汤某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2014)高行终字第1228号 审理法官： 谢某 钟鸣 刘辉 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2014.11.04 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 关联性 证据确凿 维持原判 // 汤某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2014)高行终字第1228号 上诉人（原审原告）汤某。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人朱某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人房宝盛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 上诉人汤某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第448号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院查明：本案涉及一项申请日为2009年10月20日、名称为“一种在小麦地套种多种农作物的种植方法”的发明专利申请（简称本申请），其申请号为200910186281.3，申请人为汤某，公开日为2010年3月17日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2011年2月28日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是:权利要求1-2不具备《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为申请日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-35段（即说明书第1-3页）、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下： “1、一种在小麦地套种多种农作物的种植方法，它包括小麦地中种植越冬菠菜、春玉米、夏玉米，其种植方法的步骤特征在于： A)、每块畦子宽2.0米-2.5米，其中预留0.5米-1米宽的空地，空地中包括0.2米-0.4米墒沟，余下宽度的畦子种植小麦； B)、种小麦的同时在墒沟边上种植越冬菠菜； C)、在种植越冬菠菜后的170天-180天，收割越冬菠菜； D)、在种植小麦后的185天-200天后，在越冬菠菜的茬口地套种一行春玉米； E)、在步骤D的50天-60天后，收割小麦； F)、在步骤E的20天-30天后，在春玉米的行间套种两行夏玉米； G)、在步骤F的春玉米与夏玉米共生期38天之内收割春玉米； H)、在步骤F的120天-135天后收割夏玉米。 2、根据权利要求1所述的在小麦地套种多种农作物的种植方法，其特征在于：所述步骤D中所种植的春玉米株距25厘米-30厘米，每穴下种6粒，出苗后留苗三株，三株苗高度相差在1厘米以内。” 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：《山东农业科学》第1期，1991年，《粮菜双高产立体种植技术》，王兰君，第40页，公开日期为1991年12月31日。对比文件1中载有以下内容：“实践证明，双季玉米的最佳错期应根据当地气候条件和品种布局而定，一般错期60天左右较好。即春播为3月底至4月初，夏播为5月底至6月初”；“如果是采用小畦大背搞小麦、双季玉米间套蔬菜，可在秋种小麦时，在畦背上播种一季耐寒的越冬蔬菜……3月底或4月初收菜后再播种第一季玉米……6月上旬在畦面中间套种第二季玉米……第一季玉米8月上旬收”。 对比文件2：《北京农业》，第11期，2005年，《小麦玉米蔬菜立体种植技术》，张善云，第3页，公开日期为2005年12月31日。