罗某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：（2021）最高法知行终158号 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2021.10.20 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 维持原判 // 罗某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 ——中药发明专利创造性判断中最接近的现有技术的选择 [裁判要旨] 中药发明专利创造性判断中，对于最接近的现有技术的选择，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。 [关键词] 发明专利申请；驳回复审程序；中药；创造性；最接近的现有技术 [案号] （2021）最高法知行终158号 [基本案情] 在上诉人罗某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，涉及申请号为201410046681.5、名称为“用于治疗肿瘤的药磁贴”的发明专利申请（以下简称本申请）。国家知识产权局作出第182491号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），认为本申请权利要求1请求保护用于治疗肿瘤的药磁贴的制备方法，对比文件公开了一种用于肿瘤消肿镇痛的纳米药磁贴及其制备方法，本领域技术人员根据“方从法出”的原则，能够在对比文件的基础上进行调整得到本申请的技术方案，且本申请对于中药材、制备方法、药磁贴具体组成和结构的选择均为本领域的常规选择，在对比文件的基础上结合常规选择能够得到本申请的技术方案，因此本申请不具备创造性。罗某不服，诉至北京知识产权法院（以下简称一审法院），请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。一审法院判决驳回罗某的诉讼请求。罗某不服，向最高人民法院提起上诉，称一审判决错误认定本申请权利要求1相对于最接近现有技术的区别技术特征，本申请与对比文件比较，二者之间明显存在药物配伍不同、构造结构不同、形成剂型类别不同等区别，本申请具备创造性。最高人民法院于2021年10月20日判决驳回上诉，维持原判。 [裁判意见] 最高人民法院二审认为，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。针对中药领域的发明，特别是在药物有效成分涉及几味、十几味甚至几十味中药材时，不宜过度关注现有技术披露发明的技术特征的数量，而应更多从发明的实质出发，以发明目的、技术领域、技术问题、技术效果或用途的相似度作为确定最接近现有技术的关键因素。本案中，对比文件公开了一种用于肿瘤消肿镇痛的纳米药磁贴及其制备方法，采用行气活血、通络散结、消肿止痛为治则，发挥治疗作用的药物有效成分主要由23种中药材按重量份数制备而成，使用时根据肿瘤不同循经取穴在穴位上贴敷。本申请是一种用于治疗肿瘤的药磁贴的制备方法，采用通络散瘀，祛痰利湿，拔毒止痛，化痞消积等消积导滞法，发挥治疗作用的药物有效成分主要由22种中药材按重量份数制备而成，使用时贴于肿瘤病灶的经络或有关穴位。可见，对比文件和本申请的发明目的、技术领域、技术问题和用途都具有高度相似性，尽管两种技术方案选所用的中药材存在10味以上不同，但由于具有相同功能的中药材相互之间具有可替代性是本领域的公知常识，故被诉决定将对比文件作为最接近的现有技术并无不当。