叶某等非法经营、虚假广告案

刑事> 破坏社会主义市场经济秩序罪> 扰乱市场秩序罪> 虚假广告罪 案 号：(2013)宁刑二终字第68号 审理法官： 郑某 卞国栋 刘某 文书类型： 裁定书 公开类型： 文书公开 审理法院： 江苏省南京市中级人民法院 审结日期：2013.06.17 案件类型： 刑事二审 审理程序： 二审 权责关键词： 明知 单位犯罪 直接负责 主管人员 主犯 从犯 自首 在逃人员 有期徒刑 罚金 书证 检查笔录 域名 质证 拘留 驳回上诉 维持原判 // 叶某等非法经营、虚假广告案 江苏省南京市中级人民法院 刑事裁定书 (2013)宁刑二终字第68号 原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶某。2012年7月19日因本案被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。 辩护人项斌，某律师事务所律师。 原审被告人魏进宝。2012年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。 原审被告人林某。2012年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。 南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人魏进宝、林某、叶某犯非法经营罪一案，于2013年3月20日作出（2013）雨刑二初字第3号刑事判决。原审被告人叶某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人叶某及其辩护人项斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院判决认定，2011年7月至2012年6月间，被告人魏进宝在未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明的情况下，以人民币50元至90元不等的价格购进假烟，再以90元至200余元不等的价格通过网站向全国进行销售，非法经营数额共计人民币182470元。其间，被告人林某根据被告人魏进宝的安排，负责接送假烟、组织货源。被告人叶某为被告人魏进宝建设、维护、推广网站。2012年6月11日公安机关在被告人魏进宝住处抓获被告人魏进宝、林某，并当场查获尚未销售的中华、利群、云烟等少量香烟，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，有经庭审质证、认证的被告人魏进宝、林某、叶某的供述，证人张某、张某2、方某、李某、吴某、吴某1、胡某、吕某、葛某的证言，支付宝交易记录、支付宝账户交易记录、中通速递的快递单、运货单信息，IDC托管协议、域名查询记录、网站信息接入记录、网站备案记录，甲公司网站截图，网络优化服务协议、QQ聊天记录、百度推广截图，二二香烟、99烟草、至尊烟草、盛世烟草网站截图，福建省烟草专卖局出具的证明，江苏省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单、电子证据检查笔录、存款查询清单、支付宝账户资料、发还物品清单、刑事摄影照片、抓获经过、到案经过、证明、电话查询记录、情况说明、在逃人员登记信息表，以及三被告人的户籍资料等证据予以证实。 原审法院认为，被告人魏进宝、林某、叶某未经国家许可，经营法律规定专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人魏进宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某、叶某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；三被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；三被告人均当庭认罪，可酌情予以从轻处罚；乙公司已退出叶某违法所得，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第五条的规定，以非法经营罪判处被告人魏进宝有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元，判处被告人林某有期徒刑二年，罚金人民币三万元，判处被告人叶某有期徒刑一年九个月，罚金人民币三万元；已扣押的卷烟及违法所得予以没收。 上诉人叶某的上诉理由：1.其仅为原审被告人魏进宝建设和推广网站，并未进行网站维护，且魏进宝的网站有不对外公开期和关闭期，不应对魏进宝的全部非法经营数额负责。2.其建设和推广网站并未从魏进宝处分得违法所得，行为应定性为虚假广告罪。3.其有自首情节，原审判决量刑情节认定不当。 辩护人的辩护意见：1.应当认定上诉人有自首情节。2.丙公司名义从事犯罪活动，丁公司，应当认定为单位犯罪，上诉人应以直接负责的主管人员身份承担刑事责任。3.上诉人实施帮助行为的收益固定，不应对全部犯罪数额负责，原审判决未体现罪责刑相适应原则，量刑过重。 出庭检察员认为，上诉人为原审被告人魏进宝销售伪劣烟草建设、维护、推广网站的行为，有上诉人的以往供述及相关书证予以印证，原审判决定性准确；原审判决认定犯罪数额准确，且已根据上诉人在共同犯罪中的地位、作用，将其认定为从犯，上诉人是在被动到案后如实供述自己的犯罪事实，不构成自首，原审判决量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人叶某，原审被告人魏进宝、林某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。 关某诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，本院综合分析评判如下： 1.关于对上诉人的定罪量刑不符合罪责刑相适应原则的上诉理由、辩护意见，经查：（1）上诉人叶某以往供述、网站优化服务协议等证实，2011年7月起，上诉人在明知原审被告人魏进宝通过网站销售伪劣烟草的情况下，仍为魏进宝提供网站建设、推广服务，应当认定其与魏进宝构成共同犯罪。（2）银行卡账户明细、支付宝账户交易记录等证实，原审判决认定的犯罪金额182470元均是2011年7月以后魏进宝通过网站销售伪劣烟草的违法所得。（3）上诉人为魏进宝销售伪劣烟草提供技术帮助，非法收益固定且不实际参与犯罪所得的分配，在共同犯罪中起次要或辅助作用，原审判决已据此认定上诉人系从犯并依法予以从轻处罚。综上，本院认为，原审判决对上诉人的犯罪行为定性准确、量刑适当，符合罪责刑相适应原则。 2.关于应当认定上诉人构成虚假广告罪的上诉理由，经审查认为：上诉人叶某明知他人通过网络销售伪劣烟草，仍为他人提供网站建设、推广等技术服务，根据我国法律、司法解释的规定，并结合本案的犯罪数额，对上诉人的行为应定性为非法经营罪。 3.关于对上诉人应当以单位犯罪主管人员身份定罪处罚的辩护意见，经查：证人张某1的证言、银行卡交易明细等证据证实，上诉人叶某为他人销售伪劣烟草提供网站建设、推广等技术服务，均由其个人决定和实施，戊公司合伙人商议，未体现单位整体意志，且所得非法收益均进入其个人账户。己公司开支的辩解无相应证据予以印证。本院认为，上诉人的犯罪行为不属于单位犯罪，应认定上诉人为个人犯罪。 4.关于应当认定上诉人构成自首的上诉理由、辩护意见，经查：原审被告人魏进宝的供述、抓获经过、公安机关情况说明等证据证实，公安机关在已掌握上诉人叶某犯罪事实的情况下，以核查租房人员身份信息为由将上诉人约至指定地点，且上诉人到案后如实交代的也是公安机关已掌握的事实。本院认为，上诉人不属于主动投案，其到案后如实交代自己犯罪事实的行为，不构成自首，应当认定为坦白。 综上，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人叶某，原审被告人魏进宝、林某未经国家许可，经营法律规定专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人魏进宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人叶某、原审被告人林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人、原审被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。上诉人主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　 郑某 审 判 员　 卞国栋 代理审判员　刘某 二○一三年六月十七日 书 记 员　 王艳萍 本案法律依据 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第3条1款1项 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第5条 中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正) 第225条1款1项 中华人民共和国刑法(2011修正) 第225条1款1项 中华人民共和国刑法(2011修正) 第25条1款 中华人民共和国刑法(2011修正) 第26条1款 中华人民共和国刑法(2011修正) 第26条4款 中华人民共和国刑法(2011修正) 第27条 更多