甲公司、合肥市蜀山区鑫耀名品箱包店等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案

民事> 知识产权与竞争纠纷> 不正当竞争纠纷 案 号：(2022)皖民终1692号 审理法官： 樊某 李亚娟 王永波 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 安徽省高级人民法院 审结日期：2023.03.03 案件类型： 民事二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：吴某,某律师事务所;杨某,某律师事务所; 案例发文：最高人民法院发布全国法院系统2023年度优秀案例 发布日期：2023.12.19 权责关键词： 合法 违法 质证 关联性 合法性 证据不足 维持原判 改判 证据保全 案件要素： 不正当竞争 有奖销售 促销 其他 行为方式 商标相同或近似 法律责任 责任承担 承担违约责任 赔偿数额的确定 // 裁判规则 关键词：不正当竞争,商标权,经营范围 核心问题：1.经营者将他人注册商标作为企业字号使用造成消费者混淆的，构成不正当竞争 裁判要点：经营者将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众认为是他人商品的，构成不正当竞争。经营者将商标权人的注册商标作为自己的企业字号使用，且其经营范围、销售渠道、销售对象与商标权人基本一致的，容易致使消费者产生混淆，误认为该经营者与商标权人的商品存在一定关联，故构成不正当竞争。 （北大法宝编写） 甲公司、合肥市蜀山区鑫耀名品箱包店等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案 安徽省高级人民法院 民事判决书 (2022)皖民终1692号 上诉人(一审被告)：甲公司，住所地安徽省合肥市长丰县。 法定代表人：尹某，该公司总经理。 上诉人(一审被告)：合肥市蜀山区鑫耀名品箱包店(曾用名合肥市蜀山区鑫耀名品珠宝店)，住所地安徽省合肥市蜀山区。 经营者：尹某2。 上诉人(一审被告)：合肥市蜀山区聚享优品饰品店，住所地安徽省合肥市蜀山区。 经营者：尹某2。 以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：乙公司，住所地安徽省合肥市包河区。 法定代表人：李某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)、合肥市蜀山区鑫耀名品箱包店(以下简称鑫耀箱包店)、合肥市蜀山区聚享优品饰品店(以下简称己50公司)丁公司(戊公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2022)皖01民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。己公司、鑫耀箱包店、己50公司的共同委托诉讼代理人杨某、庚公司委托诉讼代理人吴某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司、鑫耀箱包店、己50公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥市中级人民法院(2022)皖01民初1026号民事判决，辛公司诉讼请求；2.壬公司承担。 事实与理由： 一、丙公司、鑫耀箱包店、己50公司被诉侵权行为不构成对涉案商标权的侵害。(一)丙公司、鑫耀箱包店、己50公司并未在14类商品上使用“牛奢”标识。涉案第29142300号“牛奢”商标核定在第14类商品上，核定使用的商品为：未加工或加工贵重金属；首饰盒；手表；表；手镯(首饰)；项链(首饰)；珠宝首饰；玉雕首饰；宝石；玉(珠宝)(截至)。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合上述法律规定，在14类商品上使用“牛奢”标识的目的，应当是指示商品本身系“牛奢”品牌，商标权利人为“牛奢”牌商品的制造者，即指明商品来源。但是，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司在本案中系使用“牛奢”“牛奢网”等标识，通过网络平台销售二手奢侈品。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司提供的并非是“牛奢”牌商品，上诉人在商标销售标题、销售质保单的“销售物品”中，均清楚的表明商品本身系“香奈儿”“浪琴”品牌，且通过“正品保障假一罚三”字样，可进一步证实其作为销售者，作出其所售商品系正品的保证。通过前述行为可知，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用“牛奢”字样的目的并不在于使相关公众识别奢侈品的生产来源，而是用于区分奢侈品销售服务的来源。癸公司、鑫耀箱包店、己50公司并非在第14类商品上使用涉案商标。(二)丙公司、鑫耀箱包店、己50公司系在35类服务上正当使用“牛奢”标识。子公司享有第57846273号“牛奢网”注册商标专用权，核定使用在第35类服务上，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司系在35类“替他人推销”服务上，正当使用自身商标：1.丙公司、鑫耀箱包店、己50公司所属行业及经营范围系提供二手奢侈品的销售服务，并未涉及箱包、珠宝首饰、服装等商品的生产制造。2.丙公司、鑫耀箱包店、己50公司销售的商品包含箱包、丝巾、挂件、手表等多个种类，并不限于手表、首饰珠宝等。3.丙公司、鑫耀箱包店、己50公司虽然在部分商品销售标题中使用“牛奢”字样，但商品标题中同时还指明了具体奢侈品的品牌，这些知名度极高的奢侈品品牌，足以起到指示商品来源的作用。4.第35类中“替他人销售”类别涵盖了商品的零售服务。