甲公司乙公司侵害外观设计专利权纠纷民事判决书

甲公司乙公司侵害外观设计专利权纠纷民事判决书 江苏省高级人民法院 民事判决书 (2019)苏民终144号 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地广东省深圳市宝安区某地泰华梧桐岛11栋7、8、9层。 法定代表人：田某，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：丙公司，住所地广东省佛山市禅城区某地第二层201A室。 法定代表人：田某，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：何某，某律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁某，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区西流湖南路181号。 法定代表人：寇卫平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛某，某律师事务所律师。 原审被告：南京市建邺区颜某家居销售中心，经营场所江苏省南京市建邺区某地、287、289号。 经营者：颜某。 戊公司（以下简称癸公司）、丙公司（以下简称辛公司）己公司（以下简称卯公司）、原审被告南京市建邺区颜某家居销售中心（以下简称颜某家居中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于同年3月19日公开开庭审理了本案。庚公司、辛公司的委托诉讼代理人何某、陈某，壬公司的委托诉讼代理人王某、盛某到庭参加诉讼。原审被告颜某家居中心经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 癸公司、辛公司上诉请求：1.撤销一审判决，子公司的全部一审诉讼请求；2.本案一、丑公司负担。事实和理由：（一）其无侵害涉案专利权的行为。1.寅公司从颜某家居中心购买，销售单及收据加盖的是颜某家居中心印章，款项亦是支付给颜某家居中心。“卫诗理旗舰店”辛公司开设，癸公司官网主页之所以可以链接到该“卫诗理旗舰店”系因双方间存在合作关系，卯公司以此来主张连带责任无事实和法律依据。辰公司与被诉侵权产品无关，并非本案适格被告。2.（2017）宁钟证经内字第4136号公证书所述的“卫诗理家具O2O南京（公共）体验馆”根本不存在、提及的自称为“艾米”的工作人员也与上诉人无关、未列明“卫诗理旗舰店”的网址、所涉交易时间跨度长达3个月以上、且发票也不能证明与被诉侵权产品有关，故该公证书不应予以采信。（二）被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。1.从专利名称来看，涉案外观设计专利权应仅限于三人位沙发，而不包括单人位、双人位或四人位沙发。2.即便是三人位沙发，被诉侵权产品也与涉案专利存在显著区别。3.即便构成侵权，也应当是近似而非相同。（三）癸公司系电商企业、辛公司仅在天猫商城经营“卫诗理旗舰店”，均不具备相应生产能力。巳公司采购自“午公司”，具有合法来源。（四）一审判决确定的损失赔偿额明显错误。1.卯公司网站上的产品介绍、未公司与其关联企业间的交易信息，申公司可随时更改或制作形成的内容；卯公司2017年6月23日登录“卫诗理旗舰店”的网页打印件未经公证，真实性未得到确认，故均不应予以认定。2.卯公司不能证明被诉侵权行为给其造成了任何损失，辛公司酉公司不存在任何损失。与涉案专利类似产品的销售情况，也足以说明涉案外观专利对消费者无吸引力；被诉侵权产品的销售完全依赖于产品本身的品牌、品质及销售服务质量，与涉案专利无关。3.“卫诗理旗舰店”所述的线下体验并非线下销售，而是线下感受体验产品，其销售模式仍是线上销售，一审法院认定还有线下销售无事实依据。4.卯公司没有证据证明其主张的赔偿数额的情形下，一审法院错误分配举证责任，要求上诉人提供全部销售数据。戌公司依上述要求提交的全部销售数据能够证明被诉侵权产品销量小、获利少，且该获利数额也应按净利润而非毛利率来计算后，一审法院对此却不予采信，明显偏袒对方当事人。5.国内其他法院类似案件的判赔数额对本案应有参考价值。亥公司关于其品牌知名度的证据与本案无关，且真实性不能得到确认，故不应作为损失赔偿的参考因素。6.卯公司以毛利率来计算其损失，甲23公司的获利均是错误的。此外，卯公司主张的17余万元合理费用本身即是其恶意提出高额诉讼标的所致，且也未提交转账记录来证明真实发生，故不能认定为合理的维权费用。