对比文件2公开了一种小麦、玉米、蔬菜种植模式采用宽背早套型的田间配置方式，其中种植小麦时筑大小畦，大畦用于种植小麦、畦面宽110-270厘米；小畦用于种蔬菜、畦面宽50-80厘米；小麦、玉米和蔬菜分别种在不同的畦上，方便分别管理，经济效益较高，是粮菜间套立体种植模式较理想的田间配置。 对比文件3：《北京农业》，9月上旬刊，2007年，《小麦菠菜玉米花椰菜秋芸豆立体种植》，许玉真，第7页，公开日期为2007年9月30日。 对比文件4：CN1214191A，公开日期为1999年4月21日。其中公开了种植春玉米3株/穴的栽培法。 驳回决定认为：对比文件1公开了小麦和双季玉米间套蔬菜的栽培方法，权利要求1请求保护的技术方案与其的区别在于：关于如何开畦和播种小麦；菠菜的种植位置以及春夏玉米共生时间为38天以内。对比文件2公开了开畦和播种小麦的方式，对比文件3公开了夏玉米共生时间为30天左右。墒沟挖掘的具体规格也是本领域的一种常用技术手段。权利要求1相对于对比文件1、2、3以及本领域的常用技术手段的结合不具备创造性。对比文件4公开了权利要求2附加技术特征限定的春玉米株行距，而每穴播种的数量及间苗后留苗的数量是本领域的常用技术手段，由于其引用的权利要求1不具备创造性，权利要求2也不具备创造性。 汤某对上述驳回决定不服,于2011年5月10日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求。汤某认为：①本申请的种植方法能够使土地多种一季玉米和蔬菜，实现效益的增产，并且在申请日之前没有相关的技术；②在“关于创新种植方法的说明和解释”中强调种小麦的行数、通风口、春夏玉米的种植参数以及套种大白菜的技术方案。 经形式审查合格，专利复审委员会于2012年2月2日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为：①对比文件2明确公开了除两粮一菜的模式外，还有两粮两菜、两粮三菜的模式，对比文件3中则公开了两粮三菜的模式，与本申请同为四季作物，甚至有高于本申请方案的五季作物；②对比文件中所采用的模式均是在小麦地中套种玉米和蔬菜；③对比文件3中明确公开了采用小麦与玉米、菠菜套种的方式后，所收获的作物产量与本申请实施例中的产量是非常接近的，菠菜产量还高于本申请所达到的产量，因此对比文件的技术方案实际上已经利用套种实现了增产。因而坚持原驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会于2013年7月10日向汤某发出复审通知书指出：权利要求1-2不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。对比文件1为本申请权利要求1最接近的对比文件，其与权利要求1请求保护的技术方案的区别在于:每块畦子宽2.0米-2.5米，其中预留0.5米-1米宽的空地，空地中包括0.2米-0.4米墒沟，余下宽度的畦子种植小麦；种小麦的同时在墒沟边上种植越冬菠菜；春玉米与夏玉米共生期38天之内收割春玉米。对比文件2公开了开畦以及种植作物的方式，并且给出了如何开畦以及如何种植作物以方便管理、提高效益的技术教导；对比文件1公开的共生期（50-60天）虽与本申请共生期38天不同，但其给出了双季玉米的共生期应根据当地气候条件和品种布局而定的技术教导。权利要求1相对于对比文件1、2以及本领域的常规技术手段的结合不具备创造性。从属权利要求2附加技术特征的一部分被对比文件4公开，另外部分属于本领域的常用技术手段，由于其引用的权利要求1不具备创造性，权利要求2也不具备创造性。针对汤某的复审请求理由，专利复审委员会还指出：对比文件1、2中所采用的模式均是在小麦地中套种玉米和蔬菜，对比文件2明确公开了除两粮一菜的模式外，还有两粮两菜、两粮三菜的模式。并且对比文件1公开的种植方法能够使土地多种一季玉米和蔬菜，比常规种植亩产增粮191公斤，蔬菜0.5万公斤以上，实现了增产，总增产大于本申请的增产量。汤某在“关于创新种植方法的说明和解释”中强调的种小麦的行数、通风口、春夏玉米的种植参数以及套种大白菜的技术方案未记载在原始申请文件中，因此这些内容不能作为本申请具备创造性的理由。 汤某于2013年7月19日提交了意见陈某书，但未修改申请文件。