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案 号：(2007)穗中法民三初字第29号
审理法官： 穆健 郑志柱 王维
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 广东省广州市中级人民法院
案件类型： 民事一审
审理程序： 一审
代理律师/律所：郑某,某律师事务所;戴某,某律师事务所;
权责关键词： 胁迫 委托代理 实际履行 侵权 侵权行为地 第三人 证据不足 关联性 合法性 质证 诉讼请求
案件要素： 不正当竞争 侵害商业秘密 不为公众所知悉 保密协议 保密措施 商业价值 仿冒 相关公众知悉 经营秘密
相关企业：甲公司
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甲公司乙公司侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2007）穗中法民三初字第29号
原告：甲公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市某地科技创新基地B区二层。
法定代表人：孙某，职务：董事长。
委托代理人：戴某，某律师事务所律师。
被告：丙公司（某境外公司）。住所地：美利坚合众国纽约州纽约市东四十二街235号10017（235 EAST 42 ND STREET ，NEW YORK，NEW YORK 10017，U.S.A）。
法定代表人：迪芙妮·特朗克（Tiffany Trunko），职务：高级商标事务顾问。
委托代理人：李某、郑某，某律师事务所律师。
丁公司（以下简称丁公司）戊公司（以下简称戊公司）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人戴某，被告的委托代理人李某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
己公司诉称，庚公司辛公司，“枸橼酸西地那非”是其“独家在全球范围内生产及销售的专门用于男性勃起障碍（ＥＤ）疾病的创新性药品”。2000年6月被告在中国正式推出该ＥＤ药品。“伟哥”药品（甲磺酸酚妥拉明）是原告研发并与第三方合作生产的药品，该药品与被告的“枸橼酸西地那非”属同类药品。因为原告和被告的上述药品属于同类，具有竞争关系，为了刺探、掌握、了解原告关某“生产、销售‘伟哥’这一药品的具体情况，壬公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售情况，癸公司日常经营的其他情况，同时收集与之有关的其他信息及相应的证据材料”，子公司对原告进行了长时间大规模多种方式的“侦察”。丑公司的各种信息，尤其是“伟哥”寅公司中的地位和受重视的程度、生产计划、年度销售目标、3年内的计划销售目标、市场终端价格、批发价格等多种秘密信息。卯公司并不具备调查的职权。被告的方式、手段行为及其性质都是违法的。辰公司在对原告调查过程中虚拟了身份，也虚拟了借口，巳公司相关秘密信息，违反了1993年公安部颁布的规定。被告调查午公司生产“伟哥”产品的具体情况以及其他相关经营信息，这妨碍了原告正常的经营秩序和经营活动，构成不正当竞争。2005年4月，原告发现了被告的上述侵权行为。在刺探掌握了原告的有关商业秘密后，被告在其经营活动中进一步据此实施的不正当竞争行为损害了原告的合法权益。故原告请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告商业秘密及扰乱和妨碍原告经营秩序的不正当竞争行为；2、在《中国医药报》、《中国知识产权报》上刊登道歉声明；3、赔偿原告经济损失5万元、律师费5万元，合计10万元；4、承担本案的诉讼费用。
原告为了支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据1，北京市第一中级人民法院（2005）一中民初第11354号案有关材料，该案的起诉状、民事应诉通知书和该案的民事判决书，拟证明被告的住所地以及被告与原告具有同类产品的市场竞争关系；
证据2，未公司政总局商标局通知和转达文件，有“2004异08577ＤＳ”号商标异议答辩通知书和国家商标局转送之商标异议书副本，拟证明被告不正当行为的事实；
证据3，原告的有关文件资料，拟证明被告刺探的是原告的商业秘密；