实际经营中，大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市、网络销售平台等服务范围之内。而且，多份已生效法律文书，均认可商品的零售服务属于第35类“替他人推销”，故上诉人实施的销售二手奢侈品这一零售服务，应当属于第35类“替他人推销”。综上，上诉人在销售二手奢侈品过程中使用“牛奢”标识的行为，系在提供销售服务过程中的商标使用行为，系对其35类注册商标的合法使用。(三)丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用“牛奢”标识不会导致相关公众发生混淆。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司系在销售二手奢侈品过程中使用“牛奢”标识，其向相关公众指示的是销售服务的来源，其在商品销售过程中，明确告知了相关公众商品本身的来源，相关公众清楚地知晓其只是在“牛奢”平台购买奢侈品，而非购买“牛奢”牌的商品，且“牛奢”本身也并非奢侈品牌。丑公司、鑫耀箱包店、己50公司在销售过程中使用“牛奢”标识，并不会导致相关公众发生误认。(四)涉案商标申请注册前，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司已在先使用“牛奢”标识。寅公司涉案商标于2018年2月5日申请，而在此之前，丙公司卯公司辰公司(巳公司)就已成立，并开始通过互联网对“牛奢网”“牛奢”销售二手奢侈品这一平台不断进行推广。因此，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司有权继续使用涉案标识，寅公司无权禁止。 二、寅公司未实际使用涉案商标，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司不应承担商标侵权的赔偿责任。寅公司实际并未在14类商品上使用涉案商标，而是超范围在35类“替他人推销”服务上使用“牛奢”标识。因为：其一，寅公司并未在珠宝、首饰等商品的包装、容器上使用涉案商标，未指示珠宝、首饰、手表等商品的来源为“牛奢”；其二，寅公司在指示商品来源时，明确标注了二手奢侈品本身的商标，如“香奈儿”“LV”等，相关公众也是基于商品的前述品牌，看中其奢侈品属性，才购买该商品。其三，寅公司提交的使用证据中，大量涉及二手“箱包”，该商品与涉案商标核定使用的第14类商品不相同也不类似，不能认为是被上诉人对涉案商标的使用。综上，被上诉人的使用“牛奢”标识的行为，实际也是在销售二手奢侈品过程中，指示销售者来源的行为，其第14类商标并未实际使用，故根据《商标法》第六十四条的规定，上诉人不应承担赔偿责任。 三、子公司行为不构成不正当竞争。(一)子公司卯公司午公司已在先使用“牛奢”字号。午公司成立于2017年12月18日，并自成立之日起使用“牛奢”作为企业字号，未公司“牛奢”商标申请时间。子公司午公司具有相同的法定代表人，且牛奢网官网(×××.ｃｏｍ)申公司页面内容表明，子公司午公司酉公司为连锁店关系。因此，子公司戌公司保持统一样式，更改企业名称，使用“牛奢”字号的行为具有正当性。(二)子公司使用“牛奢”亥公司商标的主观意图。午公司在经过推广、宣传和良好经营后，其在相关市场已具有较高的知名度和市场影响力。甲23公司第14类“牛奢”商标未实际使用，更遑论知名度。一般情况下，市场经营者只有仿冒具有市场知名度和影响力的商标等才可能攫取到额外的市场竞争优势，而涉案商标并不具有市场知名度，子公司并无攀附之必要。相对而言，午公司申公司明显具有更高的知名度与影响力。显然，子公司使用“牛奢”乙24公司的知名度。综上，子公司丙25公司在先使用“牛奢”字号，子公司主观目的正当的基础上，合法使用“牛奢”字号的行为正当，也不会破坏正常市场竞争秩序。 四、一审法院认定的赔偿数额无事实和法律依据。(一)一审法院查明的上诉人获利数额错误。1.丁26公司中销售的箱包、丝巾等商品金额与本案无关。一审法院调取的丁26公司销售清单中，销售箱包、丝巾等商品的金额超过一半，而前述商品与涉案商标核定使用的商品类别既不相同也不类似，故此部分金额与本案无关。2.丁26公司销售数据的时间区间计算错误。寅公司进行证据保全的时间是2022年1月12日，即被诉侵权行为发生时。但一审法院调取的三家店铺销售数据中，大量订单发生于2022年1月12日前，戊27公司并无证据证明2022年1月12日前，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司已经实施侵权行为，故发生于2022年1月12日前的销售金额与本案无关。3.丁26公司中大量商品标题中未出现“牛奢”字样。4.丁26公司的销售金额中存在大量刷单现象。丙公司、鑫耀箱包店、己28公司的销售金额中，存在大量刷单，该部分金额不应纳入其中，应当予以扣除。(二)寅公司涉案商标并无知名度。一审法院在认定本案赔偿数额时，庚29公司对涉案商标的使用情况及知名度。寅公司所有证据均为售卖二手奢侈品或为售卖二手奢侈品进行广告宣传，寅公司本身并非二手奢侈品的制造者。因此，辛30公司在14类商品上使用了“牛奢”商标，而是超出其注册商标专用权范围在35类“替他人推销”服务上使用“牛奢”标识，涉案商标未经被上诉人的使用当然不具有知名度。(三)“牛奢”标识的贡献率极低。奢侈品不同于一般商品，其具有较高价值以及投资、保值作用。在购买二手奢侈品的过程中，影响消费者的首要因素是奢侈品本身的品牌、价值和新旧程度等，消费者购买二手奢侈品的前提是该商品来源于奢侈品品牌商，这也是为什么二手奢侈品商家需要指明所售卖商品品牌的原因。其次，商家在售卖二手商品过程中主要发挥的作用在于提供保真估价的服务，而非生产制造商品。在信赖商家信誉的基础上，消费者才会选择购买。(四)鑫耀箱包店、己50公司不应承担不正当竞争行为的赔偿数额。本案诉争的不正当竞争行为，壬31公司使用“牛奢”字号的行为，而鑫耀箱包店、己50公司并未使用“牛奢”字号。