汤某认为：①畦宽2.5米、种9行小麦、一行春玉米2.5米宽行距、夏玉米行距1.25米、玉米授粉的操作方式、种玉米、选苗、播种的方式以及每年每亩多种一季玉米并且每亩增产1100多斤都是本申请种植方法的创新之处；②对比文件1中公开的种植模式存在不合规律之处；③共生期需要严格确定而非一种常用技术手段，且与地理气候密切相关，不能根据常识推算作物的种植和收割时间。 2013年10月9日，专利复审委员会作出第58377号复审请求审查决定（简称第58377号决定）。该决定认为： 一、审查文本的认定 汤某在复审阶段未提交修改文本，故本复审请求审查决定所针对的文本为驳回决定所针对的文本，即申请日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-3页、说明书摘要。 二、关于《专利法》第二十二条第三款 1、关于权利要求1的创造性 权利要求1请求保护一种小麦地套种多种农作物的种植方法。对比文件1（粮菜双高产立体种植技术，王兰君，《山东农业科学》，第1期，1991年）公开了一种能够提高产量的小麦和双季玉米间套种蔬菜的栽培方法，包括以下步骤：在秋种小麦时，在畦背上播种一季耐寒的越冬蔬菜，蔬菜可以是菠菜，3月底或4月初收菜后再播种第一季玉米，单行密植，6月上旬在畦面中间套种第二季玉米；第一季玉米8月上旬收获后及时播种秋菜；秋菜收割后可播种独杆小麦，第二年搞春田双季玉米间套蔬菜，这样既可以做到轮作换茬，又可以达到粮菜高产的目的；双季玉米的最佳错期（共生期）应根据当地气候条件和品种布局而定（参见对比文件1第40页右栏第1段、左栏第1段第5-6行）。尽管对比文件1中未明确表述每种作物的部分种植和收割时间，但根据农作物种植常识可以正常推算：秋小麦和越冬菠菜的秋播时间多为9月中下旬或10月上旬，播种时间与收菜时间（3月底或4月初）相距6个月约合180天（对应本申请的步骤C），收割蔬菜后经过整地等时间花费后，于4月初播种玉米，与最初种植小麦的时间相距约6个半月，约合190天左右（对应本申请的步骤D），而冬小麦的成熟时间通常为5月底至6月初，与第一季玉米的播种时间相距近2个月约合50-60天（对应本申请的步骤E），6月上旬再播种第二季玉米时，与收割小麦的时间5月底又相距约10-20天（对应本申请的步骤F），春玉米收割时间为8月上旬，与夏玉米的播种时间间隔为50-60天，即两者共生期约为50-60天，夏玉米收割时间通常为10月上中旬，与其播种时间（6月上旬）相距4个月约合120-130天左右（对应本申请的步骤H）。 权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1的区别仅在于：（1）步骤A)、每块畦子宽2.0米-2.5米，其中预留0.5米-1米宽的空地，空地中包括0.2米-0.4米墒沟，余下宽度的畦子种植小麦；步骤 B)、种小麦的同时在墒沟边上种植越冬菠菜；（2）步骤G)、在步骤F的春玉米与夏玉米共生期38天之内收割春玉米。 关于区别技术特征（1）（步骤A、B），虽然对比文件1公开了具有畦、可在畦中种植小麦以及可在畦背上播种一季菠菜的技术内容，但没有公开如何开畦以及小麦播种在畦中的具体位置和菠菜的种植位置，然而在同样涉及一种小麦玉米蔬菜立体种植技术的对比文件2（小麦玉米蔬菜立体种植技术，张善云，《北京农业》，第11期，2005年）中，公开了一种小麦、玉米、蔬菜种植模式采用宽背早套型的田间配置方式，其中种植小麦时筑大小畦，大畦用于种植小麦畦面宽110-270厘米（对应本申请的权利要求1中的宽2.0米-2.5米的畦子，畦面宽度范围有交叉）；小畦用于种蔬菜、畦面宽50-80厘米（对应本申请的权利要求1中的0.5米-1米宽的畦子）；小麦、玉米和蔬菜分别种在不同的畦上，方便分别管理，经济效益较高，是粮菜间套立体种植模式较理想的田间配置（参见对比文件2第3页左栏第3.3节）。由此可见，对比文件2给出了如何开畦以及如何种植作物以方便管理、提高效益的技术教导，因此本领域的技术人员有动机将对比文件2中的开畦和种植方式结合到对比文件1从而获得步骤A、B的开畦和种植作物的方式。为了方便给作物浇水和施肥等，通常情况下要在栽培地挖掘墒沟，根据种植的作物以及栽培地规格通过常规技术手段很容易就能确定，如0.2米-0.4米墒沟。 