甲公司,乙公司丙公司侵害作品复制权纠纷二审二审民事判决书

甲公司,乙公司丙公司侵害作品复制权纠纷二审二审民事判决书 重庆市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)渝01民终3014号 上诉人(原审被告)：乙公司，住所地重庆市江北区某地(政府大楼)，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：周某，董某。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟雪健，某律师事务所律师。 上诉人：甲公司，住所地重庆市北碚区某地附347号，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：焦某，执行董事。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：丙公司，住所地郑州市金水区某地院裙楼1层附17，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：张某2，董某兼总经理。 委托诉讼代理人：乔某，某律师事务所律师。 丁公司(以下简称“戊公司”)、甲公司(以下简称“己公司”)与庚公司(以下简称“大山培训学校”)侵害作品复制权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2020年12月18日作出(2020)渝0192民初4266号民事判决。戊公司、己公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。辛公司的委托诉讼代理人张某及牟雪健、己公司的委托诉讼代理人刘某、被上诉人大山培训学校的委托诉讼代理人乔某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛公司、己公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初4266号民事判决，改判驳回大山培训学校全部诉讼请求；2.大山培训学校承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定被控侵权“金小宝”形象与“山果儿”形象构成实质性相似的事实认定错误。(一)整体方面，一审认定属于权利人的独创性部分构成实质相似错误。首先，关于“脸部为白色，其余部分为橙色甚至为单一暖色”、“头部与身体比例相似，均为头部比较突出”及“单一线条勾勒，手臂与手掌一体，无明显四肢细部特征”的美术作品的表达方式，上诉人提交证据中有多个在先卡通形象均具有上述表达方式。一审将该部分认定为权利人独创性部分的实质相似明显错误。(二)突出细节方面。首先，一审认定“两个形象头顶部凹凸形象基本一致，均有三个凸起的部分和两个凹陷部分，只是在弧度上有区别”、“两个形象的头部的形状基本相同，除开凸起的部分均像椭圆形”及“两个形象的脸部线条勾勒基本一致，均为正上方凹形脸部轮廓，脸部均为椭圆形”，而类似“三个凸起两地凹陷部分”、“椭圆形头部”及类似“凹”字型脸型的卡通形象较多，属于常见表达方式，不属于权利人的独创性表达部分。实际上权利人的脸型整体为偏平椭圆形，而被控侵权人物形象下部为椭圆形，上部略微起整体为圆形。其次，被控侵权形象的眼睛与权利人主张的眼睛也明显不同，并非是椭圆形。即使在一审认定的独创性部分，被控侵权形象与权利人形象也存在比如整体线描、配色、头部形状、顶部形状、眼睛形状等诸多明显区别之处，再加上一审认定的其他部分整体的不同部分，已经构成实质性不同。(三)一审认定的整体设计轮廓、头部构造、面部表情、特别是头顶线条和脸部线条及五官组合方面构成实质性相似的认定，没有排除公有领域通用表达方式，属于事实认定错误，应当予以纠正。本案中，由于“山果儿”选择了“石榴”作为圆形进行创作，权利人的人物颜色搭配为橙色，脸型为椭圆形，头顶为偏平石榴状。而被控侵权的“金小宝”创意来源为“山”“火”，其配色为火红色，头顶为动态“山”或“火”字形，人物脸型为整体上圆下椭形，其相似部分属于创意来源的原型的轮廓本身相似的巧合。相反，其他关于眼睛、嘴巴、身体等部分存在明显差别，相似的“凹”字脸型也属于卡通人物的常见表达方式，排除公有领域相同部分后，两者不构成实质性相似。二、“山果儿”系上诉人独立创作，即使“金小宝”形象与“山果儿”形象构成实质性相似，亦不构成著作权侵权。上诉人已经举证证明涉案被控侵权人物形象系独立创作，并提供相应的设计底稿，一审对于该部分证据予以采纳，但对于上诉人系独立创作的事实并未予以认定，应当予以纠正。三、“金小宝”图形商标在2020年底已经通过了国家商标局的核准注册，与在先注册的“山果儿”图形商标有11个类别的商品和服务中出现了共存的现象，即使参考商标混淆的认定标准，“金小宝”与“山果儿”也不构成相似。 被上诉人大山培训学校答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、关于权利作品“山果儿”的独创性问题。判断一部作品是否具有独创性，应当从是否独立创作以及在外在表现上是否与公有领域作品存在一定程度的差异方面进行分析判断。上诉人在上诉状中的理由以及其提交的新证据所要表达的内容，实际上是将著作权中“独创性”的理解过于狭隘化。