏，游某置何种功能，都是由田某决定，无需征得汪某的意见；2.各被告在开发大新疆麻将中的分工和作用一审法院没有查清，每个程序员的日常工作由该游戏的项目经理安排。只有程序员有技术问题时才会找汪某解决，故汪某所起作用较小，不应认定为主犯。六、本案将田某等人认定为主犯，将周容容等人认定为从犯违反法律规定，如果田某等人提供技术构成犯罪，也只能认定为帮助犯。综上，请求二审法院改判上诉人汪某无罪。 被告人倪某6不服提出上诉称，其对一审法院认定其构成开设赌场罪没有异议，但认为其参与大新疆麻将游戏工作时间及违法所得的计算方式有误，导致量刑过重，罚金过高，具体理由如下：1.其在为大新疆麻将做推广的时间是从2016年11月至2017年3月，其后被调任至上海工作，再未参与后续的推广工作。2.一审判决中的提成计算的方法有误。同案犯何某的违法所得因无法计算出提成中非法所得占比，所以提成部分（房卡销售超过35万的部分提成5%）未计入违法所得，但是对其提成部分因无法确定占比全部计入违法所得，相同的工作行为，两种不同的计算方式，导致判决不公正。3.认定代理购买房卡的数量不准确，因为其中含赠送或补偿的房卡。综上，请求二审法院予以改判。 其辩护人提出如下辩护意见：对一审判决认定上诉人倪某成开设赌场罪没有异议，但认为量刑过重，理由如下：1.上诉人倪某2际参与开设赌场的时间是2016年11月至2017年3月，而不是一审判决认定的2016年11月至2017年12月。2.一审判决对上诉人倪某3法所得数额认定24万元与客观实际不符。3.上诉人倪某4罪态度好，且自愿适用认罪认罚程序。综上请求二审法院对上诉人倪某5法改判缓刑。 上诉人何某不服提出上诉称，其对一审法院认定其构成开设赌场罪没有异议，但认为一审判决量刑过重，违法所得金额认定有误，理由如下：1.其认为大新疆麻将本身不涉及赌博，被他人利用赌博，自己负有一定责任，但是与利用游戏进行赌博的代理相比，其无犯意，且未参与游戏的策划、研发及制作，只是在后期运营时受田某的工作安排，接手游戏的宣传推广及其他配合工作，在犯罪中作用不大，却判刑较重，判决不公；2.其违法所得应当按照实际情况计算，即5000元底薪×16×50%=40000或5000底薪×16×80%=64000元，而不是按照公诉机关所提供的基数1万元计算；3.其系初犯、偶犯，在归案后认罪悔罪态度诚恳，犯罪情节较轻，却被判处2年半，未体现出从轻从宽处理。综上，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见，一、一审法院量刑畸重，对何某应处以较低刑罚并适用缓刑。（一）客观上何某犯罪情节轻微，系从犯，何酉公司，从事游戏推广工作。此时该涉案游戏已经开发运营半年之久。何某在入职后负责游戏推广运营过程中，戌公司的游戏平台可以用于赌博，也未在代理中领取提成。虽然在履职过程中听说客户在平台上存在赌博行为之后，亥公司推广这款麻将游戏，但这种帮助行为，甲23公司和游戏运营过程中的作用微乎其微。且何某在运营过程中曾亲自通知客服对被举报有赌博行为的账号进行封除，说明何某在本案中所起作用极小，犯罪情节轻微，且系从犯。（二）何某签订认罪认罚从宽具结书，但一审法院量刑时未体现从宽处罚，与同案犯崔某相比，二人均是给涉案的犯罪行为提供了宣传或者技术上的帮助，崔某没有认罪认罚从宽情节，但一审判决却对何某判处比崔某更重的刑罚。二、一审判决认定何某违法所得为12.8万元，属事实认定错误。首先，何某一直供述其大部分业务是推广涉案游戏，一审法院据此认定该涉案游戏业务占比额为80%，明显不当。并且80%占比额并不符合何某实际工作中的客观情况。其次，何某的收入分为工资和奖金两个部分，其中基本工资不应纳入非法所得，奖金也不都是只针对涉案游戏，而是田某对何某整个业务工作的奖励。因此，乙24公司会计发放的金额予以扣除。同时丙25公司报销后汇入工资卡的收款，该笔数额不应纳入何某的涉案金额，应予以扣除。三、何某曾于2018年11月13日的提审中举报2款游戏和涉案游戏非常相近，但办案机关未按规定予以核查，在何某当庭再次确认后，办案机关于庭后出具情况说明否认被举报的游戏涉罪。办案机关一年后才予以核查的行为，客观上降低了何某的立功认定的可能性，对何某不予认定立功行为未体现刑罚的公正性和疑罪有利于被告人的原则。综上，恳请二审法院依法改判。 被告人崔某不服提出上诉称，其认为自己不构成犯罪，理由如下：1.