甲公司与王高祥侵犯专利权纠纷上诉案

甲公司与王某侵犯专利权纠纷上诉案 福建省高级人民法院 民事判决书 (2005)闽民终字第39号 上诉人（原审被告）甲公司。法定代表人蒋某，总经理。委托代理人林某，乙公司专利代理人。委托代理人林某2，某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王某。委托代理人陈某，某律师事务所律师。丙公司（以下简称丙公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2004）榕民初字第405号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丁公司的委托代理人林某、林某2，被上诉人王某及其委托代理人陈某2师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，王某于2003年2月23日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“石英钟（2302）”的外观设计专利，专利号为 zl03327979.9号，并于2003年9月17日被中华人民共和国国家知识产权局授予专利权。王某按规定交纳了“石英钟（2302）”外观设计专利的年费。丙公司对王某取得的专利权，专利号为zl03327979.9号没有异议，且没有提出无效申请。戊公司生产、销售了涉讼的侵犯其石英钟外观设计专利的产品。丙公司对此证据异议认为：该四张照片不能证明其有生产、销售照片上所展示的侵权产品的事实，故不予认可。原审法院认为：该照片系2004年4月25日原审法院在对丙公司的广交会展台上的其他被控侵权产品进行证据保全时，由王某发现并拍摄的。丙公司在本案答辩状中并未对该四张照片的真实性表示异议，仅认为其在广交会展台上所展示的并非其生产的，而是在广州街头购买的。故对该四张照片的真实性予以认可。原审法院对双方的争议焦点作如下认定：一、王某“石英钟（2302）”己公司在广交会上展出的石英钟样品是否相同或相近似的问题。原审法院为：丙公司生产制造的石英钟与王某的“石英钟（2302）”的外观设计专利进行比对，王某的zl03327979.9号外观设计石英钟由表头和底座两部分构成，表头和底座之间由一自由弹簧联接。底座为圆盘状，其上有一倒锥台与弹簧相联。表头设计为圆柱状，在其正面上部两侧各装饰有一扁平状牛角。表盘为一动物面部图案。丙公司的石英钟产品除表盘部分与zl03327979.9专利的外观设计略有差别外，其余各部分与王某的 zl033279799号专利均相同。两者属于相近似的外观设计。为此，庚公司构成了侵犯王某的“石英钟（2302）”的外观设计专利。二、关于讼争的石英钟来源问题。王某认为，丙公司系一家专业生产经营石英钟的企业，其在广交会展台上展出的侵权产品也正是石英钟，丙公司对在广交会上展出的石英钟非其生产应负举证责任。否则就构成了侵权。丙公司认为，辛公司生产、销售本案壬公司有生产、销售本案讼争样品的侵权行为，王癸公司实施了侵权行为。丙公司同时主张其在广交会上展出的石英钟是在广州街上购买的。原审法院认为：王某起诉时向本院提供了国家知识产权局颁发的“石英钟（2302）”专利证书，专利号为zl03327979.9。说明了王某具有合法有效的专利权。同时由于王某向法院提供的丙公司销售被控侵权产品的四张照片系2004年4月25日原审法院在对丙公司的广交会展台上的其他被控侵权产品进行证据保全时，由王某发现并拍摄的。丙公司在本案答辩状中并未对该四张照片的真实性表示异议，仅认为其在广交会展台上所展示的并非其生产的，而是在广州街头购买的。故对该四张照片的真实性予以认可。子公司在广交会上展出与王某涉讼外观设计专利相似的石英钟产品，丙公司应依法证明其展出的与王某专利相近似的石英钟产品的来源，丙公司主张举证责任倒置没有道理。丙公司主张其在广交会上展出的石英钟样品是广州街上购买的，但丑公司购买的合法凭证，丙公司又是专业生产石英钟的厂家，寅公司应举证在广交会上展出石英钟的合理来源。三、关于许诺销售行为是否构成侵权问题。王某认为，根据《中华人民共和国专利法 》第十一条 第二款的规定：丙公司不得以生产经营为目的制造、销售，进口其外观设计专利产品，卯公司未经王某的同意许可的情况下，于2004年4月25日广交会上公开展出，进行销售，严重侵犯了王某的专利权。给王某造成了极大的经济损失。丙公司认为，在广交会上展出的样品是一种要约邀请的行为；根据最高人民法院《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 》第二十四条 中对“许诺销售”的定义，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，可见，丙公司在广交会上展出的行为是许诺销售的行为，不是销售。原审法院认为，根据《专利法 》第十一条 第二款规定：外观设计专利被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。这说明了外观设计专利许诺销售不在《专利法 》第十一条 保护范围内。且王某无法提供造成损失可计算的依据，为此，辰公司许诺销售造成其损失，不予支持。四、关于因侵权赔偿的问题。王某主张：2004年3月1日，王某与福州市鼓楼区三星电子厂订立了以“石英钟（2302）”外观设计专利权为许可项目的《专利实施许可协议书》，许可使用10万元人民币，该巳公司的侵权产品之前订立的，不存在为了索赔专门订立的虚假协议。