答辩人有完成的设计底稿、四个不同版本设计草图的演进、最终形成的VI图册等证据能够证明“山果儿”美术作品系作者独立完成，与上诉人在上诉状及新提交的证据中所罗列的公有领域作品存在较大程度的差异，能够体现出“山果儿”美术作品的作者在创作过程中对于卡通人物的头部、面部、四肢等部位进行选择、判断、取舍。因此，一审法院认定“山果儿”美术作品体现出其独创性认定事实正确。二、权利作品“山果儿”与案涉作品“金小宝”注重整体形象和突出细节进行实质性相似对比的判断问题。司法实践中，著作权侵权判断一般采用的“接触+实质性相似”的原则，也即判断作品是否构成侵权，应当从被控侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品，两者是否构成“实质相似”两个方面进行判断。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。具体到本案中，一审法院以普通观察者的角度对两件吉祥物美术作品的造型表达进行整体认定和综合判断是正确的。在进行整体比对时，一审法院分别从“山果儿”和“金小宝”两幅吉祥物作品的脸部颜色、整体结构、线条勾勒及四肢特征等进行了对比，这两幅作品的整体构图具有较大相似性，而这两幅作品的整体构图与上诉人在上诉状及新提交的证据中所罗列的卡通图形明显不同。在对突出细节进行对比时，一审法院分别从头顶形状、头部形状及脸部线头勾勒等方面进行对比，而权利人作品“山果儿”明显与上诉人提交的证据当中所罗列的形象不同，恰恰体现了被上诉人在进行创作过程中表达的取舍、选择、安排、设计等与其所罗列的形象不同，但却与“金小宝”作品的取舍、选择、安排、设计等较为近似。上诉人试图将“凹凸型的头部设计”、“凹型白色的脸部轮廓”等要素作为已经进入公有领域的通用表达予以排除，但实际上权利作品“山果儿”与案涉作品“金小宝”均是构图较为复杂的卡通形象美术作品，即并非简单的以已进入公有领域的人物形象创作方法或人物形象为基础创造而成，不涉及将公有领域的部分排除出应受保护范围之外即可认定不侵权的情况。除了对两幅作品进行整体比对和突出部分对比外，一审法院也就两幅作品中的不同之处进行了对比。但这些细微的差别并不足以否定两者的实质性相似。因此，一审判决认定“金小宝”在整体设计轮廓、头部构造、面部表情，特别是头顶线条和脸部线条及五官组合等部分与“山果儿”构成实质性相似的判断是正确的。三、“金小宝”并非系独立完成，在上诉人具备接触到“山果儿”的可能且已构成实质性相似的前提下，其不符合《最高人民法院关于审理拙作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十五条的规定。 经明确，大山培训学校向一审法院提出诉讼请求：1．壬公司、己公司立即停止侵犯大山培训学校“山果儿”卡通吉祥物美术作品的侵权行为，癸公司停止在其微信公众号“金科股份”、戊公司的办公大楼门口使用类似“山果儿”卡通吉祥物美术作品的广告宣传，戊公司、己公司停止复制、销售含有类似“山果儿”卡通吉祥物美术作品的抱枕、靠垫、创意u盘、陶瓷马克杯、手机壳、儿童餐具、冰箱贴、钥匙扣、文具袋、笔记本、削笔刀、儿童雨伞、毛绒玩具公仔等物品；2．壬公司、己公司连带赔偿大山培训学校经济损失200000元，连带赔偿大山培训学校为维权支付的合理开支39411元；3．壬公司、己公司承担全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下： 一、大山培训学校主张权利的形象“山果儿” 大山培训学校成立于2010年12月30日，子公司，注册资本3226万元，经营范围包括中小学全科课外辅导、少儿英语培训、网络技术开发，销售：文具用品、办公用品、电子产品等。丑公司(甲方)寅公司(乙方)签订《大山教育集团品牌Ⅵ规范设计服务合同》，卯公司为大山教育集团旗下的校区进行品牌系统规范，其中对“大山外语”、“小数点数学”、“语文范儿”三个品牌Ⅵ系统手册进行规范设计，设计费用75000元；甲方授权白岩作为本合同的联系人，指定【邮箱已隐去】邮箱为网络联系地址，乙方授权崔通作为本合同的联系人，指定【邮箱已隐去】邮箱为网络联系地址；双方约定甲方将委托设计的所有费用结算完毕后，作品著作权等全部知识产权即归甲方所有。 2018年4月25日，发件人“奇畅-刘欢”(【邮箱已隐去】)向收件人“小不点”(【邮箱已隐去】)发送了附件吉祥物集合、png格式的图片“杉果”。2018年10月9日，丑公司寅公司开具了75000元设计费的增值税发票。2018年11月13日，丑公司寅公司支付了上述款项。 2020年6月22日，寅公司出具说明，载明：双方2018年3月签订合同后对合同中的指定联系人和邮箱进行了变更，刘欢系新的联系人，前述邮箱是新的指定邮箱，对前述邮件进行确认。 大山培训学校提供的设计稿显示了“山果儿”形象设计过程，共有四版。第一版：大山logo可爱化、英文字母的表情；第二版：动物画喜欢山果的松鼠和松鼠喜欢的松果；第三版：山果形象优化保留字母化表情，第四版：完善山果形象，人物更圆更可爱，增加石榴变化，学子多多的设定。《子品牌视觉手册》载明：品牌吉祥物创意点为形：形似石榴，吉祥如意，“山果儿”的设计灵感来源于石榴，石榴自古在民间被视为吉祥之物，“山果儿”可爱的脑袋与火红艳丽的石榴果颇为相似；色：大山橙，石榴花开于初夏，榴花似火，灿若烟霞，待至深秋，橙红的果实挂满枝头，绚烂之极，这恰如大山主色调——橙色一般热情洋溢，活力无限。