大新疆麻将的运营活动，不属于刑法所规定的开设赌场的情形，丁26公司还是上诉人自己，都没有参与任何形式的利润分成；2.上诉人认为大新疆麻将游戏从性质上应该认定为网络游戏而非赌博网站，认定为赌博网站是放大和混淆概念；3.从技术中立的角度来讲，大新疆麻将适用技术中立的责任豁免，而且，上诉人认为办案机关不应该放大程序员在层级关系及开发流程上的作用。4.本案违法所得金额计算有误；5.其对一审所出示的证据的合法性、真实性存在质疑。综上，请求二审法院依法予以改判。 其辩护人提出如下辩护意见，一、一审法院认定崔某构成开设赌场罪事实不清、证据不足，且关键定案证据收集程序严重违法，不能确定证据内容的真实性。首先，崔某作为技术开发人员，其一戊27公司，只负责游戏的研发和维护，并不负责游戏实际运营。大新疆麻将己28公司负责，因此，崔某作为游戏的研发和维护人员并不能知晓控制游戏的实际使用和营销情况。其次，虽然一审公诉机关提交的侦查卷宗相关犯罪嫌疑人的供述均认为崔某主观上明知大新疆麻将用于赌博。但是一审崔某的辩护人在法庭调查的发问阶段对这些同案犯进行了逐一询问，得到的答案是有的被告人说自己并没有说崔某主观上明知，是讯问的办案人员加上去的，自己并没有说；有的说自己是主观推测崔某明知的；有的说崔某是四川人，四川人都喜欢打麻将赌钱，所以崔某主观上明知。辩护人认为这些被告人当庭关于崔某主观上明知的供述已经推翻了其庭前的供述，并且有许多人是在没有任何事实依据的情况下，根据其主观推测得出的供述。最后，一审相关电子证据收集程序严重违法，无法核实电子证据内容的真实性，田某手机在开庭质证时处于未封存状态，因此也没有当庭拆封的过程。此外，一审中所涉及的《电子物证检查工作记录》所记录提取的电子数据中并没有本案数据持有人或提供人的签名或者盖章，也未见见证人或进行录像的情况，侦查机关提取电子数据的程序严重违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的要求，而一审法院没有要求侦查机关作出合理解释，真伪不明的情况下，就简单采信了相关电子证据中的内容，严重违法。二、一审判决书逻辑混乱、前后矛盾、适用法律错误。首先，一审法院对大新疆麻将游戏的定性错误。本案中，大新疆麻将虽然在客观上存在被用于赌博的情况，但通过所有参赌人员的口供可以发现：这些代理或者赌客的赌博模式都是在大新疆麻将平台上进行麻将游戏，然后在参赌人员开设的微信聊天群中，根据每局输赢的积分乘以每个积分对应的人民币数量进行赌资结算，并由代理进行抽头，制定赌博规则，管理赌博人员，进行记账以及最后安排资金结算都是由各个代理在微信聊天群中完成，并且每个群的赌博规则、资金结算方法都不尽相同。这个过程，大新疆麻将的研发团队是无法介入、无法干预、无法提供帮助的。因此，从客观上来说，大新疆麻将只是他人组织网络赌博的工具，其本身并不具备赌博功能，并不能认定为赌博网站。一审公诉机关指控的大新疆麻将的赌博功能，实际上都是中性的游戏必备功能，这些功能本身并不具有赌博属性，本案中大新疆麻将的前身梦幻新疆麻将已经取得了文化部的备案文号并通过了内容审查，与大新疆麻将相同模式的闲来麻将、腾讯欢乐麻将也通过了文化部门的内容审查，从这个角度来说，大新疆麻将内容和模式也是完全合法的，本身并不涉及到赌博。其次，一审法院错误认定了大新疆麻将提供者与参与赌博的代理人之间的主从关系，属于明显的逻辑混乱。一审法院在肯定大新疆麻将起到帮助作用的同时，又认为相关人员起到的作用是主犯的作用，属于明显的逻辑混乱，并且有违现行法律的规定。此外，需要特别说明的是：刑法规定的开设赌场罪的罪状是对开设赌场罪实行行为（即实行犯）的规定，相关为开设赌场提供技术支持的行为只有在实行行为本身构成开设赌场罪时，才对法益有侵害，才有可能值得刑法进行处罚，认定为开设赌场罪。而一审法院无视刑法相关规定，单方面认定利用信息网络的帮助行为具有独立性，可以单独构成犯罪。这种错误的认识不仅从根本上否定了共犯从属性原则，而且根本上摧毁了共同犯罪的理论体系，属于典型的法官造法。最后，一审法院参考了快播案，认为快播案对本案有一定的借鉴意义。庚29公司负责人和部门负责人的刑事责任，自始至终并没有追究程序员的刑事责任，就是因为程序员仅仅是“技术的提供者，而不是技术的使用者"。本案的崔某仅仅是一名写软件代码的程序员，其工作就是根据项目经理的设计文档编写代码。其能够注意的仅仅是代码是否是病毒程序或者恶意程序，对于中性的游戏功能最终如何运用，如何推广宣传，崔某是完全不能把握的。