证据4，广州万泽法律专函（包括附件）及其回复和广州二天堂法律专函（包括附件）及其回复，拟证明被告在刺探原告商业秘密后据此进行进一步的不正当竞争行为；
证据5，原告委托律师代理的费用，证明原告为制止被告的不正当竞争行为所支付的费用；
证据6，北京市（2005）一中民初字第11354号民事判决书和（2005）一中民初第11352号民事判决书；证据7，北京市高级人民法院（2007）高民终字第1684、1685、1686、1687号民事判决书。上述证据是对证据1的补充，拟证明原告与被告具有同类产品的市场竞争关系。
庚公司辩称：1、申公司的相关信息，酉公司及其运营过程中的一般性信息，并不是原告所指的商业秘密，这些信息不具有秘密性，已为公众所知悉，且原告不能证明对上述信息采取了保密措施。2、被告是为了维护其合法权益进行合法调查取证，绝不是采取非法手段刺探原告的商业秘密。3、被告是为了收集支持其在商标异议程序当中的证据而获取上述信息，不是为了对原告进行不正当竞争。4、被告未对原告实施任何侵权行为，未对原告造成任何物质损失或精神损害。原告的指控没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为了支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据1，上海市黄浦区第一公证处所作的（2007）沪黄一证经字2434号公证书，戌公司威尔曼国际新药开发中心集团网站www.welman.com.cn相关内容的公证下载，亥公司关某“伟哥”信息可为公众轻易获得，该信息不具备“秘密性”，不构成商业秘密，原告亦未对上述信息采取保密措施；
证据2，甲23公司出具的《调查报告》及附件，拟证明被乙24公司丙25公司的调查取证为合法合理的范围，不存在侵犯原告的商业秘密的情形；
证据3，《调查报告》的附件5、附件6，是原告的宣传手册及产品价目表；证据4，《调查报告》的附件7，是被告丁26公司戊27公司企业基本信息；证据5，《调查报告》的附件12、13，己28公司庚29公司辛30公司壬31公司的企业基本信息；证据6，调查报告的附件15，是被告在长沙市工商癸32公司辛30公司子33公司的企业基本信息；证据7，《调查报告》的附件16，丑34公司2002年在湖南省内医药工业企业的排名情况。上述寅35公司和“伟哥”的相关信息为一般性信息，不属于法律规定的商业秘密；
证据8－33，各类报刊杂志的报导。卯36公司辰37公司和“伟哥”的调查报告内容来自于为公众所知悉巳38公司的商业秘密。
对原告的证据，被告发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据2与原告指控的行为没有关联，对真实性无异议。对证据3的真实性不能确定。证据4，与本案没有关联性。证据5由于没有发票，不能证明委托合同已经实际履行。证据6与证据7的真实性没有异议，但与本案没有关联性。
对被告提交的证据，原告发表如下质证意见：对证据1的真实性予以确认，对合法性有异议。对证据2－7的真实性没有异议。对证据8－33的真实性无异议，但与本案没有关联性。
经审理查明：庚公司辛公司，“枸橼酸西地那非”是其在全球范围内生产及销售ＥＤ疾病的创新性药品。2000年6月被告在中国正式推出该ＥＤ药品。“甲磺酸酚妥拉明”是原告研发并与第三方合作生产的药品，该药品亦是用于治疗ＥＤ，于2003年9月正式投放国内市场。原告的“甲磺酸酚妥拉明”与被告的“枸橼酸西地那非”属同类药品。
2003年11月18日，午39公司未40公司的委托，申41公司戊27公司进行调查，委托调查取证的范围是：酉42公司的工商登记注册资料，戌43公司生产、销售“伟哥”这一药品的具体情况，亥44公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售形式，癸公司日常经营的其他情况，同时收集与之相关的其他信息及相应的证据材料。甲45公司接受委托后，乙46公司分别展开了实地调查，丙47公司的工商信息，丁48公司。在调查过程中，调查员隐瞒其身份，询问了周仁毅、苏宁、戊49公司“伟哥”商标、药品生产及销售区域、市场价格、受重视的程度、己50公司的销售形势及定位目标等情况，并于2003年11月21日向被告出具了一份详细调查报告及附件，内容包括：（1）丁公司庚51公司的工商资料与实地调查情况；（2）戊27公司的工商资料、药品，尤其是“伟哥”的生产情况及申请“伟哥”商标的基本情况；（3）在威尔曼杭州招商处调查的该药品的宣传册、宣传“伟哥”药品的扑克牌、“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势；（4）辛30公司子33公司的工商资料、销售目标、税利情况。