品牌吉祥物平面图中A5-01的吉祥物为山果儿“”，A5-03的吉祥物在A5-01的吉祥物基础上分别穿上了黄色、白色、蓝色的短袖上衣。 大山培训学校系微信公众号“大山外语”的账号主体。2018年5月29日，该公众号发布文章“竞猜‘山果儿’形象寓意，这个儿童节送它C位出道吧”，该文章中出现了多种形态的“山果儿”形象，评论中关于“山果儿”的解释有“山指大山外语，果儿是指孩子，意思是大山培训出来的果实(孩子)”。同年6月5日，该公众号发布文章“关于‘山果儿’，不得不说的故事”，文章中提到：“山果儿”的设计创意点，并配有从石榴到具象的石榴再到“山果儿”的图，该文章有多个不同造型的“山果儿”形象，及有“山果儿”形象的各种物品展示。2018年9月10日，辰公司的微信公众号“奇畅创意”发表了“奇畅握手大山教育，助力品牌升级成长”的文章，该文中称接到了大山教育集团的邀约，奇畅团队与大山教育集团就品牌升级和IP打造达成了合作，介绍了升级的品牌及“山果儿”的创意点，出现了多个形态的“山果儿”形象及有“山果儿”形象的各种物品展示。2019年1月4日，用户“蓝白黑呀”在站酷网上发布了“大山外语吉祥物-山果儿”一文，该文中有多个不同形态的“山果儿”形象及有“山果儿”形象的各种物品展示。 大巳公司的设计师袁勋出庭作证，该证人当庭陈述其设计“山果儿”形象的过程，并陈述该形象的独创性在于：1.整个外形板式为Q版，以橙色为基本色；2.显著特征为头顶的山的造型，面部表情来源于字母，主形象是字母“U”；3.身体比例头大身体小，与其他吉祥物不同。 2020年8月6日，大山培训学校作为作者及著作权人对“山果儿”吉祥物进行版权登记，登记号为国作登字-2020-F-01093034。作品登记证书显示，创作完成日期/首次发表日期2018年4月25日，作品内容为“”及身着白色、黄色、蓝色、橙色服饰的形象。2018年6月28日开始，大山培训学校还以该形象等作为标识在第9、18、20、21、25、28、35、38、41、42等类别上申请注册了多个商标，取得注册商标专用权的最早时间为2019年3月21日。 二、大山培训学校使用、宣传“山果儿”形象及获奖等相关事实 2018年，丑公司午公司、未公司、申公司签订关于“大山外语、小数点数学、御夫子语文”的《广告发布合同》。2018年5月至2020年3月，酉公司签订多个《制作合作协议》，戌公司作为大山培训学校设计制作合作供应商，制作带有约定图片形象的手持棒充气球、公仔奖杯、笔记本、公仔衣、秋冬工装、啦啦棒、文件夹、书皮、字母笔套装、定制铅笔、卡通橡皮、钢笔套装等，约定的部分图片中有“山果儿”形象。 自2004年来，“大山教育集团”、“大山外语”获得了多个荣誉。其中，2016年1月，郑州大山教育集团荣获河南省民办教育研究会颁发的“2015河南民办教育培训行业30强”。2016年，大山外语被腾讯﹒大豫网评为中小学英语创新教学领先品牌。2019年1月，腾讯﹒大豫网第七届教育金鼎奖授予大山教育集团“2018年度中原综合实力教育集团”。2018年12月，大山教育集团在2018年度“黄河教育”(教育豫军总评榜)奖荣获河南日报社、教育豫军总评榜组委会颁发的“国内影响力的河南教育品牌”。 大山培训学校提交的2018年财务报表显示，营业收入250539902.79元，业务宣传费15987231元；2019年财务报表显示，营业收入335581329.52元，业务宣传费20895895.49元。 三、亥公司、己公司侵权的相关事实 戊公司系微信公众号“金科股份”的帐号主体。2019年5月13日，该公众号发布文章“全球征集｜金科吉祥物创意开赛，天马行空赢取丰厚大奖”。2019年7月9日，该公众号发布文章“邀你投票｜金科吉祥物的颜值对决，总有你心仪的一款”，该文章中的8号作品载明：“红色是中华民族最喜爱的颜色，甚至成为中国人的文化图腾和精神皈依。红色也代表热情，金科诞生于山城重庆，火辣热情自古就是重庆的特色，金科自然也深受影响”，作品内容为“”形象的正面、侧面及背面。2019年12月3日，该公众号发布文章“金科吉祥物形象全网揭晓，美好的意义，你来定义”，该文载明：“火”的灵感，配以金科logo的标准红色，寓意表达势头正火的企业发展、千锤百炼的产品品质、邻居你好的温暖社区、热情似火的公益担当……让美好与每个人亲近，并以文化溯源“人类文明的源起”、成长环境“山城重庆火辣、热情的城市性格代名词”、品牌性格“21岁年轻的金科向来倡导的邻里文化，足够温暖”、大众喜好“易于传播，大众熟知的网络名词”来解读该形象。2020年1月17日，该公众号发布文章“官宣！‘金小宝’正式入职金科”，公布了“金小宝”形象。2020年4月29日，该公众号发布文章“从单向传播到触点体验，金科IP创新实践”，文中载明：金科集团旗下首个淘宝旗舰店【金科好物】正式上线营业，10多种以IP形象金小宝为主要的原创产品上架开售。【金科好物】并非简单地售卖IP衍生品，店铺内办公用品、生活用品、小礼品、儿童文具等产品琳琅满目，尽管已经是一家像模像样的淘宝店，但从根本而言，这其实是金科用电商销售做品牌IP传播的创新之举。该公众号还有多篇文章中宣传“金小宝”形象。2020年5月20日，大山培训学校委托代理人顾某向河南省郑州市黄河公证处对前述文章内容进行公证取证。 