鑫耀箱包店、己50公司使用“牛奢”字样的行为，已被一审法院认定为商标侵权行为，同时要求鑫耀箱包店、己50公司对其商标侵权行为承担赔偿责任。因此，鑫耀箱包店、己50公司不应再对与自身无关的不正当竞争行为承担赔偿责任。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司各自系独立主体，一审法院完全主观推定三者有共同的侵权故意，进而认定三者为共同侵权毫无事实依据。同时，本案被诉商标侵权行为的实施主体，与被诉不正当竞争行为的实施主体不同，对于两部分的判赔金额，一审法院也未予区分。 寅公司辩称，一、寅公司依法享有“牛奢”注册商标权利，且在多平台上连续使用，具有广泛的市场影响力与知名度。寅公司于2018年2月5日申请注册第29142300号“牛奢”商标，自商标注册后通过“万表”、“帮帮虎”、“闲鱼”、“抖音”等众多平台多年连续进行“牛奢”商标的使用，形成了广泛的市场影响力与知名度。根据《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”寅公司将含有“牛奢”字眼在核准商品服务范围上的使用均构成商标性使用。 二、丙公司、鑫耀箱包店、癸32公司注册商标专用权的事实清楚、法律明确。丙公司在抖音平台上运营“虔生缘二手奢侈品旗舰店”、鑫耀箱包店在抖音平台上运营“卡蓓娜”“牛奢心选饰品”、己50公司在抖音平台上运营“牛奢二手奢侈品店”，子33公司许可，丑34公司同业态(如经营范围、销售渠道、消费对象等基本一致)的商品服务上使用“牛奢”注册商标，包括主体名称、商品标签、宣传主题、销售单据等，容易导致混淆，寅35公司注册商标专用权的侵害。丙公司对257846273号“牛奢网”商标的使用既不在其核定使用的商品服务类别上，也没有进行规范使用，突出使用的是“牛奢”字样，而非“牛奢网”字样，癸公司关于对其属于对257846273号“牛奢网”商标使用的上诉抗辩理由不能成立。 三、丙公司卯36公司的注册商标“牛奢”在同一业态中作为字号突出使用，误导公众，已构成不正当竞争。从时间上讲，丙公司是2019年6月18日更名为“甲公司”，寅公司申请第29142300号“牛奢”注册商标时间为2018年2月5日，获得专有权确定时间为2019年1月7日，辰37公司更名企业名称之前，寅公司对巳38公司的企业名称权；从内容上讲，丙公司午39公司注册商标的文字具有相同性；从使用范围上讲，两者从事的都是二手奢侈品服务，其消费对象群体、渠道、范围都基本一致，均从事珠宝、钟表、箱包等奢侈品的销售和寄卖等经营活动，经营范围重合，属于同行业的竞争者；从使用方式上讲，丙公司在其网络门店使用“牛奢”，已构成突出使用。从以上几个方面综合分析，可以得知，丙公司的企业名称容易造成消费者将其未40公司提供的产品与服务，误认为两者存在特定联系，其行为构成不正当竞争。 四、丙公司、鑫耀箱包店、己50公司具有共同侵权的意思联络及行为，应连带承担侵权责任。丙公司运营的“虔生缘二手奢侈品旗舰店”与鑫耀箱包店运营的“卡蓓娜”可以通过橱窗“牛奢网大牌特惠号”申41公司页面跳转。鑫耀箱包店运营的“牛奢心选饰品”与“卡蓓娜”在“牛奢心选饰品”店铺弹出的抖音直播界面上可以实现相互跳转。己50公司运营的“牛奢二手奢侈品”与鑫耀箱包店运营的“卡蓓娜”可以通过橱窗“牛奢名表”申41公司页面跳转。综上所述，丙公司、鑫耀箱包店、酉42公司之间可以两两跳转，戌43公司关联。根据《民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条规定，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司应共同承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。 五、丙公司、鑫耀箱包店、己50公司侵权商品服务流水上亿元，获利巨大，应给予严格的法律否定评价。亥44公司、鑫耀箱包店、己50公司销售侵权产品明细显示：丙公司运营的“虔生缘二手奢侈品”店铺自2020年9月18日起至2022年7月15日止销售订单数为13299件，结算金额为21318689.17元；鑫耀箱包店运营的“卡蓓娜”店铺自2021年3月28日起至2022年8月7日止销售订单数为39403元，结算金额为78202646.35元；己50公司运营的“牛奢二手奢侈品”店铺自2021年10月27日起至2022年7月23日止销售订单数为1726件，结算金额为45568265.82元。甲45公司、鑫耀箱包店、己50公司在抖音平台运营的店铺销售商品名称均明确标注“牛奢”字样，销售总订单数为54428件，结算总金额为145089601.34元，且在持续侵权，获利巨大。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司表明对平台前端显示销量与实际销量存在些微差距，但即使存在“刷单”等不诚信经营行为，呈现的部分侵权产品销量总额也已超过一亿元，再结合该行业利润率高达20%之上，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的侵权获利也远超过千万。乙46公司为维权而支出合理费用35800元(其中律师费15000元、公证费9000元、公证购买侵权产品11800元)。根据《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)等相关规定，可以依据“被告侵权获利”与“原告维权而支出的合理开支”丙47公司、鑫耀箱包店、丁48公司的损失赔偿。 寅公司向一审法院提起诉讼请求：1.戊49公司、鑫耀箱包店、己50公司所有的第29142300号“牛奢”商标(简称涉案商标)专用权行为,包括停止宣传、销售含有“牛奢”字样的商品服务;2.戊49公司立即停止不正当竞争行为,庚51公司名称中停止使用“牛奢”字样;3.戊49公司、鑫耀箱包店、辛52公司赔偿经济损失(含维权合理支出)共计1035800元;4.