未公司政管理局商标局受理的被告对“渭哥”商标提出商标异议案当中，原告在被告所附异议证据材料当中发现该份调查报告。
原告指控该份调查报告当中以下内容侵犯其商业秘密：
1、辛52公司壬53公司癸54公司委托生产“伟哥”这一药品，子55公司的“伟哥”药品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生产的“伟哥”是以“甲璜酸酚妥拉明”为主，丑56公司的“伟哥”是以“西地那非”为主。“伟哥”这一商标是原告于1998年6月2日申请注册的，于2002年6月21日进行商标公告，寅57公司向商标评审委员会提出异议，至今该商标还未获准注册。尽管如此，卯58公司生产“伟哥”药品，其公司于今年8月开始生产该药品，到目前为止，其公司共生产过2批此药品，由于该药品只能在浙江地区销售，因此生产量也很小。
2、2辰59公司杭州招商处事业部的员工了解到目前“伟哥”产品已经在全国12个省市正式进行销售。
3、巳60公司访问其副总经理周仁毅时了解到由于国内大型的制药厂几乎都可以生产“头孢类”粉针剂，各公司之间产品同质化很严重，各公司之间竞争很激烈，再加上医保改革，药价下降，其公司的利润空间也越来越小，销售额也逐年下滑。在全国医药企业的“头孢类”产品（只计“头孢类”不计其他类产品）销售总额排名中，其2001年为16位，2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。
午61公司业绩逐年滑坡，集团内部也在加紧策划一些有特色的新药上市，未62公司的效益。作为有着空前巨大品牌效应的“伟哥”产品的上市，其注定肩负着集团内部的重托，申63公司业绩的一把利器，公司初定“伟哥”2004年的销售额目标为3000万人民币，相当于“湘北威尔曼”1年的销售额，3年内的目标则是达到1亿元。
由于对“伟哥”产品非常看好，为此集团内部还在为谁来负责经销该产品而“勾心斗角”，作为总部的“甲公司”当然想独揽该产品的销售权，酉64公司的生产商“戊27公司”出于自己的业绩考虑，也想取得销售权或者在区域销售权上分一杯羹。“伟哥”产品至今未在生产地上海上市，有审批的原因，更有兄弟间争夺利益的原因。
4、戊27公司的注册地址位于上海市浦东康桥工业区某地106室，但其实际办公地址则位于上海市南汇县某地底。该公司是由原告出资成立，原告的“伟哥”戌65公司进行生产的。该公司自今年8月开始生产“伟哥”药品，先后共生产过两批。
己50公司已经开始在杭州市场上销售由“戊27公司”生产的“伟哥”药品，该“伟哥”药品的包装规格为一盒两粒。己50公司相关负责人表示该药品每盒售价人民币100元，批发价为人民币86元。亥66公司指派杭州招商处的许立军全权负责“伟哥”药品在国内的销售业务，所有与“伟哥”药品有关的事宜都必须去杭州与许面谈。
5、己50公司能够扬名于世就是缘于其申请注册“伟哥”商标，所以不难想象，该公司定将获准注册“伟哥”商标、推出“伟哥”药品视为其企业发展史上的一个里程碑。
6、己50公司提供的产品资料和产品价目表显示，其目前生产销售的药品种类繁多，除头孢、青霉素类抗生素外，另有包括“伟哥”在内的“降糖灵”、“不夜之神（神哥）”、“爱哥”、“胃哥”、“干必治”、“金钙（钙哥）”、“血哥”等13种“具有世界领先水平的新药”。其中最被重视的就是“伟哥”。
此外，卯公司甲67公司的苏宁进行了调查。
原告为了证明上述信息为保密信息，向法院提交了一份其称与员工签订的商业秘密保密协议，约定保密的内容和范围包括银行开户资料、产品销售底价、公司参与招投标的相关标底、关某投资、生产、销售的重大策划方案等，产品销售网络、生产销售计划、销售方案和销售形式等经营信息。员工不得向不承担保密义务的任何第三人披露原告的商业秘密。在该份保密协议当中，员工方签名有“周仁毅”、“苏宁”等。
另查明，卯公司乙68公司，其经营范围是：信息咨询，商务咨询，投资咨询，企业管理咨询，市场调研，企业登记代理，经营期限自1998年5月15日至2018年5月14日。