2020年4月15日，大山培训学校工作人员通过微信将文章“竞猜‘山果儿’形象寓意，这个儿童节送它C位出道吧”甲23公司工作人员“赵小童_金科地产品牌部”。 2020年5月20日，大山培训学校委托代理人顾某向河南省郑州市黄河公证处申请对浏览淘宝店铺“金科好物”和购买行为进行公证。2020年6月4日，河南省郑州市黄河公证处出具(2020)豫郑黄证内经字第189号公证书，公证书显示“JMALL金科好物”乙24公司，该店铺宣传“丙25公司推出的全新文创电商品牌，丁26公司全权运营，金科好物围绕金科集团形象IP金小宝进行原创产品设计，涉及日常生活用品、商务礼品、办公文具、手办玩具等等......”。该店铺销售的多个商品上有“金小宝”形象的各种形态，其中“马克杯”单价29元，月销386；“儿童雨伞”单价39元，月销1461；“陶瓷杯”单价79元，月销44；“抱枕”单价39元，月销1078；“手机壳”19元，月销198；“公仔”单价29-39元，月销2307；“记事本”单价29元，月销2261；“U盘”单价49元，月销1230；“铅笔”单价19元，月销490；“汽车摆件”单价29元，月销749；“钥匙扣”单价29元，月销546；“帆布袋”单价39元，月销1128；“笔袋”单价29元，月销1007；“削笔刀”单价9.9-19.9元，月销3174；“冰箱帖”单价9.9元，月销504；“餐食套装”单价399元，月销87。大山培训学校代理人购买了“记事本”、“削笔刀”、“钥匙扣”、“金小宝毛绒玩具公仔”、“暖心抱枕”、“金小宝儿童雨伞”，前述物品共支付194.90元。 一审法院当庭确认(2020)豫郑黄证内经字第189号公证书所附实物封存完好，拆封获得雨伞一把、公仔一个、抱枕一个、笔记本一个、削笔刀一个、钥匙扣一个，其中，钥匙扣与削笔刀外包装上均载明：“出品：己公司”。戊公司己公司戊27公司系“金小宝”形象的权利人，己28公司生产销售涉案商品，戊公司并未实际生产、销售。大山培训学校明确其在本案中主张的主要形象为“”及前述形象加穿短袖的形象，庚29公司微信公众号上公布的“金小宝”形象以及产品上使用的“金小宝”形象，主要是“”形象。戊公司己公司对使用前述形象无异议。将前述形象进行比对，大山培训学校的比对意见为：1.整体方面，两个形象均为单一颜色且为暖色系，正面均完整显示了山形头顶、椭圆形脑袋、中间向下凹的脸型、椭圆形眼珠、下垂四肢等；2.两个形象头顶均为一条线勾勒，头型均为凹凸山形构成，包含了三个凸起部分和两个凹陷部分；3.两个形象头部整体轮廓均由内外两部分构成，外部是单一线条的凸形，内部均为大片白色区域的中间内凹形轮廓，头顶外部线条与脸的内部线条的区域均是由单一颜色填充；4.两个形象脸部弧度均是单一线条构成，为两侧凸起，中间为向内凹陷，且凹陷弧度几乎完全相同；5.两个形象有单一颜色的短T恤组成，T恤正面没有图案、颜色及线条修饰，四肢上肢均是简单线条且下垂，没有弯曲或向伸举，下肢为站立式。戊公司己公司的比对意见为：1.“山果儿”头部是石榴状、对称式的，“金小宝”是火苗状、不对称的，前者是静态，后者是动态；2.“山果儿”眼睛是椭圆形、上部有眼白，“金小宝”眼睛是矩形圆角；3.“山果儿”嘴巴是倒“A”呈角状，“金小宝”是微笑圆弧形；4.“山果儿”脸部没有腮红，“金小宝”脸部有腮红；5.“山果儿”脸部线条没有分割线，“金小宝”有黑色分割线，虽有部分相似，但为公有领域常见的内凹式；6.“山果儿”身体为明显的两个颜色、穿有衣服，“金小宝”整体为一个色；7.“山果儿”手部是向外且上翘、手没有大拇指，“金小宝”手部为向内收、手有大拇指；8.“山果儿”腿部是与身体一体、自然延伸，“金小宝”的手和脚、两脚之间都有明显距离；9.“山果儿”脚部没有形状，“金小宝”脚部有形状；10.“山果儿”衣饰为短T恤，“金小宝”为背心；两个形象的相同之处仅在于都是站立式，但站立式是常见的设计元素。 四、戊公司主张权利的形象“金小宝” 戊公司提交的“金小宝”电子版过程稿和设计手稿展示了“金小宝”的设计过程的变化和各种形态，手稿微信图片显示时间为2019年6月10日；提交的创作思路和灵感来源证据与前述公证的公众号文章中表达的‘火’的灵感内容一致。戊公司申请的证人彭某庭陈述“金小宝”的创意为：1.基于重庆的特点山和火而采用红色；2.重庆是金科的发源地，故有迅速火爆全国的寓意；并称平时会浏览站酷网。 2019年11月1日，戊公司(甲方)辛30公司(乙方)签订《金科集团吉祥物知识产权转让协议》，主要载明：甲方在集团官微金科股份发布需求“金科集团品牌吉祥物”大赛征集，赏金为70000元；确定乙方稿件为中标稿件；甲方选中乙方的中标稿件并向乙方支付需求赏金后，即拥有该稿件的所有权利；该协议还约定了其他事项。同日，辛30公司出具了《作品原创承诺书》，承诺参与大赛的作品及相关稿件为原创作品，具备独创性和完整的著作权，不涉及他人著作权；如因涉及抄袭、借用或一稿多投等存在侵权或瑕疵，壬31公司损失的，癸32公司承担。子33公司于2019年12月13日支付，《费用合同付款申请表》上赵小童作为报销人签字。 辛30公司经营范围包括设计、制作、代理、发布广告、企业营销策划等，法定代表人为潘飞龙。 戊公司提交了多个自称微丑34公司员工的微信群聊天记录、员工之间的微信聊天记录及戊公司寅35公司员工的聊天记录，聊天主要内容为吉祥物的设计过程、戊公司向对方提出的修改意见，时间显示为从2019年5月22日至2019年11月28日。 