判令三被告承担本案诉讼费等费用。 一审法院认定事实如下： 一、涉案商标的法律状态 寅公司成立于2014年7月31日，壬53公司，于2019年8月16日变更为现名。经营范围为：黄金、钟表、箱包、铂金数码产品、日用百货、建筑材料、五金交电、保健食品、计生用品批发及零售；手表设计、维修；皮具保养；珠宝鉴定咨询；品牌加盟服务等。 癸54公司于2018年2月5日向国家知识产权局申请注册第29142300号“牛奢”商标，初审公告日期为2018年10月6日，注册日期为2019年1月7日，有效期至2029年1月6日。该商标核定使用商品/服务项目为第14类：未加工或加工贵重金属；首饰盒；手表；表；手镯(首饰)；项链(首饰)；珠宝首饰；玉雕首饰；宝石；玉(珠宝)(截至)。 上述注册商标在初审公告期间，子55公司向国家知识产权局提出异议，国家知识产权局经审查认为，丑56公司提供的门店信息、现场照片等证据材料不足以证明在被异议商标申请日期之前，午公司已于“未加工或加工贵重金属”等商品上在中国在先使用“牛奢”商标，并使之具有一定影响，寅57公司卯58公司抢注其引证商标证据不足，称异议商标侵犯其在先字号权等证据不足。故国家知识产权局于2020年3月9日作出(2020)商标异字第【电话已隐去】号决定：第29142300号“牛奢”商标准许注册。 二、涉案商标的使用情况 2020年7月8日，寅公司辰59公司签订《万表二手表平台商家入驻合同》，合同约定有效期限为2020年7月8日至2021年7月8日，双方就入驻万表二手表平台共享库存服务等签订合同。寅公司提供在万表平台以“牛牛亿品汇”店铺销售二手奢侈品手表的订单截图，该订单截图显示，销售的手表多附有吊牌，吊牌中显示有“牛奢NIUSHE”字样等。 2021年5月22日，寅公司巳60公司签订《展会服务合同书》，午61公司系合同约定的展会主办单位，在2021年3月4日至2022年2月1日期间，寅公司未62公司展厅的场地租赁、在“帮帮虎”小程序购买展位及参展事宜达成该协议。寅公司提供在“帮帮虎”平台以“牛奢二手名表-九奢九”店铺销售二手奢侈品手表的截图，根据截图显示，其商品标注名称前均标注“牛奢”字样，如“牛奢W1550劳力士机械男表”、“牛奢W1548帝舵机械男表”等。 寅公司还提交了其在抖音平台开设“牛奢二手奢侈品旗舰店”店铺的部分销售截图，根据截图显示：商品名称中多标注“牛奢”字样，如“牛奢浪琴制表传统系列L4.3095.777机械女表”、“牛奢W1479万国飞行员系列W377714机械男表蓝盘”等。寅公司还提交了其在闲鱼平台开设“牛奢奢侈品”及“牛奢侈品二手销售”账号的部分销售截图，根据“牛奢侈品二手销售”账号截图显示：商品名称中部分标注“牛奢”字样，如“牛奢S481宝格丽玫瑰金黑陶瓷手镯”“牛奢S516卡地亚18K玫瑰金窄版戒指”等。 三、被诉侵权行为及其相关事实 2022年1月12日，寅公司向安徽省合肥市徽元公证处(简称徽元公证处)提出证据保全申请。徽元公证处受理该申请，申63公司法人李某使用其自用手机下载“抖音”APP、在“抖音”APP中浏览、购买货品及相关收货过程及结果进行公证，并出具(2022)皖合元公证字第621号公证书。 上述公证书记载内容：李伦建登录抖音账号后，在搜索页面输入“牛奢”进行搜索，在搜索结果页面的“用户”栏项下，点击“牛奢网奢侈品官方号”进入该抖音号页面，酉64公司按钮，进入“虔生缘二手奢侈品旗舰店”浏览货品，并查看商家资质，戌65公司。返回“牛奢”搜索结果页面，点击“牛奢网大牌特惠号”进入该抖音号页面，在其“推荐橱窗”中，查看名称标注为“牛奢／香奈儿／ＣＦ荔枝皮链条包7003705”，点击该产品可进入“虔生缘二手奢侈品旗舰店”抖音店铺，亥66公司商家资质；在“推荐橱窗”中，查看名称标注为“牛奢／ＬＶ老花ｓｐ25手提包／6005447”，点击该产品可进入“卡蓓娜”抖音店铺并查看商家资质，其营业执照显示为合肥市蜀山区鑫耀名品珠宝店。在“卡蓓娜”店铺中，浏览“￥7600牛奢名表／浪琴康卡斯蓝盘钢带／44ｍｍ／20全套／公价10000”货品，浏览、咨询并购买名称标注为“￥6300牛奢女表／浪琴心月／26.5ｍｍ／单表／公价12600”货品，并实际支付6000元。购买结束后，返回抖音搜索页面，输入“牛奢心选饰品”进行搜索，在搜索结果页面，点击用户“牛奢心选饰品”查看该抖音号，企业认证显示为合肥市包河区牛奢饰品店，进入“牛奢心选饰品的推荐橱窗”页面浏览货品。点击“牛奢心选饰品”页面中弹出的抖音直播界面，在小黄车中浏览货品，点击名称标注为“￥25800牛奢饰品／宝格丽满钻小扇子项链／26.5ｍｍ／7112455”饰品，点击该饰品可进入“卡蓓娜”店铺。返回抖音搜索页面，在搜索页面输入“牛奢”进行搜索，在搜索结果页面，在“用户”栏项下，点击“牛奢名表”进入该抖音号页面，在其“牛奢名表的推荐橱窗”中，点击名称标注为“牛奢名表／欧米茄蝶飞／单表／95-98新／清库存2￥10000”，点击该产品进入“牛奢二手奢侈品”店铺并查看商家资质，其营业执照显示为己50公司。甲67公司中浏览、咨询并购买名称标注“牛奢饰品／香奈儿耳钉／7007717”货品，实际支付3800元，收货地址同上述地址。购买结束后，返回“牛奢名表的推荐橱窗”页面，浏览页面中的货品，可分别链接至“牛奢二手奢侈品”、“卡蓓娜”店铺。 2022年1月17日，李某在公证人员监督下，在合肥市庐阳区接收了顺丰速运二件快递，快递单号分别为ＳＦxxxxx、ＳＦxxxxx，收件人及地址同上述收货地址。打开快递箱，分别为手表一只、耳钉一对，并分别附有销售质保单各一张。单号ＮＯ.0000874销售质保单载明：浪琴心月，质保时间为2022.1.14-2027.1.14，￥6000，正品保障假一罚三，销售员罗兰，乙68公司印章。单号ＮＯ.0000882销售质保单载明：香奈儿耳钉，质保时间为2022.1.16-2027.1.16，￥3800，正品保障假一罚三，销售员刘慈，乙68公司印章。 庭审中，各方当事人确认公证保全产品封存完好。经庭审现场打开查看，与上述公证书记载内容一致。