上海市黄浦区第一公证处出具的（2007 ）沪黄一证经字第2434号公证书记载，公证员赵冰、丙69公司的委托人黄晔于2007年4月2日在公证处由黄晔操作计算机、公证员现场监督进行了保全证据行为。丁70公司威尔曼国际新药开发中心集团的网站www.welman.com.cn的相关内容的公证下载，戊71公司己72公司的组织结构、生产经营动态、所获荣誉，关某“伟哥”药品的律师声明、文摘、简介及用法，威尔曼新闻，威尔曼产品、产品招商、外包材料招标，研制与开发，商务与合作等内容。涉及到本案争议的信息有如下表述：威尔曼集团的组织架构图，辛30公司庚73公司在该组织架构图上被归为制药中心的行列；“丁公司表示，甲璜酸酚妥拉明分散片上市的市场价格将定位在45元每粒”、“中国SFDA已经批准的伟哥为国家新药，威尔曼集团将在今年8月全球上市，上市的价格定位在50元每粒”“威尔曼湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”、“辛74公司的主导产品为抗生素类粉针剂，青霉素共3个品种7个规格，头孢菌素类共5个品种7个规格”；“年产值可达到2亿元，年利税争取达到800－1000万元”。“孙某为即将上市的伟哥制定了第1年销售4亿元人民币的计划”“广州威尔曼已经制定了第一年销售4亿元的计划”。
与“伟哥”药品有关的新闻报道有：
2003年10月10日出版的《青年报》报道：“威尔曼的伟哥在杭州的销售也只是从30日开始”。2004年2月4日出版的《北京晚报》报道：“据广州威尔曼药业董事长、中国药科大学董事局副主席孙某教授介绍，早在去年8月底，伟哥已经在广东、湖北、湖南、江苏、河北、上海等十几个省市陆续投放，患者反应与销售势头良好。”2004年2月4日出版的《京华时报》报道：“该药早在去年8月底就在广东、湖北等省市投放”。
2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“国产伟哥近期率先在浙江省全面上市”。2005年1月18日出版的《民营经济报》报道：“双方于1998年11月5日签订了东海股份和广州威尔曼联合经营上海东方制药厂的合同”，“谈到与海博股份在上海东方制药厂的合作，孙某表现得非常痛心”。2005年10月2日出版的《文汇报》报道：“壬75公司癸76公司因土地资产的合资纠纷案有新进展，威尔曼声称双方合资企业‘东方制药’的土地资产—一块8.226亩土地使用权竟然不翼而飞”。“上海东方自主研发与治疗ED的国家新一代西药phentolmine mesilate dispersible tablets新近获得国家食品药品监督管理局批准生产上市，将使用‘伟哥TM’商标”，“中国药科大学董事局副主席孙某告之，伟哥的生产单位是威尔曼集团的下辖GMP药厂：戊27公司生产”。
2003年11月24日出版的《瞭望新闻周刊》和2004年4月24日出版的《中国工商报》报道：“威尔曼湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”。2003年8月9日出版的《中国医药报》报道：“2001-2003年一季度16城市医药企业销售金额前20名，其中，辛30公司2001年为16位，2002年17位，2003年21位”。
2003年9月7日出版的《星期日新闻晨报》报道：“据威尔曼销售部门的负责人透露，每粒‘伟哥’将售价50元人民币”。2003年9月1日出版的《中华工商时报》报道：“在价格上，伟哥的定价最后为50元/片”。2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“每盒定价100元，每盒2颗”。2005年4月12日出版的《南方日报》报道：“子77公司宣布其产品‘伟哥’将大幅降价50%，由原来的每粒50元一次性调价至每粒25元”。
2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“8月30日，丑78公司在京召开盛大的新闻发布会，宣布其历时7年研制开发的用于治疗ED的国家新药伟哥即日起正式投放国内市场。专家分析，伟哥商标价值起码在8亿元人民币以上”，“威尔曼仅‘伟哥’一产品的开发资金达2千多万元，而且研制了多种治疗性功能障碍的产品。开发资金如此之多，投入技术力量如此之大，许多企业是做不到这样的”。2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“威尔曼计划在一年内占据15%甚至更多的市场份额，在三年内占据40%市场份额”。2006年11月17日出版的《北京晨报》报道：“该公司老板孙某还为中国伟哥制定了第一年销售4亿元人民币的计划。”
另，己公司寅79公司庚公司就“伟哥”、“渭哥”等商标存在争议。