为此，该《协议》是有效的，丙公司应赔偿王某损失10万元人民币。丙公司认为：该《专利实施许可合同》是份无效合同而没有任何证明力，该合同当事人双方都是王某，且王某没有提供任何证据表明上述约定已履行，没有履行的合同没有任何证明力，不得对抗第三人。原审法院认为：王某与福州市鼓楼区三星电子厂所签订的《专利实施许可合同》，因没有实际履行，故不予采纳。综上，原审认为：王某于2003年2月23日向国家知识产权局申请了“石英钟（2302）”的外观设计专利，并被授予专利权，专利号为zl03327979.9，受我国专利法保护。《中华人民共和国专利法 》第十一条 第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”本案证据表明，丙公司未经王某的许可，在广交会上以自己的名义展出与王某外观设计专利相近似的石英钟产品，经过比对，丙公司所展出的石英钟与王某的“石英钟（2302）”专利产品相近似，却不能就其所展出的产品来源的合法性提供证据，丙公司抗辩其在广交会上展出的样品是广州街上购买的，午公司没未公司购买，无法证明在广交会上展出被保全的样品的合法来源，卯公司又是生产石英钟的厂家，应负有讼争石英钟不是其生产的举证责任。丙公司无法举证，应负举证不能的责任。丙公司认为其在广交会上展出是许诺销售，根据《专利法 》第十一条 第二款之规定，外观设计专利许诺销售不受法律的保护，虽说在许诺销售阶段，尽管没有形成实际销售，但损失还是可能存在的，申公司在广交会上展出侵权产品，导致专利人订货量的减少等，但王某没有提供造成损失的证据，对此主张不予支持。根据《专利法 》第六十三条 第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”丙公司在广交会上展出了侵权产品，不能证明其产品合法来源，为此，应承担赔偿责任。王某以其与福州市鼓楼区三星电子厂于2004年3月1日签订的《专利实施许可协议书》，因未能向法院提供该协议已实际履行的证据，酉公司赔偿其经济损失的依据，不予采纳。鉴于本案被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 》第二十一条 的规定，在定额范围内酌情确定赔偿数额。王某诉请赔礼道歉，因专利权是一种财产权，不适用赔礼道歉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则 》第一百一十八条 、第一百三十四条 、《中华人民共和国专利法 》第十一条 、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 》第二十一条 的规定，判决：一、甲公司立即停止侵犯王某享有的 zl03327979.9号“石英钟（2302）”外观设计专利权的行为；二、甲公司赔偿王高样经济损失60000元人民币；三、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费3510元人民币、其他诉戌公司负担。原审判决后，丙公司不服，向本院提出上诉，主要理由是：1、原审法院认定事实错误。①原审法院以上诉人在答辩状中并未对照片的真实性表示异议，进而“对该四张照片的真实性予以认可”是错误的。上诉人在本案质证时获悉照片是当事人自行拍摄的时，即对其真实性提出异议。该照片也无法与上诉人在广交会上所展示的样品相对应，因此，该照片与本案没有关联性。同时，有些照片已在其他案件中主张了权利，被上诉人的权利权已经用尽。②根据最高人民法院在《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 》第二十四条 中对“许诺销售”的定义，上诉人在广交会展出样品的行为仅是许诺销售行为，而不是“销售”，因此，不可能构成对被上诉人外观设计专利的侵权。原审法院在分析意见中认为上诉人在广交会展出样品是“许诺销售”，但在判决的行为认定上又认为是“销售”，前后矛盾。③原审法院不仅将非违法行为认定为违法行为，而且还将未发生的事实，用“可能”的字眼来推定，并假设事实已经发生，并以此来追究上诉人的赔偿责任，是认定事实错误。2、原审法院违反了举证责任的法定程序。原审法院在举证责任的分配中存在程序错误。被上诉人未充分举证证明上诉人实施了生产、销售本案讼争样品，所以不发生举证责任转移的问题。退一万步说，即使被上诉人已经充分举证，原审法院也应通知上诉人，明示举证责任已经转移。然而，原审法院在没有明示的情况下，认定由于上诉人一方未对本案讼争产品的来源进行举证而承担败诉的责任。这样是不公正的。3、原审法院判决适用错误。原审法院就本案侵权行为的判决成立，适用了《专利法 》第十一条 第二款和第六十三条 第二款的规定。这两个条款所针对的侵权行为均指向：生产、制造、销售、进口这四种侵权行为。就本案而言，上诉人的行为仅仅是许诺销售，显然不在这四种情形之中，因此，原审法院将这两个条款适用于本案，是适用法律上的错误。4、原审法院金钱给付判决显失公平。被上诉人没有任何证据表明上诉人具有制造、销售的侵权行为，更没有证据表明上诉人的相关实施行为具有获利，本案审理至今，只有一个讼争样品，而这一样品确实系上诉人在广州街头购买而来，即使构成侵权，其造成的损害也是微不足道的，原审法院就本案却要上诉人承担六万元的赔偿责任，有悖民事侵权赔偿中的“填平”救济原则。