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司对公证保全产品均无异议。 寅公司还主张：丙69公司至抖音平台相关联的北京空间变换科技有限公司调取的涉案抖音店铺的销售明细显示，子公司运营的“虔生缘二手奢侈品旗舰店”自2020年9月18日起至2022年7月15日止，销售订单数为13299件，结算金额为21318689元；鑫耀箱包店运营的“卡蓓娜”店铺自2021年3月28日起至2022年8月7日止，销售订单数为39403件，结算金额为78202646元；己50公司运营的“牛奢二手奢侈品”店铺自2021年10月27日起至2022年7月23日止销售订单数为1726件，结算金额为45568265元。其上述三家抖音店铺销售商品名称均明确标注“牛奢”字样，丁70公司、鑫耀箱包店、己50公司侵权获利巨大。对此，子公司意见为：抖音店铺戊71公司一直在平台付费推广，从平台购买流量才达到此销售额，己72公司在平台高额的广告费投入，自2020年9月16日至2022年8月24日，公司合计支出广告推广费用15700084元。子公司是从事二手品牌的回收及销售业务，在抖音店铺销售的产品均为国际大牌奢侈品，消费者的实际认知是国际大牌，“牛奢”本身并没有社会影响力及广泛认知，不具备品牌效应；丙公司在推广中使用的“牛奢”庚73公司简称。 四、合理费用支出情况 寅公司为本案支出公证费用9000元、律师费用15000元。 一审法院另查明：丙公司成立于2010年4月27日，辛74公司，于2019年壬75公司。法定代表人尹某。原法定代表人为尹某2，与2021年12月10日变更为尹某。经营范围为：一般项目：钟表销售；箱包销售；金银制品销售；珠宝首饰回收修理废物；珠宝首饰批发；珠宝首饰零售、互联网销售(除销售需要许可的商品)等。鑫耀箱包店成立于2016年9月27日，曾用品为合肥市蜀山区鑫耀名品珠宝店，于2022年4月13日变更为现名，癸76公司，经营者尹某2。经营范围为：一般项目：箱包销售；钟表销售；服装服饰零售、鞋帽零售、互联网销售(除销售需要许可的商品)等。己50公司成立于2021年8月30日。子77公司，经营者尹某2。经营范围为：一般项目：珠宝首饰零售；箱包销售；钟表销售；旧货销售；珠宝首饰回收修理服务；互联网销售(除销售需要许可的商品)。 丙公司是第257846273号“牛奢网”商标专用权人，注册日期为2022年2月21日，有效期至2032年2月20日。核定使用商品/服务项目为第35类：广告；商业管理和组织咨询；替他人销售；认识管理咨询；商业企业迁移的管理服务；替他人预定电信服务；簿记；自动售货机出租；寻找赞助；药品零售或批发服务(截止)。 子55公司成立于2017年12月18日，原法定代表人尹某2现变更为徐宝山。经营范围为手表、钻石、皮具、黄某、数码产品的销售、寄卖、批发；名品维修保养、网上销售、寄卖等。 一审法院认为：根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、丙公司、鑫耀箱包店、丑78公司注册商标专用权的行为；二、丙公司寅79公司的不正当竞争行为；三、如果侵权成立，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司应如何承担民事责任。 一、卯80公司、鑫耀箱包店、丑78公司注册商标专用权的行为的问题 寅公司系第29142300号“牛奢”注册商标的专用权人，且该商标处于有效期限内。根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标，容易导致混淆的，均构成对注册商标专用权的侵害。 本案中，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司在抖音平台上分别运营的“虔生缘二手奢侈品旗舰店”、“卡蓓娜”和“牛奢二手奢侈品”店铺中许诺销售或销售手表、手镯、项链及其他珠宝首饰等商品时，辰81公司名称中使用“牛奢”字样。对此，该院认为：第一，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司运营的抖音店铺销售的手表、手镯、项链等珠宝首饰与涉案商标核准使用类别相同；丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用的“牛奢”字样对于被售商品而言具有表示商品来源的意思表示，属于商标性使用；丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用的“牛奢”字样与涉案商标相同。第二，寅公司通过“万表”、“帮帮虎”、“闲鱼”和“抖音”平台从事二手奢侈品手表的转卖等经营活动，使得其申请注册的涉案商标具有一定的市场影响力和知名度；第三，寅公司丙公司、鑫耀箱包店、己50公司均为从事二手国际知名品牌商品如手表、项链等首饰的转卖商，并均通过线上渠道销售，二者的经营范围、销售渠道、销售对象基本一致。综合考虑上述因素，基于商标作为识别商品及服务来源的作用，丙公司、鑫耀箱包店、巳82公司经营范围、销售渠道相同，并且在相同及类似商品上使用与涉案商标相同的或相近似商标，结合二手奢侈品消费者等相关公众的一般注意力进行考虑，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的行为足以导致相关公众产生混淆或误认，其行为构成对涉案商标专用权的侵害。 丙公司、鑫耀箱包店、己50公司主张其销售商品时使用上述商标属于合法使用第257846273号注册商标行为的抗辩事由。该院认为：第一，第257846273号“牛奢网”注册商标为服务商标，核定使用商品/服务类别为第35类广告等，午83公司、鑫耀箱包店、己50公司在抖音店铺销售商品时使用“牛奢”字样的行为，不属于在“广告”服务类别上使用商标的行为；第二，第257846273号“牛奢网”商标与第29142300号“牛奢”商标标识的文字构成并不相同。