关于区别技术特征（2）（步骤G），虽然对比文件1公开的玉米共生期（50－60天）与本申请玉米共生期38天不同，但其给出了双季玉米的共生期应根据当地气候条件和品种布局而定的技术教导。并且，农作物生长和收获的时间与其实际种植地的气候条件也是密切相关的，中国地域辽阔，北部和南部在作物种植期上均可能有较大的差别，因此共生期在一定范围内变动是本领域技术人员根据栽培地实际的农业气候条件可以具体掌握的，并且针对差别进行相应的调整也是农业生产领域的一种常用技术手段。 由此可见，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域常用技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，并且其也没有给本申请带来预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。 2、关于权利要求2的创造性 权利要求2引用了权利要求1，进一步限定了步骤D中的玉米株距以及播种后处理方法。对比文件4（CN1214191A）公开了一种小麦和春玉米套种的方法，并具体公开了春玉米株行距为20-25cm×20-30cm，3株/穴（参见对比文件4说明书第2页，例3）。对本领域技术人员来说，播种后的间苗是改善群体结构、提高光能利用率的重要调节途径，保留高度接近相同的幼苗进行培育可以保证今后生长的一致性，其每穴播种的数量是本领域技术人员根据实际播种密度的需要可进行的具体选择，属于本领域的常用技术手段。由于其引用的权利要求1不具备创造性，权利要求2也不具备突出的实质性特点和显著的进步，也不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。 基于上述理由，专利复审委员会作出第58377号决定，维持国家知识产权局于2011年2月28日针对本申请作出的驳回决定。 汤某不服第58377号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称：一、对比文件1公开的种植技术是“两粮两菜、两粮三菜”，这与本申请的“三粮一菜”是不同的，所有对比文件中都没有公开“三粮一菜”，而本申请能实现“三粮一菜”，实行有效增产1100多斤粮。“三粮一菜”指一季冬小麦、一季春玉米、一季夏玉米。二、对比文件1中两种玉米共生期为50-60天，这与本申请中38天完全不同。一块地里套种春夏两季玉米，玉米的共生期超过60天，会造成减产，在任何地区中，两季玉米的总产量达不到平常两季玉米实际产量2000斤以上。三、本申请存在以下6个创新点：（1）畦宽2.5米，1.5米宽种小麦9行，预留1米空地，春天多套种一季玉米。（2）每垅2.5米宽套种一行春玉米。（3）种玉米每穴播6粒玉米种子，出苗后选好苗保留3株。（4）玉米到抽穗开花时，用手折断伸向行间的玉米叶子，用手拧断玉米杆顶上部与棒子尖一齐。（5）春玉米和夏玉米套种在一块，控制好共生期在38天内。（6）一年种出“三粮一菜”，亩产粮超3000斤。 原审诉讼中，汤某提交了以下11份证据： 1、第58377号决定； 2、本申请的申请公开说明书； 3、汤某撰写的《为〈一种在小麦地套种多种农作物的种植方法〉提供理论支撑》一文； 4、甲公司乙公司合作合同书三份； 5、汤某创新方法一年种“三粮一菜”图例； 6、创新种植小麦地里套种春玉米图片二张； 7、创新种植的一穴三株夏玉米图片一张； 8、汤某国家发明专利技术种玉米高产的五大理由； 9、登海种业适宜栽培密度的株行距参考表； 10、玉米收获机在田间收割玉米时的图片； 11、金丰禾988玉米种种出的玉米大田实景图片。 上述证据3-11均未在本申请的驳回复审程序中提交。 原审庭审中，汤某表示其对第58377号决定的异议仅限于起诉状中的三点起诉理由，对于第58377号决定的其他内容无异议。 北京市第一中级人民法院认为： 一、关于证据 汤某在行政诉讼中提交的证据3-11未在专利复审程序中提交，且与本案无关联性，故对汤某证据3-11不予采信。 二、关于汤某的起诉理由 （一）关于起诉理由一 根据查明事实，对比文件1明确公开了“采用小畦大背搞小麦、双季玉米间套蔬菜”的套种技术，即在小麦地种植越冬蔬菜、春玉米及夏玉米，这与本申请请求保护的“三粮一菜”完全相同。