国作登字-2020-F-01070978的作品登记证书载明：作品名称“金科吉祥物金小宝三视图(新版)”，作品类别“美术作品”，作者“彭鹏”，著作权人“乙公司”，创作完成时间“2019年11月29日”，首次发表日期“2019年12月3日”，登记日期“2020年7月10日”，作品内容为“”形象的正面、背面、侧面。戊公司以“金小宝”形象申请多个类别的商标，显示被驳回。戊公司还提交了“金小宝”各种表情的作品登记证书，提交了其他吉祥物的照片以证明“金小宝”与“山果儿”的相似之处系吉祥物设计公有领域的通用表达。 五、与本案有关的其他事实 大山培训学校举示的公证费发票显示公证费金额为6000元，《委托代理协议》显示法律服务费为30000元，某律师事务所出具的三张发票显示金额共计30000元，招商银行电子回单显示大山培训学校于2020年5月21日向该所转账30000元。卯36公司出具的发票显示文印费217元。大山培训学校提交的委托诉讼代理人及证人的交通费、保险费、住宿费票据显示金额共计5161.50元。 百度百科显示，站酷网是综合性“社区”，2006年8月创立于北京，聚集了中国部分设计师、艺术院校师生、潮流艺术家等轻创意设计人群，现有注册设计师/艺术家200万，日上传原创作品6000余张，致力于促进设计师之间的交流和互动，将创意作品进行更广泛的传播和推介……。 戊公司辰37公司持股100%，巳38公司午39公司持股100%，未40公司申41公司持股100%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、大山培训学校是否享有“山果儿”形象的著作权；二、戊公司己公司使用的“金小宝”系列形象是否侵害“山果儿”形象的著作权；三、戊公司己公司如果构成侵权，应当如何承担法律责任。对此，评析如下： 一、大山培训学校是否享有“山果儿”形象的著作权 根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(八)项的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。独创性是作品的基本属性。著作权法保护的是思想的表达而非表达的思想，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。需要说明的是，对于取材自公有领域现实形象的美术作品，本身创作空间有限，不能因为其利用了公共素材就一概否定其独创性。“山果儿”酉42公司己公司提交的已经公布的各种吉祥物形象相比，在表现形式上存在明显差异，包含了作者独特的美学观念和构思，满足著作权法对美术作品独创性的要求。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，大山培训学校举示的证据足以证明“山果儿”形象美术作品系大山培训学校委托他人创作，大山培训学校系该美术作品的著作权人，可以就该美术作品主张权利。 二、戊公司己公司使用的“金小宝”系列形象是否侵害“山果儿”形象的著作权 根据双方当事人提供的证据显示，“金小宝”戌43公司委托他人设计，设计和发表时间都晚于“山果儿”形象。要判断被控侵权形象与权利作品是否构成实质性相似，重点考察被控侵权形象是否使用了权利作品独创性的表达，比对时应注重整体形象和突出细节的比对。将被控侵权的主要形象“”与权利作品的主要形象“”进行对比，从整体来看：1.两个形象脸部均为白色，其余部分“山果儿”为橙色，“金小宝”为红色，均为单一暖色；2.两个形象整体结构相似，头部与身体的比例相似，均为头部比较突出；3.两个形象均系单一线条勾勒，手臂与手掌一体，无明显的四肢细部特征。从突出细节来看：1.两个形象头顶凹凸形状基本一致，均有三个凸起的部分和两个凹陷的部分，只是在弧度上有所差异；2.两个形象头部的形状基本相同，除开凸起的部分外均像椭圆形；3.两个形象脸部线条勾勒基本一致，均为正上方凹形脸部轮廓，眼睛均为椭圆形。两个形象的区别之处为：1.“山果儿”上肢与身体相连，“金小宝”上肢与身体分开；2.“山果儿”的双腿相连，“金小宝”双腿分离；3.“山果儿”嘴部呈倒A状，而“金小宝”嘴部形状为向下凹的曲线。另外，分别穿有服装的两个形象其中“山果儿”服饰为短袖，“金小宝”服饰为无袖背心。通过前述比对，可以看出“金小宝”在整体设计轮廓、头部构造、面部表情，特别是头顶线条和脸部线条及五官组合等部分与“山果儿”构成实质性相似，两个形象的区别不影响“金小宝”整体形象与“山果儿”构成实质性相似，亥44公司己公司所称的公有领域的通用表达。同时，“山果儿”在2019年1月4日发布在站酷网，而“金小宝”的设计人员亦陈述其平常会浏览该网站，故设计人员存在接触“山果儿”的可能。综上，戊公司在其微信公众号“金科股份”中宣传使用的各种形态的“金小宝”形象构成对大山培训学校涉案作品著作权的侵犯。甲45公司在其办公大楼门口使用了该形象，但未举示证据予以证明，该院对大山培训学校的该主张不予支持。涉案淘宝店铺“金科好物”乙46公司，其在该淘宝店铺销售带有“金小宝”各种形态的涉案商品，公证丙47公司出品，戊公司己公司丁48公司委托他人生产，戊49公司生产、销售带有“金小宝”各种形态的涉案商品的行为，构成对大山培训学校涉案作品著作权的侵犯。戊公司己50公司生产销售涉案商品，庚51公司构成共同侵权。 三、戊公司己公司如果构成侵权，应当如何承担法律责任 戊公司己公司之行为构成侵权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。