本院认为，本案为涉外侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖，卯80公司进行调查的行为侵犯其合法权益，原告的住所地在广州，因此，广州为侵权行为地，故本院对本案有权管辖。涉外侵权纠纷，适用侵权行为地法律，本案依法适用中华人民共和国法律。
己公司生产的药品“甲磺酸酚妥拉明”庚公司生产的药品“枸橼酸西地那非”都是专门用于治疗ED的同类药品，两者都有在中国市场上出售，因此，原被告存在着相互竞争的关系。
本案的主要争议在于：一、庚公司辰81公司巳82公司构成不正当竞争；二、庚公司辰81公司午83公司的经营秘密。
一、庚公司委托调查取证的行为是否构成不正当竞争
首先，未84公司辰81公司调查的内容来看，被告是想了解竞争对手的经营情况，了解竞争对手目的本身并没有不正当性。申85公司提交的证据来看，《调查报告》酉86公司用于支持“渭哥”戌87公司政管理局商标局的证据材料，己公司亥88公司利用其所掌握的信息进行了不正当竞争活动。
其次，庚公司甲89公司具有合法的主体资格和调查取证的经营资格。卯公司乙90公司丙91公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，庚公司丁92公司在中国境内实施调查取证，戊93公司的企业经营范围。己公司指控被告违反公安部于1993年颁布的《公安部关某禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，但该通知是针对公民隐私权造成侵犯的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等不规范的私人侦探所性质的民间机构的治理，并没有限制一般性的商业调查行为。
己94公司虚拟身份和虚拟借口进行调查妨碍其正常的经营秩序和经营活动，本院认为，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据行为实质上的正当性进行判断。庚95公司的调查目的没有恶意，调查内容本身并无违法，己公司辛96公司在调查取证的过程中采取了任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段，己公司辛96公司的调查活动妨碍了其正常的经营活动，己公司壬97公司的行为不正当性。
综上，己公司癸98公司委托调查取证的行为构成不正当竞争的主张不能成立。
二、子99公司辰81公司丑100公司的经营秘密。
根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。
本案当中，卯公司寅101公司己72公司的工商资料以及“伟哥”的生产情况、销售情况，包括“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势、销售目标等内容，卯102公司己72公司的网站以及众多的新闻报道获悉，故这些信息不具备不为公众所知悉的要件。辰103公司员工签订了商业秘密保密协议，但该保密协议的真实性及其是否实际履行均无法确认。
巳104公司主张其与“苏宁”签订保密协议，但该保密协议的真实性和是否实际履行均无法确认，午105公司从苏宁处获得的信息为商业秘密。原告还主张与其员工“周仁毅”签订了保密协议的主张，但《调查报告》未106公司的副总经理，己公司并没有证明二者的同一性，该保密协议的真实性无法确认。退一步讲，即使该协议是真实的，周仁毅是原告的员工，《调查报告》当中调查员从周仁毅处所获得的信息很多没有涵盖在协议范围且都能从公共渠道获得。因此，原告也没有完成其对涉案商业秘密信息采取了有效保密措施的举证义务。
另一方面，原告也没有说明这些信息能为其带来竞争优势和经济利益的理由。
综上，申107公司酉108公司对其进行调查所获得信息为商业秘密的主张不能成立。
综上所述，庚公司戌109公司实施侵权行为，未对原告的合法权益造成实质损害，己公司亥110公司非法刺探商业秘密进行不正当竞争行为的指控不能成立。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、最高人民法院《关某审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
甲111公司的全部诉讼请求。
本案受理费人民乙112公司负担。
如不服本判决，丁公司可在判决书送达之日起十五日内，丙113公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 穆 健
审 判 员 郑志柱
审 判 员 王 维
书 记 员 丁 丽