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司在抖音店铺销售商品时，在被售商品名称中大量使用的是“牛奢”字样，而非“牛奢网”字样。综上所述，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司有关使用行为系对第257846273号“牛奢网”商标合理使用，不侵犯涉案商标专用权的抗辩理由不能成立，该院不予采信。 丙公司、鑫耀箱包店、己50公司答辩时认为使用“牛奢”未84公司企业名称的合理使用，申85公司丙公司法定代表人相同，午公司知名度更高，丑公司、鑫耀箱包店、己50公司并无攀附故意。针对该抗辩事由，该院认为：第一，丙公司辛74公司，至2019年8酉86公司，其使用“牛奢”作为企业字号的时间晚于涉案商标申请及核准注册时间；丙公司提交的百度推广服戌87公司并非本案被告。故而，亥88公司将“牛奢”甲89公司对“标识”标识的宣传使用时间。第二，在涉案商标初审公告期间，子55公司已以其于“未加工或加工贵重金属”等商品上在中国在先使用“牛奢”商标并使之具有一定影响，寅公司系抢注其引证商标，异议商标侵犯其在先字号权的理由提出异议，国家知识产权局经审查认为其证据不足，并准许涉案商标注册。第三，午公司丙公司、鑫耀箱包店、己50公司就涉案事实无法律上的关系。综上所述，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的该项抗辩事由不成立，该院不予采信。 二、卯80公司寅79公司的不正当竞争行为的问题 根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条第二项规定，经营者将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定。如前所述，本案中，丙公司在工商登记信息上记载的成立日期是2010年4月27日，但其最乙90公司，现在的企业名称是在2019年6月18日依法变更而来，而该时间点迟于涉案第29142300号注册商标的申请日期和获准注册日期。因此，丙91公司卯36公司的注册商标作为企业字号使用，且在经营业务、销售渠道、丁92公司基本一致，足以引起消费者混淆或误认，根据上述法律规定，足戊93公司的不正当竞争。 三、卯80公司、鑫耀箱包店、己50公司民事责任的承担问题 1.关于停止侵权、赔偿损失的诉讼请求。本案中，通过抖音平台中抖音号“牛奢网奢侈品官方号”、“牛奢网大牌特惠号”及其推荐橱己94公司运营的“虔生缘二手奢侈品旗舰店”，庚95公司的货品可跳转至鑫耀箱包店运营的“卡蓓娜”店铺。通过抖音号“牛奢心选饰品”小黄车的展示的商品亦可链接跳转至“卡蓓娜”店铺。通过抖音号“牛奢名表”推荐橱窗页面的货品可链接进入己50公司运营的“牛奢二手奢侈品”店铺及“卡蓓娜”店铺。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司通过不同抖音号购物车及橱窗展示功能与抖音店铺进行一定的绑定或配合展示，辛96公司、鑫耀箱包店、己50公司运营的不同抖音店铺之间的相互跳转。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条之规定，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司之间具有共同侵权的意思联络及行为，应共同承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。丙公司的不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十五条规定的规定，壬97公司癸98公司子99公司名称中停止使用“牛奢”字样的诉讼请求，该院予以支持。 2.关于赔偿损失的数额。丑100公司、鑫耀箱包店、寅101公司至今没有在第14类商标核准使用范围之内使用涉案商标的主张，该院认为，根据查明事实来看，寅公司通过线下线上不同方式，通过“万表”“帮帮虎”“闲鱼”“抖音”卯102公司，销售二手奢侈品手表、手镯等珠宝首饰等商品，并在商品名称或吊牌上使用“牛奢”字样的行为，辰103公司已实际使用涉案商标。丙公司、鑫耀箱包店、巳104公司没有实际使用涉案商标的主张不成立，也就不能以此免除其赔偿责任。 午105公司未举证证明未106公司、鑫耀箱包店、己50公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额等，申107公司主张的赔偿数额，该院综合考虑：(1)寅公司对涉案商标的使用情况及知名度；(2)因双方当事人从事的均是二手奢侈品的销售服务，考虑奢侈品品牌对消费者的注意力影响，酉108公司、鑫耀箱包店、己50公司在商品流通环节中所起到的地位及作用；(3)丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的经营规模、销售被诉侵权产品的销量及数额等具体侵权情节；(4)主观过错程度；(5)被控侵权产品标识与涉案商标的近似度以及可能导致混淆商品来源的程度等因素；(6)卯80公司的不正当竞争行为，戌109公司、鑫耀箱包店、亥110公司，且实施的商标侵权行为属于共同过错，且不正当竞争行为源自于使消费者对被售商品来源产生混淆和误认，进而获得不当利益，甲111公司、鑫耀箱包店、己50公司对不正当竞争行为的获利不可分割，乙112公司的不正当竞争行为应承担的赔偿责任在此一并考虑。据此，丙113公司、鑫耀箱包店、丁114公司经济损失70万元。戊115公司为本案支出的律师费、公证费等合理费用，综合本案具体情况，己116公司、鑫耀箱包店、己50公司承担本案合理开支为20000元。