结合大山培训学校诉请，戊公司应当停止在其微信公众号“金科股份”上使用“金小宝”形象，戊公司己公司应当停止复制、销售带有“金小宝”形象的涉案侵权产品。关于赔偿数额问题，本案双方当事人均未提供证据证明大山培辛52公司、己公司的具体侵权获利。该院综合考虑大山培训学校作品的类别及知名度、大山培训学校的投入、侵权行为的类型、持续时间、淘宝店铺商品价格及销量以及大山培训学校为维权聘请律师出庭并进行调查取证，必然支出相应的合理开支等因素，壬53公司赔偿大山培训学校经济损失及合理开支100000元，己公司对其中的80000元承担连带清偿责任。 一审法院判决如下：一、戊公司己公司于判决生效之日起立即停止涉案侵权行为，癸54公司停止在其微信公众号“金科股份”上宣传使用侵犯大山培训学校“山果儿”形象著作权的“金小宝”形象，戊公司、子55公司停止生产、销售侵犯大山培训学校“山果儿”形象著作权的涉案侵权产品；二、戊公司于判决生效之日起十日内赔偿大山培训学校经济损失及合理费用100000元，己公司对上述经济损失及合理费用中的80000元承担连带清偿责任；三、驳回大山培训学校的其他诉讼请求。案件受理费4891.20元，由大山培训学校负担1891.20元，戊公司己公司共同负担3000元。 二审中，辛公司、己公司申请了证人出庭作证，并向本院提交了如下证据： 1.可信时间戳认证证书。拟证明：“脸部用白色设计，身体其余部分是单一颜色，头部与身体比例相似，头部比较突出，单一线条勾勒，手臂与手掌一体，无明显的四肢细部特征，头顶形象凹凸设计，凹形脸部轮廓，椭圆形眼睛”及头型“三个凸起、两个凹陷”的造型在卡通人物设计中被视为惯常性规则，即属于思想范畴，并非大山培训学校的独创性表达，不应作为侵权比对的要素之一。 2.注册商标查询网页打印件、《商标部分驳回通知书》。拟证明：“金小宝”和“山果儿”在相同的11个国际分类上，分别获得注册，“金小宝”与“山果儿”不构成近似，即便部分类别中被驳回，也不是因为“与原审原告图样相似被驳回”。被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但认为不能达到上诉人的证明目的。 3.证人郗云渝的证言。 被上诉人对上述证据1.2的真实性予以认可，但认为达不到上诉人的证明目的；对证据3，认为证人的陈述与上诉人的陈述冲突，不能达到证明目的。本院认为，被上诉认对上述证据1.2的证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认可，至于该证据证明力及证人证言是否应当采信的问题，本院将综合全案证据予以评判。 基于上诉人在二审中提交的上述证据及一审中双方当事人提交的证据，本院查明如下事实： 在大山培训学校发表“山果儿”形象之前已经发布的设计图如下：当当网于2014年10月发布吉祥物“当当猴”；站酷网于2015年4月、2017年3月及2017年4月发布理财吉祥物、华为花粉吉祥物、小能人吉祥物及云台山吉祥物“云云、台台、山山”的设计图均为“脸部为白色、其余为单一颜色”(详见附图三)；于2005年发布的北京奥运吉祥物福娃、1970年发布的哆啦A梦以及上述云台山吉祥物“台台”、“云云”、“山山”的设计图均为“由头部、躯干、四肢构成，头部较为突出”；2012年8月8日发布的第11320315号商标、站酷网于2014年、2015年及2017年发布的Ewa花粉吉祥物、大河网吉祥物、贷你嗨金融APP卡通吉祥物的设计图以及华北电力大学运动会“焱焱”(详见附图三)吉祥物均为“单一线条勾勒，手臂与手掌一体，无明显四肢细部特征”；2018年3月发布的2019篮球世界杯吉祥物参赛作品的设计图及上述吉祥物“焱焱”均为“头顶凹凸造型”；2006年发布的跑跑卡丁车“皮蛋”(详见附图三)、1986年发布的美猴王剧照、2015年发布的E仔-华为花粉吉祥物的设计图均为“凹形脸部轮廓，椭圆形眼睛”等等。 在“山果儿”创作发布后，“金小宝”设计前，网站上发布了如下设计图：网易游戏官方吉祥物、奥森多IP形象设计与扩展、卡卡锅品牌吉祥物、凌度吉祥物凌小猴、安倍安吉祥物、钢铁平台吉祥物、富布斯营业吉祥物、MR.BOXIP形象设计、联通卡通形象设计沃尔、金融品牌吉祥物融仔、重庆第一届智力运动会吉祥物、优酷吉祥物候三迷、爱豆吉祥物、中国联通吉祥物。 “山果儿”商标(申请日自2018年6月至2018年12月)及“金小宝”商标(申请日自2020年2月至2020年4月)均在第9、16、18、20、21、25、28、35、38、41、42类上进行了注册，其中，“山果儿”商标的注册号分别为31911809、31892137、31896577、31908696、31904029、31896243、31893688、31903145、31903172、31908755、31894904，“金小宝”商标的注册号分别为45677135、45682731、45668546、45661665、45683134、45690799、45693661、45687699、45684635、4567959、45683652。