故对汤某的相应起诉理由不予支持。 （二）关于起诉理由二 对比文件1公开了夏玉米的播种时间为6月上旬，春玉米的收割时间为8月上旬，故对比文件1公开了两季玉米的共生期为“50-60天”。同时对比文件1还公开了“双季玉米的最佳错期（共生期）应根据当地气候条件和品种布局而定”的技术内容。因此，按照对比文件1给出的双季玉米的共生期应根据当地气候条件和品种布局而定的技术指导，本领域技术人员能够根据种植地区的地里位置和气候条件具体调整两季玉米共生期，故本申请权利与对比文件1的上述区别并不能使本申请具备创造性。 （三）关于起诉理由三 对于汤某所称的本申请所具有的6个创新点。首先，关于创新点（5）、（6）已在上文中予以评述。其次，创新点（1）中的“1.5米宽种小麦9行”以及创新点（4）未记载在权利要求1和2的技术方案中，因此这些技术内容不能作为权利要求1和2具备创造性的理由。再次，关于创新点（1）中的“垅（畦）宽2.5，1.5米宽种小麦”以及创新点（2）“垅宽2.5米套种一行春玉米”。对比文件2公开了一种小麦、玉米、蔬菜种植模式采用宽背早套型的田间配置方式，其中种植小麦时筑大小畦，大畦用于种植小麦畦面宽110-270厘米（对应本申请的权利要求1中的宽2.0米-2.5米的畦子，畦面宽度范围有交叉）；小畦用于种蔬菜、畦面宽50-80厘米（对应本申请的权利要求1中的0.5米-1米宽的畦子）；小麦、玉米和蔬菜分别种在不同的畦上，方便分别管理，经济效益较高，是粮菜间套立体种植模式较理想的田间配置。由此可见，对比文件2给出了如何开畦以及如何种植作物以方便管理、提高效益的技术教导，因此本领域的技术人员有动机将对比文件2中的开畦和种植方式结合到对比文件1从而获得步骤A、B的开畦和种植作物的方式。另外，具体种植玉米的行数为本领域技术人员根据当地条件以及玉米品种所进行的一种常规选择。最后，关于创新点（3）。对比文件4明确公开了种植玉米3株/穴的技术内容，而其每穴播种的数量是本领域技术人员根据实际播种密度的需要可进行的具体选择，属于本领域的常用技术手段。因此，上述6个所谓创新点均不能成为本申请权利要求1或权利要求2具备创造性的理由。 综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第58377号决定。 汤某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和专利复审委员会第58377号决定。其主要上诉理由是：专利复审委员会提交的对比文件不具有说服力。对比文件1不具有可行性，尤其是不能使用农机操作，而且经汤某实地调查当地并没有对其中描述的技术予以实行。汤某的本申请技术已经在河南省民权县、兰考县推广，可操作性强、能使用农机作业、效益明显、证据确凿。 专利复审委员会服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明事实属实，且有本申请权利要求书和说明书、对比文件1、对比文件2、对比文件4、驳回决定、第58377号决定以及当事人陈某等在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为：对比文件1明确公开了“采用小畦大背搞小麦、双季玉米间套蔬菜”的套种技术，即在小麦地种植越冬蔬菜、春玉米及夏玉米，这与本申请请求保护的“三粮一菜”完全相同。即使汤某在本案诉讼中赴对比文件1作者所在地进行实地调查，证实目前没有实行对比文件1中所描述的技术，也不足以否定对比文件1在公开发表时的状态，更不足以否定对比文件1所描述的内容在本申请的申请日之前已经公开的事实。汤某所述对比文件中的技术不具有可行性的上诉理由，没有证据支持，本院对此不予采信。 综上，汤某所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由汤某负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　谢某 代理审判员　　钟　鸣 代理审判员　　刘　辉 二○一四年十一月四日 书　记　员　　王颖慧 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项