寅公司的其他诉讼请求证据不足，该院不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条第二项、第二十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：一、丙公司、鑫耀箱包店、己50公司庚117公司第29142300号注册商标专用权的行为；二、丙公司于判辛118公司的不正当竞争行为，壬119公司名称中使用“牛奢”字样；三、丙公司、鑫耀箱包店、己50公司于判决癸120公司经济损失及合理支出72万元；四、子121公司其他诉讼请求。案件受理费14122元，寅公司负担4122元，丙公司、鑫耀箱包店、合己50公司负担10000元。 本院二审期间，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司围绕其上诉请求提交以下证据： 证据1.丙公司、鑫耀箱包店、己50公司企业信用信息查询。证据内容：丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的经营范围包括钟表销售；箱包销售；珠宝首饰零售；服装服饰零售；旧货销售；鞋帽零售；互联网销售(除销售需要许可的商品)等，并不涉及箱包、珠宝首饰、服装等商品的生产制造。证明目的：丙公司、鑫耀箱包店、己50公司并非生产、制造箱包、珠宝首饰、服装等商品的生产型企业，而是在商品流通领域以提供箱包、珠宝首饰、服装等商品销售的服务型企业。 证据2.午公司企业信用信息。证据内容：2017年12月18日，午公司成立；法定代表人为尹某2，占股80%。 证据3.百度推广服务合同。证据内容：2018年1月11日，午公司与百度签订二十五万元的百度推广服务合同。 证据4.百度推广付费记录。证据内容：2018年1月13日至2018年2月28日间，午公司共25个使用“牛奢网”字样的账户向百度公司支付了推广服务费用。 证据5.百度推广关键词记录。证据内容：午公司使用“牛奢网”等作为关键词进行百度推广。 以上四证据证明目的：午公司丙公司丑122公司，午公司早于涉案商标申请日之前就开始通过互联网对“牛奢网”“牛奢”销售二手奢侈品这一平台不断进行推广，上诉人对“牛奢”标识的使用享有先用权。 证据6.寅123公司网页。证据内容：卯124公司包括：(1)庐阳区店：徽州大道与庐江路交口向北100米 (2)蜀山区店：潜山路与黄山路交叉口盛景国际大厦。证明目的：丙公司、鑫耀箱包店、辰125公司酉公司为连锁店关系，上诉人三主体相互独立，并无共同侵权的合意，不构成共同侵权。 证据7.刷单记录。证据内容：“虔生缘二手奢侈品旗舰店”“卡蓓娜”“牛奢二手奢侈品”的销售金额中存在大量刷单。证明目的：一审法院查明的上诉人获利数额错误，该金额中一部分属于刷单金额，不应计算在获利数额之中。 寅公司对以上证据的质证意见为： 对于证据1的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。(1)巳126公司、鑫耀箱包店、己50公司侵权事实的成立；(2)午127公司的经营范围以及注册商标的商品服务类别范围在箱包、钟表、黄金、珠宝等销售上有重合，丙公司未128公司于2019年壬75公司，寅公司注册商标时间之后；(3)丙公司原法定代表人为尹某2，与鑫耀箱包店、己50公司经营者一致，丙公司地址于2022年2月21日由原地址蜀山区盛景大厦变更至现地址，原地址与上诉人鑫耀箱包店、己50公司地址一致。综上，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司在业务、地址、人员、财产等方面交叉混同，根据《公司法》相关规定，丙公司、鑫耀箱包店、申129公司人格混同，对外部债务承担连带责任。 对于证据2-5三性均不认可，与本案无关。子55公司酉130公司注册商标“牛奢”初审公告时提出异议，国家知识产权局经审查认为其异议不成立，戌131公司商标注册。子55公司主观恶意持续侵权问题，寅公司将通过另案起诉维权。 对于证据6真实性、合法性、关联性、证明目的有异议。(1)该网页截图并非第三方官方权威平台，而是由案外人可以自行设计修改，故对其合法性、真实性不予认可；(2)关于是否成立共同侵权，其一考虑上述证据1的质证意见，丙公司、鑫耀箱包店、申129公司人格混同；其二以一审查明的事实，甲111公司、鑫耀箱包店、亥132公司之间可以相互跳转，根据《中华人民共和国民法典》相关规定，具有共同侵权的意思联络及行为。 对于证据7的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议。(1)提供的是聊天记录的截屏照片，不是原始的记录，故认为未提供原始载体进行核验；(2)未证明哪一笔交易刷单交易与一审法院调查令取证查明的数据形成对应；(3)即使存在刷单数据，甲133公司、鑫耀箱包店、己50公司伪造销售数量以吸引更多消费者的虚假宣传行为，是属于违法违规行为，该行为应给予法律否定评价，壬97公司作为商标权利人的市场营销、商品服务信誉、市场份额均产生不利影响和冲击，刷单行为不能成为侵权人减轻赔偿责任的正当理由，将店铺标明的销售数量、价格作为确定赔偿额的考虑因素，也有利于引导市场主体规范诚信经营；(4)乙134公司、鑫耀箱包店、己50公司提供的证据中显示的交易产品链接(如P203牛奢名表/江诗丹顿传承/40mm/单表/拆单14/sxsf)均标明“牛奢”字样，且单笔交易金额巨大(如P206-207单表交易金额950000元)，丙135公司、鑫耀箱包店、己50公司持续侵权事实成立，侵权获利巨大。 本院经审查，对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认。证据2至证据5为案外人的相关情况，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。证据6不能清楚表明制作主体及内容的真实情况，丁136公司、鑫耀箱包店、己50公司不具有共同侵权的故意，本院对该证据不予采信。戊137公司、鑫耀箱包店、己50公司单方制作，且刷单为不诚信行为的体现，本院对该证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的行为是否构成商标侵权，如果构成侵权，侵权责任将如何认定；2.