辛30公司负责人构成犯罪，公安机关、检察机关也显然在本案中对崔某提出了超出其能力和认识范围的注意义务和作为义务，这是不公平的。三、一审开庭前，本案第一被告田某3其辩护人提出了非法证据排除的申请，请求排除其庭前作出的有罪供述。一审法院无正当理由，禁止崔某及其辩护人参与庭前会议，排除了崔某及辩护人对田某口供合法性提出异议的权利，属于严重的程序违法。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，依法撤销一审判决，改判崔某无罪或发回重审。 被告人刘某不服提出上诉称，其对一审法院认定其构成开设赌场罪没有异议，但认为量刑过重，理由如下：1.应当借鉴快播案中“技术中立和法律豁免"的理论，对技术人员予以免责；2.一审法院未区分上诉人刘某与其他上诉人的作用，导致量刑过重。首先同案犯魏某系众多程序员的领导，工作内容不仅是一审判决载明的“文案、测试"工作，还负责上传下达、工作安排、人员分配、技术指导、功能研发和实现工作；同案犯陈某4从2016年11月至案发，负责大新疆麻将游戏前端程序的开发和维护，工作内容与刘某相互之间存在协助关系，但陈某4的工作时间比上诉人长半年之久，参与程度必然比上诉人更深。故其工作内容、工作时间、参与程度和作用均小于或轻于魏某和陈某4，但一审法院对其判罚较重，明显不公。3.一审法院认定上诉人非法获利金额与事实不符，同案犯魏某作为领导，负责大新疆麻将研发过程中的多项工作，对其非法所得的认定仅按15%，但对上诉人按40%认定，与事实不符，其缴纳退赃金额，并不必然认定系该案的非法所得，只能认定上诉人具有认罪悔罪态度的评价依据。综上，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。 其辩护人提出如下辩护意见，一、辩护人对被告人刘某涉嫌开设赌场罪的定性并无异议。二、一审判决对被告人刘某所涉相关事实认定不清，缺乏事实及法律依据，以致对其判决相对较重，量刑有失公允。1.被告人刘某系“大新疆麻将"项目组技术员，由“大新疆麻将"项目负责人魏某直接领导。本案中，一审判决载明“被告人魏某自2016年11月至2018年3月，负责‘大新疆麻将’游戏的文案、测试"。但据本案侦查阶段讯问笔录及一审庭审刑事审判笔录所载：田某3多名技术人员都陈述了一相同事实，同案犯魏某系“大新疆麻将"项目组的项目经理，由其策划、设计、指导，并向刘某等技术工作人员下达工作安排、要求、指令等，待本项目技术工作人员履行职责后再向其汇报，由其组织验收的事实，并非一审判决书中认定的仅为“大新疆麻将"游戏的文案、测试的工作内容，更遗漏了其与被告人刘某之间的上下级关系这一重要事实。2.一审法院仅凭被告人刘某基于认罪认罚、就高不就低的臆想及同案犯陈某4的凭空感觉就对其综合认定“40%工作占比"不合理，违反了不轻信口供原则。3.一审法院对被告人刘某的判决未体现法律的公平和正义。一审法院在对被告人刘某在“大新疆麻将"项目中的作用大小、工作占比、违法所得金额并未查清的情况下，对“大新疆麻将"项目负责人魏某以及与被告人刘某从事相同工作、按照一审法院查明的相同工作占比的人员陈某4均从轻处罚，对他们判处了缓刑，却对下级技术工作人员刘某苛以重刑，有失偏颇。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，对被告人刘某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人谭某不服提出上诉称，其对一审法院认定其构成开设赌场罪没有异议，但认为量刑过重，理由如下：1.其所起到的作用较小，属于从犯，应当减轻或从轻处理；2.上诉人系初犯、偶犯，案发前并无犯罪前科，其主观恶性和社会危害性较低；3.上诉人认罪悔罪态度诚恳，且家庭生活困难，系家庭唯一生活来源，希望二审能从轻从宽处理。 其辩护人提出如下辩护意见，对一审法院认定上诉人谭某构成开设赌场罪的犯罪事实和罪名均无异议，仅就量刑提出以下辩护意见：一、上诉人谭某系初犯、偶犯，案发前无犯罪前科，也无任何违法犯罪记录和劣迹，其主观恶性及社会危害性相对较小；二、上诉人谭某具有坦白、自愿认罪认罚等从轻、从宽或者减轻处罚的情节；三、上诉人谭某在一审期间仅退赔1500元，是因为其与丈夫经营的小本生意全部亏损，在外负债累累，二审期间其家人倾尽所有缴纳罚金1万元，同时将全部违法所得予以退赔。