在不久前结案的（2003）榕知初字第043、044、045、046、047、048等8个侵犯外观设计专利权系列案中，在原告方某举证被告方某2在生产、销售等侵权行为的情况下，原审法院也是适用定额赔偿，才判赔三万元。而本案却是在推定上诉人存在生产侵权行为的情况下，适用定额赔偿却判赔六万元，明显偏高。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，并判定本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王某答辩称：答辩人为涉讼外观设计专利权人，上诉人未经许可，制造、销售与其专利权相近似的产品的行为已构成侵权，应依法承担相应的民事责任。答辩人已就专利权的合法性和上诉人与侵权产品的关联性充分举证，该四张照片是法院证据保全时拍摄的，来源真实，且组成一个完整的足以证明上诉人侵权的证据锁链，完成了应有的举证义务，发生举证责任转移，上诉人应就其未制造、销售侵权产品承担举证义务。原审法院关于举证责任的分配是符合法律规定的。原审法院以定额方式确定上诉人的赔偿额并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏依据，请求依法予以驳回。经审理查明：原审查明的事实基本属实。本院还查明：丙公司在本案原审法院组织的庭前会议以及在此之后提供的书面“质证意见”和开庭审理中对照片的真实性均表示认可，仅对照片作为本案证据的关联性表示异议。在原审庭审后，原审法院组织的针对照片的再次质证中，丙公司对王某提供的照片的真实性表示异议。上述事实有本案一审庭前会议笔录、丙公司委托代理人提供的“质证意见”、开庭笔录及庭审后质证笔录予以证实。本院认为：丁公司在本案原审法院组织的庭前会议以及在此之后提供的书面“质证意见”和开庭审理中对照片的真实性均无异议，仅对照片作为本案证据的关联性表示异议。丙公司在之后及上诉中对王某起诉提供的这些照片的真实性提出异议，但未有充分的理由，因此，本院不予采纳。这些照片体现包括本案石英钟（2302）在内的多个产品，王某在此之前仅对其中的部分产品提起诉讼。在本案中，王某针对在照片中体现的未曾起诉的zl03327979.9号石英钟（2302）外观设计专利提起诉讼，并非就同一个事实，针对同一个样品，主张两个权利，不存在权利用尽的问题。因照片中有与王某外观设计专利相近似的石英钟产品，丙公司有关，因此，这些照片与本案具有关联性。王某已经提供证据证明其拥有zl03327979.9号石英钟（2302）外观设计专利权且该专利权至今有效，亥公司有与该外观设计专利相近似的石英钟产品，至此，已尽到相应的举证责任，甲23公司。丙公司应对其拥有涉讼产品的合法来源承担举证责任。这并非举证责任倒置。因此，丙公司有关原审法院违反举证责任的法定程序，在王某未尽举证责任的前提下转移举证责任，以及原审法院在举证责任的分配存在错误的上诉理由无理，不予采纳。丙公司在广交会展示涉讼产品的行为本身属许诺销售行为，但是，丙公司是石英钟的制造厂商，其必须对涉讼石英钟产品的合法来源提供证据，乙24公司生产的。丙公司应对此承担侵权民事责任。原审法院以丙公司具有制造相关产品的能力，且无法就展示涉讼产品的合法来源提供证据，因此推定涉讼石英钟为其生产，并适用《专利法 》的相关规定作出判决，并无不当，丙公司认为其在广交会上展示的行为仅为许诺销售，原审法院适用上述条款属于适用法律错误的上诉意见，不予采纳。原审法院判令丙公司承担赔偿责任正确，但确定的赔额过高。本院将根据本案王某涉讼石英钟外观设计专利权的类别，丙公司侵权行为的性质和情节，以及该侵权行为所造成的影响等因素，丙25公司向王某的赔偿数额。综上，丁公司有关原审判决事实不清，举证责任分配程序违法等上诉无理，不予采纳，但认为原审判决确定赔偿额过高的理由合理，本院予以采纳。原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，但所确定的赔偿数额偏高，应予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百五十三条 第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持福州市中级人民法院（2004）榕民初字第405号民事判决第一、三项；二、变更福州市中级人民法院（2004）榕民初字第405号民事判决第二项为：丁26公司赔偿原告王某经济损失30000元人民币。本案一、二审案件受理费人民币各3510元，丙公司负担。本判决为终审判决。审判长叶某审判员陈一龙代理审判员王某2二00五年三月二十九日书记员曾某记员黄庆明 本案法律依据 中华人民共和国民法通则 第118条 中华人民共和国民法通则 第134条 中华人民共和国专利法(2000修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2000修正) 第63条2款 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 第21条 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 第24条 中华人民共和国民事诉讼法 第153条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法 第153条1款2项 更多