丙公司的行为是否构成不正当竞争，如果构成不正当竞争，一审判决认定的责任主体是否适当；3.一审判决的判赔数额是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司称其使用“牛奢”字样的行为属于对其服务商标的正当使用，不构成侵权，寅公司没有使用其涉案商品商标，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司亦不承担赔偿责任。根据一审查明的事实，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用“牛奢”字样的方式表现为以下几种：己138公司名称中使用“牛奢”字样，二是在其销售的商品品牌前面标注“牛奢”字样，三是在其开具的《销售质保单》抬头写有“牛奢”字样等。寅公司的使用方式，与以上大体一致，庚139公司名称、商品品牌描述中使用外，还在所售二手奢侈品上挂有标注“牛奢”的吊牌。所以，以上字样或标识的使用方式是属于商品商标的使用还是服务商标的使用是首先需要解决的问题。因商品具有有形性而服务具有无形性，所以商品商标通常附着于相关商品上，商品在市场上流动时商标即发挥其来源识别、质量保证以及广告宣传等功能；而服务的无形性决定了服务商标无法附着于其注册的服务类别上，只能在与服务相关的广告媒介，或者提供服务所使用的其他物品上进行使用。一般来说，在店铺招牌或名称上、在统一格式的发票上使用标识是用来识别服务来源，辛140公司的店铺均是销售二手奢侈品，二手奢侈品不同于一般的商品，因二手奢侈品产品流通次数多且货源渠道缺乏统一性、确定性，二手奢侈品的真假、成色、质量、价格以及售后等成为二手奢侈品消费者所关注的重要问题，壬141公司所售卖的二手奢侈品在以上问题有不同的体现。所以，以上各种使用行为，尤其是同时在商品品牌前标注“牛奢”字样的使用行为，虽然不会使相关公众对商品的生产来源产生混淆，但是能让相关公众识别所售卖的二手奢侈品商品的销售来源，因本案中商品与服务具有一定的交叉性，故该种承载着售卖商家信誉、所售商品品质、所售商品价格是否合理等价值衡量因素的标注使用行为，更多体现的是使自己售卖的二手奢侈品与别人售卖的二手奢侈品相区分的功能，故同时使用以上各种标注方式，功能相互综合、相互作用，应属于商品商标的使用行为，而不是表现为“无形”的服务的服务类商标的使用行为。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司在其售卖的二手奢侈品上中使用“牛奢”字样，而不是“牛奢网”字样，癸142公司在先注册的商品商标“牛奢”相同，戌109公司、鑫耀箱包店、巳82公司的经营范围、销售渠道、销售对象基本一致，癸公司、鑫耀箱包店、己50公司在与牛牛亿品相同或相似的商品上，子143公司涉案商标相同的字样，丑144公司寅公司的店铺具有一定的关联性，从而产生混淆。所以，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司使用“牛奢”寅145公司涉案商标专用权。寅公司在其售卖的商品上标注“牛奢”字样，属于对其涉案商品商标的使用，乙112公司、鑫耀箱包店、卯146公司没有使用涉案商标而不应该承担赔偿责任的抗辩不予支持。 关于争议焦点二。丙公司卯36公司的注册商标作为企业字号使用，且其经营业务、销售渠道、丁92公司基本一致，足以引起消费者混淆或误认，辰147公司的行为构成不正当竞争并无不当。丙公司、鑫耀箱包店、亥110公司，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司运营的不同抖音店铺之间能够相互跳转，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司之间具有共同侵权的意思联络及行为。因不正当竞争行为源自于使消费者对被售商品来源产生混淆和误认，进而获得不当利益，故一审判决鑫耀箱包店、巳148公司的不正当竞争行为共同承担责任并无不妥。 关于争议焦点三。关于赔偿数额，午105公司未举证证明未106公司、鑫耀箱包店、己50公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额等，一审判决考虑到涉案商标的使用情况及知名度、二手奢侈品销售服务的特点、经营规模、销售被诉侵权产品的销量及数额、观过错程度、不正当竞争行为等因素，酌定赔偿数额70万元并无不当。丙公司、鑫耀箱包店、己50公司称其有刷单行为，午149公司涉案商标核准使用范围内的商品。但是其提交的证据是其单方整理，根据证据认定规则，其反映的刷单金额或销售金额亦不能作为直接依据来确定赔偿数额，所以本院对此抗辩不予支持。 综上，丙公司、鑫耀箱包店、己50公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11000元，甲公司、合肥市蜀山区鑫耀名品箱包店、合肥市蜀山区聚享优品饰品店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　樊 坤 审 判 员　李亚娟 审 判 员　王永波 二〇二三年三月三日 法官助理　王丽丽 书 记 员　费婉月 本案法律依据 未150公司法(2018修正) 中华人民共和国商标法(2019修正) 第48条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第56条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第58条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第64条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项 更多