恳请二审法院对上诉人谭某改判并适用缓刑，使其早日改过自新，重新回归社会。 被告人陈某不服提出上诉称，其对一审法院认定其构成开设赌场罪没有异议，但认为量刑过重，理由如下：1.其在共同犯罪事实中起到次要作用，应属于从犯；2.其具有坦白及认罪认罚情节，应当减轻或从轻处理。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见，对一审判决认定上诉人陈某构成开设赌场罪的犯罪事实和罪名均无异议，仅就量刑提出以下辩护意见：陈某是初犯，之前未受过任何处罚，归案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度非常好，有坦白情节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，积极退还了获利的全部赃款，恳请二审法院对上诉人陈某改判并适用缓刑。 原审被告人陈某4一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人魏某一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人雷某一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人桑盛宝一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人黎某3一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人周容容一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 原审被告人何某2一审宣判后未提出上诉，称对一审判决认定的事实和定罪量刑没有异议。 监督机关克拉玛依市人民检察院认为上诉人田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉人田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某的上诉，维持原判。 经二审审理查明，原审被告人魏某系“大新疆麻将"APP策划，负责按照田某和汪某的要求，将“大新疆麻将"APP开发方向和要求写成电子文档发给技术员，并最终测试功能是否实现。原审被告人陈某4负责前端程序的开发和维护，系刘某的助手。上诉人谭某家属二审期间主动缴纳谭某违法所得17500元，罚金10000元。其他经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，依据2010年8月31日下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场"行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。本案中，上诉人田某、汪某投己公司开发“大新疆麻将"APP，建立房间、俱乐部等模式，设立具有积分统计、录像、定位等功能，提供给会员消耗房卡后实现赌客在房间内的精准匹配，赌客依据每局麻将结束后的积分金额在微信内进行赌资结算，以此供他人组织赌博。上诉人崔某、刘某及原审被告人陈某4、魏某、庚公司的工作人员，辛某开发的“大新疆麻将"APP供他人组织赌博而提供开发、维护、策划、测试等技术支持服务；上诉人倪某6、何某壬公司的工作人员，明知“大新疆麻将"APP供他人组织赌博，仍然实施推广运营、发展会员；上诉人雷某、癸公司的工作人员，辛某开发的“大新疆麻将"APP供他人组织赌博而提供客服服务；原审被告人周容容、谭某、何某2、陈某在“大新疆麻将"APP担任代理组织赌博。依据上述法律规定，上诉人田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某以及原审被告人陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、周容容、何某2均构成开设赌场罪，上诉人田某、汪某、崔某及其辩护人关于不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，无法律依据，本院依法不予采纳。 