7.一审判决进行法定赔偿所考虑的酌情因素均是错误的。乙24公司以毛利率来计算损失及获利均缺乏事实和法律依据，不具有科学性、合理性，另一方面却又在酌定赔偿额仍以毛利率而非合理利润率作为考量因素，致使其错误酌定赔偿数额。8.一审判决在无任何事实依据的情形下，突破法定赔偿的上限100万元进行判赔，既不合理也不合法。9.丙25公司部分诉讼请求的情形下，判令由上诉人承担过半诉讼费用，无法律依据。 卯公司答辩称：1.被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。2.癸公司、辛公司共同生产、销售被诉侵权产品，实施了专利侵权行为。3.一审法院判赔合理。请求驳回上诉，维持原判。 卯公司向一审法院起诉请求：1.癸公司立即停止生产、销售侵犯涉案外观设计专利权“三人沙发（B5501-2）”的沙发产品，辛公司、颜某家居中心立即停止销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权“三人沙发（B5501-2）”的沙发产品；2.癸公司、辛公司共同赔偿其经济损失500万元；3.癸公司、辛公司共同赔偿其因制止侵权所支出的合理费用172778元。 一审法院认定事实： 一、卯公司及其享有的外观设计专利权 卯公司系丁26公司（上市）。经营范围包括家居、装饰装潢材料、灯具及配套产品的开发、设计、生产和全国连锁销售等。 2015年1月13日，卯公司向国家知识产权局申请名称为“三人沙发（B5501-2）”的外观设计专利，于2015年6月10日获得授权，专利号为ZL201530009283.1，目前合法有效。外观设计图片由主视图、俯视图、后视图、左视图、立体图组成。外观设计的要点为其形状，最能表明其设计要点的图片为立体图。（详见附图1） 2016年3月20日，卯公司就涉案专利申请的外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计不符合授予专利权条件，理由为其不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第九条的规定。初步结论的具体说明和解释为，涉案外观设计专利经与同一申请人同日提交的外观设计专利“双人沙发（B5501-2）”（专利号ZL201530009109.7）进行对比，两者整体及各部分的形状设计相似，表面图案相同。两者的区别点（1）沙发座位数目的增减变化，属于将涉案外观设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，区别点（2）沙发背面图案不同和（3）沙发支脚数目不同，属于使用时不易看到的部位，且没有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况。经过整体观察、综合判断，对于沙发类的一般消费者来说，涉案外观设计专利经与“双人沙发（B5501-2）”外观设计专利的区别点对外观设计整体视觉效果没有显著影响，故二者实质相同，属于同样的外观设计。根据专利法第九条第一款的规定，同样的发明创造只能授予一项专利权，因此涉案外观设计专利不符合授予专利权的条件。 2017年2月8日，卯公司提出放弃“双人沙发（B5501-2）”（专利号ZL201530009109.7）外观设计专利声明。2017年2月14日，经国家知识产权局审查同意其放弃专利权，并将声明在2017年3月8日专利公报上予以公告。 2018年4月4日，国家知识产权局专利复审戊27公司作出《无效宣告请求审查决定书》，维持了涉案外观设计专利权有效。决定的要点为，专利法所指的外观设计的组合，并非产品设计中任意部分的截取和堆叠，如果请求人主张以一篇对比设计的独立设计特征替换另一比对设计的设计特征中的一部分，则鉴于该组合方式超出了一般消费者对常规组合方式的认知，应由请求人对所述组合是否存在组合手法的启示予以举证，若未予举证则合议组对于这种组合方式不予支持。 在天猫网站卯公司开设的“美克美家官方旗舰店”中，涉案外观设计专利产品有“美克美家复兴映像大三人沙发11B5501U23130101”“美克美家复兴映像三人沙发11B5501U23130101”“美克美家复兴映像单人沙发11B5501U23130101”三款，为“黑标”品牌“复兴映像”系列，尺寸分别为2795某952某914、2235某952某914、1270某952某914，价格分别为119999元、99999元、69999元，销量均为0。