戊公司于2020年4月22日在“第9类计算机程序上，可下载的手机应用软件，可视电话，眼镜盒”上申请的第45677丑56公司在类似商品上已注册的第42445218号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第16类“纸、名牌、海报、期刊、宣传画、文具”上申请的第45682寅57公司在类似商品上已注册的第42433062号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第18类“旅行箱、背包、旅行包、伞”上申请的第45688卯58公司在类似商品上已注册的第42455060号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第20类“家具、竹工艺品、木、蜡、石膏或塑料制艺术品、非金属标示牌、食品用塑料装饰品、垫枕”上申请的第45661辰59公司在类似商品上已注册的第42440700号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第25类“工作服、服装、鞋、帽、袜、手套(服装)、围巾”上申请的第45690巳60公司在类似商品上已注册的第42449105号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第28类“游戏器具、玩具、象棋”上申请的第45693午61公司在类似商品上已注册的第42436608号“图形”商标近似而予以驳回；于2020年4月22日在第41类“安排和组织培训班，电子书籍和杂志的在线出版，娱乐服务，提供娱乐设施，广播和电视节目制作”上申请的第45657未62公司在类似商品上已注册的第42441099号“图形”商标近似而予以驳回。 证人郗云渝当庭陈述如下：戊公司全球招标吉祥物设计稿，其公司入围前10家。其系创意负责人，公司员工彭鹏根据其创意进行操作，最终形成涉案“金小宝”的设计稿。“金小宝”的创作灵感来源于火与山。重庆是山城，戊公司是重庆的企业，重庆人具备火辣的性格，金科的标准是红色的，因此，用火苗作为创作的源点。Q版造型和头部凹凸的形状是所有主流吉祥物的标准，吉祥物强调的是面部的表情和管理，“金小宝”的独创性体现在“双描边”及“眼睛与腮红连在一起”。其之前看过“龙小湖”作品，但“金小宝”系自己独创完成的。 庭审中，大山培训学校明确其美术作品“山果儿”的独创性表达体现在其对头部、面部、四肢等部位进行选择、判断及取舍，特别在于头部的凹凸造型、面部的凹形设计、字母倒A形的嘴巴及四肢站立的姿势。戊公司认可大山培训学校对“山果儿”形象享有著作权，但两者并不构成实质性近似，理由是字母倒A形的嘴巴设计系常用的表达方式，“金小宝”与之不同，且头部、脸部及四肢站立的姿势的具体表达亦均不相同。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，大山培训学校创作的“山果儿”系以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型的艺术作品，具有独创性，构成著作权法规定的美术作品，受著作权法保护。本案二审的争议焦点为大山培训学校的美术作品“山果儿”戊公司的吉祥物形象“金小宝”是否构成实质性相似。对此，本院评述如下： 本院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，著作权法保护的是独创性表达，思想、创意等思想范畴的元素以及公知元素等非独创性表达并不在著作权法保护的范围之内。独创性标准的要求应当根据作品类型、所属领域的作品现状、公众需求及创作空间等因素合理确定，兼顾保护作者创造性劳动与促进文艺学术等作品传播之间的利益平衡。美术作品的实质性相似判断应当遵循“独创性表达的识别——接触可能性——实质性相似比对”的原则。关于独创性表达的识别。本院认为，“独创性表达的识别”实质上美术作品是受著作权法保护的范围。对美术作品而言，以他人在先表达为基础或者受他人现有表达启发而再创作，属美术作品创作之常态。美术作品往往融合了作者独创性表达、所属领域已有表达、公共领域信息等各类元素。特别是卡通形象美术作品的创作，作者通常对动物、植物等形象采用拟人化的手法进行处理，在现实人物造型自然形态的基础上进行一定程度的艺术改造、加工和夸张等变形处理，从而体现出该卡通形象的容貌、姿态、性格。基于卡通形象美术作品所属领域的作品现状、创作空间的有限性，对于该类作品的独创性标准不宜过高。因此，卡通形象作品的独创性表达应当根据具体情况进行认定，主要有以下情形：一是作品的组成元素及其整体造型均系首创的、前所未有的，则该作品的整体造型及其组成元素均为其独创性表达；二是作品系对公共领域已有元素进行选择、取舍、安排、设计、排列、组合，其整体造型相对于上述公知元素具有显著变化，则该整体造型为其独创性表达；三是作品系在其所属领域现有表达的基础上进行再次创作，该再次创作部分与现有表达相比，具有“个性化差异”，且该“个性化差异”成为作品中不可忽略部分，则该“个性化差异”部分系其独创性表达。关于接触可能性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有著作权。因此，认定美术作品侵权必须具备的条件是被告具有接触原告美术作品的可能性，如果两美术作品均系作者独立完成，即使两者构成相似，亦不构成侵权。但需要注意的是，权利人只需要举证证明在被控侵权美术作品完成前，其美术作品已进入相关公共领域或者被控侵权人通过其他途径可接触到权利人美术作品，在没有相反证据的情况下，即可推定具有接触可能性。