本案的争议焦点有六：一是主观方面认定问题；二是大新疆麻将"APP性质认定问题；三是是否适用“技术中立"的责任豁免问题；四是证据合法性问题；五是违法所得数额认定问题；六是主从犯划分及量刑均衡问题。 关于上诉人田某、倪某6、何某及提供技术服务的汪某等人的主观方面认定问题。本案中，上诉人倪某6、何某、刘某及原审被告人陈某4、魏某、黎某其主观明知“大新疆麻将"游戏被他人用于赌博均无异议，上诉人田某、汪某、崔某否认其主观明知，依据本案依法扣押的手机、电脑主机、硬盘、U盘及电子勘验检查笔录能够证实上诉人田某、汪某、倪某6、何某、崔某及原审被告人魏某、雷某、黎某2知平台是给代理提供服务供其组织赌博，双方各取所需非法牟利，群内交流显示因平台bug多次造成玩家无法结算赌资或代理赔钱，上诉人田某要求技术人员进行修复并补偿房卡；玩家对赌资结算方式以及输赢概率、是否同意零售房卡等向平台发表意见以及田某5过销售额考核来积极追求推广人员多发展组织赌博的代理等客观事实。该证据与同案犯倪某6、何某、刘某、魏某、黎某3、陈某4、雷某、桑盛宝的供述相互印证，证实上诉人田某、汪某、崔某等人作为该App的开发和技术提供者，负有信息网络安全管理义务，其明知该APP供他人组织赌博，但出于自身牟利的目的，没有采取有效措施阻止犯罪，壬31公司、录像等功能设置和技术支持，具有积极加入的意思表示，对上诉人田某、汪某、崔某称主观上不清楚大新疆麻将APP供他人组织赌博的上诉理由和辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。 关于部分上诉人及其辩护人称大新疆麻将"App内未设置结算功能，不能认定为赌博网站的上诉理由和辩护意见，本院认为，首先，承前析理，癸32公司、积分计算、录像等功能，通过互联网、移动通讯终端传输赌博数据；其次，赌资的结算虽然不是在该网络游戏内，但上诉人田某、汪某为牟取房卡销售利益，开发运营该网络游戏的初衷就是为了通过代理组织赌博消耗大量房卡而获利，没有“大新疆麻将"代理组织的聚众赌博仅靠微信约定规则是不可能独立、有依据的存在，其行为与组织赌博之间无法分割，是网络开设赌场犯罪众多利益链条中的一部分；第三，上诉人田某、子33公司丑34公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其开发的网络游戏继续被用于组织赌博，可以认定其与同案犯的周容容等代理之间具有逐利上的主观趋同性和附和性。综上，可以认定“大新疆麻将"系具有赌博性质的App。同时，我国不是实行判例法的国家，本案上诉人和原审被告人是否触犯刑法应当依据证据和法律规定来判断，只要达到事实清楚，证据确实、充分标准，即使被仿照的平台实际在开设赌场但在追诉期满前因各种原因未被追责也不是免除或减轻本案被告人刑事责任的法定事由。软件通过国家审查不代表运营的时候不会违法经营，相似的游戏在诉讼中没有可比性，其他游戏没有被取缔不代表“大新疆麻将"App是合法的。对部分辩护人提出的其他类似网络游戏未被追责，本案亦不应追责的辩护意见，本院依法不予采纳。 关于本案是否适用“技术中立"的责任豁免的问题。上诉人及辩护人所称的“技术中立"原则实质上是指知识产权领域中的“实质性非侵权用途"规则，即如果某类物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵权用途，那么，不能仅仅因为该类物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者“应当知道"他人侵权，更不能以此为由被要求承担帮助责任或替代责任。“实质性非侵权用途"规则的目的在于把帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，但并不意味着只要物品或技术提供者能够证明该物品或技术存在一项合法用途，就可以主张免责，如果“实质性非侵权用途"规则可以无限制使用，那么帮助侵权的责任规则就会被彻底否定。首先“实质性非侵权用途"规则是用来否定“应当知道"他人实施侵权推断的情形，如果有证据能够证明对于他人实施犯罪行为事实上知道，那么不存在适用“实质性非侵权用途"规则；其次，如果被告人不是单纯的提供某种物品或者技术，而是主动向他人诱导、鼓励、宣传或暗示该物品可以被用于某种潜在的非法的侵权用途，那么被告人亦无资格以其提供的物品或者技术还存在某种合法用途为由而主张免责；第三，物品或者技术的提供者有没有能力发现并阻止他人实施侵权行为是可否得到免责的关键，如果其有能力采取某种措施制止侵权行为的发生或者将危害后果降低到社会的可容忍范围内，但并没有采取防范措施，而是任由违法事件的发生，那么无资格适用“实质性非侵权用途"规则；第四，物品或者技术的提供者是否从他人侵权行为中获利是其可否得到免责的重要因素。