产品设计渊源部分介绍，“复兴映像的设计灵感来源于拿破仑一世时期的帝政式风格和古希腊、古罗马的建筑，在这套家具中，可看到具有历史感的古老柱式结构、希腊建筑中精美绝伦的叶片造型还有象征权威与力量的狮爪造型，……共同成就了卓尔不群的复兴映像”。 己28公司提供的客户订单及送货单显示，其大三人沙发产品的最低零售价为105599元，三人沙发产品的最低零售价为79999元，单人沙发产品的最低零售价为61599元；己28公司提供的与美克国际家私（天津）庚29公司进货单及发票显示，大三人、三人、单人沙发产品的进货购买成本分别为36180元、26851.5元、19743.75元；辛30公司认为其大三人、三人、单人沙发产品的最低毛利率分别为65.7%、66.4%、67.9%。 二、癸公司等及其被诉侵权行为 癸公司壬31公司（自然人独资），注册资本2000万，经营范围包括家具用品、家居饰品的开发设计与销售，经营电子商务，国内贸易等。辛公司癸32公司（自然人投资或控股），注册资本110万元，经营范围包括销售、家具、国内商业、物资供销业。两公司存在一共同自然人股东。 颜某家居中心系注子33公司，经营范围为家居销售。 2017年3月20日，卯公司的委托代理人盛某至上海市徐汇公证处申请网页保全证据公证。当日，在公证处公证员及工作人员的监督下，由盛某操作该公证处计算机，登录网址www.tt-home.com.cn，进入“丑34公司”网站，首页底部显示“甲公司版权所有”。“公司介绍”部分显示，“TT-寅35公司是一家逾十年沉淀的电商家具企业，集研发、生产、企划、销售于一体的规范化家具企业，数十家行业内供应合作伙伴为知名大厂家。旗下拥有VISNEY卫诗理、HERTHA赫莎、TT-HOME田田家园、辟古四大电商品牌，并分别在天猫开设了旗舰店，主营高端欧式家具，其中VISNEY卫诗理连续五年高端家具销量领跑，整体家具类目TOP9，客单价高达2.1万，是行业均值的7.6倍。”“2014年携手央企巨头保利地产……打造1111个欧式样板间。2015年正式启动O2O大战略，……是中国落地实施高端欧式家具O2O模式的先行者。”“丑34公司所隶属的香港肯创集团，注册资本5000万，卯36公司，还有肯创学院、牧马人家具厂、辰37公司、巳38公司、午39公司等”。“品牌故事”部分显示，“VISNEY卫诗理主营高端欧式实木家具，连续五年线上高端欧式实木家具销量第一，未40公司的主打品牌。”其品牌标识为盾形框架内的天使图形。“联系我们”部分显示，申41公司的企业名称和地址。 点击“在线商城”中的“卫诗理旗舰店”，即进入天猫网站的“卫诗理旗舰店”（visney.tmall.com），该店铺为天猫6年店，其酉42公司，店铺首页左侧有盾形框架内的天使图形标识。该店铺内的沙发产品中有“卫诗理欧式家具TJ美式实木真皮沙发简美客厅橡木沙发组合铆钉H3”商品（商品ID531354093354），总销量116，评价25。点击进入该产品，显示预售价7288-29100元，定金99，预定件数11件，累计评价31，颜色分类中有“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发单人位”“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发双人位”“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发三人位”“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发四人位”“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发1+2+3”“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发1+2+4”（以下简称单人位、双人位、三人位、四人位、1+2+3组合、1+2+4组合）六款商品可供选择。商品详情显示，“产地：广东省，地市：深圳市，品牌：Visney/卫诗理，型号：19331H3”，商品图片中展示了上述部分商品（详见附图2）。沙发产品尺寸（长宽高、单位mm）显示，单人位1130某850某890，双人位1730某850某890，三人位2330某850某890，四人位2755某850某890。店铺首页的“线下体验”部分显示，其有东莞、南京、杭州等线下体验店，点击进入“卫诗理·南京”，显示“卫诗理A类南京卫共店”于2017年1月1日开业，地址为颜某家居中心的经营场所地址，页面还有“卫诗理O2O新零售全国招商中”的加盟广告。