关于实质性相似的比对。本院认为，在美术作品进行侵权比对时，不宜直接将公共领域的元素或所属领域现有表达的内容排除，否则，可能将具有独创性表达的整体造型排除在外，不当限缩权利人的保护范围。在比对时，首先应对权利人美术作品的独创性表达进行识别，然后将权利人的美术作品与被控侵权产品作品进行比对，找出相同部分及差异部分，判断相同部分是否系权利人美术作品的独创性表达，存在差异的部分是否构成被控侵权作品中不可忽略的部分，从而判断两者是否构成实质性相似。如果被控侵权的美术作品使用了权利人美术作品的独创性表达，且该独创性表达成为了其不可忽略的部分，则可认定两者构成实质性相似；反之，如果被控侵权美术作品并未使用权利人美术作品的独创性表达，或者虽然使用了独创性表达但在该美术作品中属于可忽略不计的部分，则不构成实质性相似。 具体到本案，首先，大山培训学校明确其卡通形象美术作品“山果儿”的独创性表达体现在其对头部、面部、四肢等部位进行的选择、判断及取舍，特别是头部的凹凸造型、面部的凹形设计、字母倒A形的嘴巴及四肢站立的姿势。本院认为，从现有证据来看，先于“山果儿”发布的吉祥物“台台”、“焱焱”、“山山”等形象，均是由头、躯干、四肢组成的整体构造，头部比较突出，头顶呈凹凸状，其中“焱焱”为脸部为白色，其他部分为单一暖色，手臂与手掌一体，无明显的四肢细部特征，四肢呈站立姿势；吉祥物“云云”、跑跑卡丁车“皮蛋”等均为凹形面部轮廓。因此，“山果儿”的独创性表达并非体现于其整体造型、头顶呈凹凸状的突出头部、凹形的面部、无明显细部特征的四肢及站立姿势，而是体现于用字母倒A作为嘴巴；头顶具有凹凸设计，整体呈“石榴”状的头部；凹形上方线条较为平直的面部；眼睛为竖向排列的梭形；双手双脚往外翘的站立姿势。其次，将“山果儿”与“金小宝”进行比对，两者相同之处在于：两者都是拟人化的卡通人物形象；两者脸部均为白色，其他部分均为单一暖色；两者均由头部、躯干、四肢构成，头部比较突出，且头顶均呈凹凸状；两者均为手臂与手掌一体，无明显的细部特征。两者不同的地方在于：“山果儿”的头部整体呈“石榴”状，头顶的凹凸系平面的；“金小宝”的头部整体呈“火苗”状，头顶的凹凸较为立体；“山果儿”的眼睛为竖向排列的梭形，眼框内含有白色眼珠，“金小宝”眼睛为椭圆形，眼框内无眼珠，眼睛与腮红相连；“山果儿”的嘴巴为倒字母A形，“金小宝”的嘴巴为两端向上翘的弧线；“山果儿”面部的凹形上方线条较为平直，“金小宝”面部的凹形上方线条为圆弧状；“山果儿”的双手双脚向外向站立，“金小宝”的四双手与躯干之间双手自然下垂、双脚向前站立。最后，“金小宝”与“山果儿”相同部分“拟人化的卡通形象”系卡通形象美术作品的惯常表现手法，因此，拟人化的卡通形象设计属于思想范畴，并非“山果儿”的独创性表达；“两者脸部均为白色，其他部分均为单一暖色；两者均由头部、躯干、四肢构成，头部比较突出，且头顶均呈凹凸状；两者均为手臂与手掌一体，无明显的细部特征”系现有表达，并非“山果儿”的独创性表达。“山果儿”的独创性表达为“用字母倒A作为嘴巴；头顶具有凹凸设计，整体呈“石榴”状的头部；凹形上方线条较为平直的面部；眼睛为竖向排列的梭形；双手双脚往外翘的站立姿势”，而“金小宝”的相应表达与之均不相同，且该差异性表达并非“金小宝”可忽略不计的部分。因此，两者不构成实质性近似。 如上所述，“金小宝”与“山果儿”不构成实质性相似，“金小宝”的创作不属于著作权法所规定的剽窃行为。因此，本院认为，戊公司申63公司使用“金小宝”的行为不构成对大山培训学校“山果儿”美术作品著作权的侵害。基于此，戊公司是否具有接触“山果儿”美术作品的可能性本院不再予以评述。 综上，辛公司己公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审法院事实认定有误，本院基于新证据予以改判，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第(二)项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决如下： 一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初4266号民事判决； 二、酉64公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费4891.2元、二审案件受理费4100元，共计8991.2元，戌65公司承担。 本案为终审判决。 审判长 张 琰 审判员 姜 蓓 审判员 周 映 二〇二一年十月十四日 书记员 谭某 附图： “山果儿”主要形象“金小宝”主要形象 “焱焱”跑跑卡丁车“皮蛋” “云云、台台、山山” -1- 本案法律依据 中华人民共和国著作权法实施条例(2013修订) 第4条1款8项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第1条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第3条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第15条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第7条1款