如果提供者因他人使用其提供的物品或技术从事违法侵权行为而从中获利，那么难以逃脱责任。本案中，首先，承前析理，各上诉人对“大新疆麻将"APP被他人用于赌博犯罪主观上明知，理由不再赘述；其次，上诉人田某、倪某6、何某明知该APP被用于组织赌博，寅35公司实施推广运营、发展会员，鼓励他人加入该APP；第三，上诉人田某、汪某通过学习、利用他人如“闲来麻将"“皮皮麻将"“熊猫麻将"等网络游戏成熟的技术和运营模式克隆出本案的游戏，并利用该游戏从事商业经营，卯36公司从事技术、客服人员放任不管，并且修理BUG，技术人员崔某、刘某等人明知该APP被用于赌博，仍然继续提供技术支持；第四，“大新疆麻将"APP供代理组织赌博，辰37公司的房卡销售收入快速增长，根据上诉人田某的供述“2017年年初的两个月每月1-2万；再10几个月每月30-40万；之后5、6个月就是每月50万，直到2018年10月是81万元"。上诉人田某、子33公司丑34公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其开发的网络游戏被继续用于组织赌博。综上，本案不适用于“技术中立"的责任豁免。有关本案适用“技术中立"的责任豁免的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于证据合法性方面的问题。首先关于电子证据取证程序是否合法的问题。本案中，公诉机关提供的以“大新疆麻将"测试群聊天记录、田某与何某、黎某3的聊天记录、大新疆麻将dxjmj001公众服务平台号发布内容、大新疆麻将～工作组群聊天记录等为主要内容的电子数据，系由侦查机关克拉玛依市公安局刑警支队将上诉人田某的苹果手机（IMEI号为356726086520368）送克拉玛依市公安局网安支队进行电子物证检查，根据网安支队制作的《电子证物检查工作记录》所载，通过数据查缉、提取、恢复和固定，将提取到的电子数据导出并打包，随机形成该文件的SHA-256值；上诉人田某的文件传输记录、电子邮箱等内容由办案单位从移动运营商服务器中提取封存送检；“大新疆麻将"巳38公司租用的阿里云用户【邮箱已隐去】的服务器及相关数据库中远程提取、固定，上述电子数据勘验过程均由网安支队制作《电子证物检查工作记录》、相关人员签字并附照片，侦查机关将上述电子数据存储至移动硬盘，为便于直接展示连同打印件一并移送公诉机关。本院认为，侦查机关电子证物勘验过程符合法律程序，提取固定后的电子数据已无法修改，一审庭审阶段公诉机关提供并展示的正是上述提取固定的电子数据而非田某等人手机中的电子数据，侦查机关在移送电子数据时田某等人手机置于飞行模式，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条关于“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施"的规定，一审法院采用的电子数据取证程序合法，可以作为本案定案证据使用，有关取证程序不合法的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。其次关于上诉人田某4法证据排除申请的处理是否合法的问题。经查，2019年8月23日，上诉人田某5过其辩护人向一审法院申请对2018年12月7日克拉玛依市公安局民警对其所作的讯问笔录作为非法证据予以排除，理由是田某称2018年12月7日其在接受侦查人员对其讯问时，其所作供述与笔录记载内容不一致，因其已被羁押一月有余，午39公司资金均被冻结，未40公司账户的情况下违心签署该份笔录，其在检察机关核捕阶段如实向承办检察官进行了反映，并申请调取制作该份讯问笔录时的同步录音录像。一审法院于2019年9月5日依法召开庭前会议，因申请排除的证据系田某本人的口供，其他被告人及辩护人并不必然参加，故仅通知公诉人、田某3其辩护人参加，该程序并未违反法律程序。本院认为，首先，田某以侦查人员采取对其诱供为由申请排除非法证据，不符合《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中关于应当强制排除的非法取证情形之规定，其次，本案并不属于必须同步录音录像的情形，虽然同步录音录像因客观原因未能调取，并不足以认定该次讯问收集证据程序违法，第三，田某称在核捕阶段向检察机关反映相关情况，但目前并无相关的证据予以证实，故一审法院基于以上事由对2018年12月7日克拉玛依市公安局民警对其所作的讯问笔录依法不予排除，具有法律依据。并且一审法院依据庭前会议情况，制作《庭前会议报告》，并在庭审中宣读，田某3其辩护人在庭审中未提出异议。综上，有关电子证据收集程序违法及非法证据排除申请处理不合法的上诉理由和辩护意见，无法律依据，本院依法不予采纳。 关于违法所得金额计算的问题。本案一审法院以服务费形式认定违法所得，即采用其加入“大新疆麻将"工作期间从单位获得的所有报酬×在“大新疆麻将"游戏中投入的工作时间/申41公司所有工作时间这一计算方式，各上诉人及原审被告人对该计算方法均无异议，本院予以确认。关于具体计算出的金额，上诉人田某6护人、上诉人倪某6、何某、崔某、刘某均提出异议。本院经审查后认为，对上诉人田某7法所得数额的认定，一审法院是依据有利于被告的原则，仅对克拉玛依本地的52名代理消耗房卡数量计算，即52名本地代理用于组织赌博消耗的房卡数量为924826张，按平均约1.3元/张房卡计算，得出田某仅克拉玛依地区非法获利约为1202273.8元。汪某作为共同犯罪的主犯，共同承担责任，故汪某的违法所得金额亦为1202273.8元，上述非法所得认定有事实和法律依据，本院予以确认。关于上诉人倪某3法所得数额计算，经查，上诉人倪某6在“大新疆麻将"项目组工作时间虽然是自2016年12月至2017年3月，酉42公司，其中间虽然不在“大新疆麻将"项目组工作，但因发展代理一直在收取提成费用，故其违法所得计算为：2016年11月至2017年3月底薪4500元/月×5个月×60%=13500元+235101.75元提成=248601.75元，上诉人倪某7其辩护人提出倪某6在推广中向其发展的代理赠送了大量的房卡，并无相关证据予以证实，对该上诉理由及辩护意见，本院依法不予采纳。关于倪某6称一审判决对其违法所得计算与同案犯何某采用不同的标准问题，经查，倪某6在工作中按照总销售额提成，无法剥离正规房卡销售金额，故采用有利于被告的原则，未计算其提成部分。本院认为，鉴于证据情况，虽然何某违法所得数额中，未计算提成部分，但是已经作为从重处罚依据处理，该处理也符合法律规定。故对上诉人何某非法所得数额认定，按照其在侦查阶段供述其每月工资1万元，计算违法所得数额为：1万元×16个月×80%=128000元，该计算依据并无不妥。关于上诉人崔某违法所得数额认定，一审法院根据其供述的月工资及工作占比50%，认定其违法所得数额为：78000元（6000元/月×2个月+1万/月×12个月+1.2万/月×2个月=15.6万×50%），本院予以确认。关于上诉人刘某违法所得数额认定，其在一审庭审中称其工作占比应为30%，且上诉人刘某称一审判决认定魏某占比15%，而认定其占比为40%不符合实际，本院经审查后认定，工作占比本是对工作量的一种估算，因本案上诉人及原审被告人作为具体工作的执行者，其对自己所从事工作情况最为清楚，故本案中对工作占比多以本人供述为准，依据上诉人刘某在侦查阶段的供述其多次称自己工作占比40%，且该供述也与其副手陈某4的供述相互印证，故一审法院认定其工作量占比为40%并无不妥，其与同案犯魏某比较认为自己工作量占比过高的理由，并不是改变本案事实认定的依据，本院依法不予采纳，一审法院结合银行明细及其供述的工作量占比40%，认定其违法所得为：2017年4至2018年4月其银行卡内收入、田某和财务转入工资212603.08元×40%=85041.232元，具有事实和法律依据，本院依法确认。综上，对上诉人田某6护人、上诉人倪某6、何某、崔某、刘某及其辩护人提出的本案违法所得金额计算错误的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于本案主从犯划分及量刑均衡问题。本案部分上诉人及辩护人提出周容容等代理应当认定为本案的主犯，田某、汪某等“大新疆麻将"APP开发、运营人员应当认定为从犯的意见，本院认为，建立赌博网站提供给他人用于赌博的行为相对于赌博犯罪具有独立性。网络社会环境中，计算机、互联网技术应用的自动信息处理、低成本、高效便捷的特性，造就了“一人服务于人人、人人服务于一人"的新社会行为样态，信息网络技术能够为众多下游网络犯罪提供技术支持，并且社会危害性更大，受影响群体更广，所起作用更大。综上，一审法院认定田某、汪某在共同犯罪中系主犯；倪某6、何某、崔某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、谭某、周容容、何某2、陈某在共同犯罪系从犯，本院予以确认。对于上诉人刘某及其辩护人提出的其与原审被告人魏某、陈某2比，量刑明显偏重的上诉理由，本院认为，从上诉人刘某和原审被告人魏某、陈某3人所起作用看，虽然魏某系项目策划，具有部分管理智能，但其主要起上传下达作用，核心的技术服务系由刘某提供，且刘某工作占比较大；陈某4虽然工作时间较长，但其在工作中定位系刘某副手，所起作用较刘某小。从三人违法所得看，刘某违法所得数额最多。关于上诉人何某及其辩护人提出的何某具有立功表现的问题，一审中公安机关出具《情况说明》证明上诉人何某提供的线索无法查证，故其不构成立功，对辩护人提出的因公安机关怠于调查导致何某无法构成立功的上诉理由，无证据证实，本院不予采纳。关于何某称其与同案犯崔某相比量刑偏重的理由，本院经审查后认为，本案中何某在加入“大新疆麻将"APP的推广运营后，该APP销售房卡收入迅速增长，且其违法所得数额较大。综上，一审法院综合考虑案件的情况，对上诉人刘某和原审被告人陈某4、魏某2上诉人何某、崔某的量刑适当，不存在量刑失衡的情况，本院予以确认。关于上诉人谭某辩护人提出的其在二审阶段退缴了违法所得，请求从轻处罚的理由，本院认为，缴纳罚金是其义务，且其在一审法院反复做工作的情况下仅退赔1500元，说明悔罪态度不明显，虽然其在二审将剩余的17500元违法所得缴纳，但不是从轻的理由。综上，对有关本案量刑过重或者不均衡的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 上诉人田某、汪某、倪某6、何某及其原审被告人周容容、谭某、何某2、陈某的法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人崔某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3的法定刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审法院充分考虑了田某、汪某主犯；倪某6、何某、崔某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、谭某、周容容、何某2、陈某系从犯；刘某、魏某、周容容、何某2具有自首情节；倪某6、何某、陈某4、雷某、桑盛宝、黎某3、谭某、陈某具有坦白情节；倪某6、何某、刘某、陈某4、魏某、雷某、桑盛宝、黎某3、周容容、谭某、何某2、陈某认罪认罚，可以从宽处罚以及各上诉人及原审被告人退赔情节，一审判决属于量刑适当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人田某、汪某、倪某6、何某、崔某、刘某、谭某、陈某的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长　王　戈 审判员　顾某 审判员　魏某3 二〇二〇年六月十二日 书记员　董某 本案法律依据 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第1条1款 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第1条2款3项 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第2条1款 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第2条2款 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第2条3款 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第5条1款 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 第5条2款 中华人民共和国刑法(2017修正) 第25条1款 更多