2017年3月21日，上海市徐汇公证处出具了（2017）沪徐证经字第3036号公证书。 2017年3月27日，卯公司的委托代理人张某至江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，公证人员柳萃娥、方超、崔云飞分别于2017年3月27日、6月2日、6月16日对张某购买沙发、收货安装及领取发票的全过程进行了监督。2017年3月27日下午，公证人员柳萃娥、方超与张某来到南京市水西门大街285号（水西门大街与云锦路交叉路口东南侧），门头标有“VISNEY”的店铺，戌43公司为“卫诗理家具O2O南京（公共）体验馆”。进入该店后，一名女性销售人员进行了接待，并通过店内电脑显示的天猫网站“卫诗理旗舰店”展示了沙发样式，张某现场与该销售人员确认了要订购的三位沙发样式、尺寸。销售人员告知，该款沙发需要两个月的时间到货。张某要求加急并告知送货地址为南京市江宁区空港公寓，销售人员告知张某货到后送货人员会提前电话联系。随后，张某与销售人员签订《卫诗理定（销）货合同》，订购了三位沙发一件（型号19331H3），并刷卡支付货款10278元，取得盖有颜某家居中心印章的合同、收据，以及刷卡签购单和名片。《卫诗理定（销）货合同》亥44公司的企业名称和地址。张某要求开具发票，销售人员表示暂时无法开具，可开具后通知自取或邮寄，张某选择自取。离开现场后，公证人员对张某取得的上述材料进行拍照、保管。 2017年6月2日下午，公证人员柳萃娥、崔云飞跟随张某、盛某、王某来到南京市江宁区某地空港公寓门口。张某称，盛某、甲45公司代理律师。一银灰色箱式货车将购买的沙发运送至该地点，张某出示《卫诗理定（销）货合同》，送货人员确认后将货物交付张某，张某在《配装单》签字确认，并支付45元保管费。送货人员离开后，张某指认【车牌已隐去】货车为其联系的运输车辆。随后，公证人员跟随该车辆将购买的沙发运送至南京市江宁区某地南京宝乙46公司仓库内。张某、盛某、王某对货物进行查看，确认密封完好。公证人员对货物进行了拍照，其外包装一侧附有绿色合格证，合格证上显示检定日期为2017年5月17日，丙47公司的印章，并有盾形框架内天使图形的品牌标识。合格证所附位置的产品信息显示，“品名：三位沙发，规格：2330某850某890mm，型号：19331H3，生产时间：2017-05-17”。随后，张某安排工作人员对货物的外包装进行拆封、安装、查看，公证人员对上述过程及沙发进行拍照后，张某安排工作人员对沙发进行封存，公证人员用盖有公证处印章的封条进行了封存并拍照。上述过程结束后，公证人员将封存的沙发、合同、收据、刷卡签购单和名片一并交给张某保管。 2017年6月16日上午，公证人员柳萃娥、崔云飞与张某、盛某来到南京市水西门大街285号（水西门大街与云锦路交叉路口东南侧），“卫诗理家具O2O南京（卫共）体验馆”。张某称该店销售人员已经通知其发票已开，并约定今天领取发票。公证人员与张某、盛某进入店内，张某说明来意，一女性工作人员将一张发票交给张某，张某核对后离开现场。发票开票日期为2017年6月7日，金额10278元，税率17%，丁48公司，戊49公司的发票专用章。2017年6月27日，南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第4136号公证书。 2017年6月23日，卯公司登录天猫网站“卫诗理旗舰店”查看涉案“卫诗理美式家具ON美式实木真皮沙发简美客厅橡木沙发123组合H3”商品的总销量为214，评价37。 庭审中，经当事人确认公证实物封存完好的情况下，进行拆封（详见附图3）。卯公司经比对认为，其涉案外观设计专利包括以下设计要点：1.连为一体的扶手、靠背以及座位部，扶手边框呈大致S型；2.扶手、靠背内侧具有软包，软包上具有菱形图案，菱形顶点具有圆形装饰扣；3.座位部前侧具有软包，软包上具有等间隔排列的竖线，竖线中间具有圆形装饰扣；4.座位部上具有与座位部大致等高的坐垫；5.外周有木质边框；6.扶手边框中部具有装饰图案，底部呈向内的螺旋涡状；7.边框的边沿具有铆钉装饰；8.多个锥形支脚。辛公司在“卫诗理旗舰店”销售的被诉侵权沙发虽然分为单人位、双人位、三人位、四人位四款，其中单人位沙发的实物图片未予以展示，但上述沙发的型号均相同。而且，己28公司公证购买的三人位沙发，己50公司展示的双人位、三人位、四人位沙发实物图片、各沙发的尺寸数据，可以看出四款沙发仅存在长度尺寸上的差别，各尺寸沙发的形状、结构、图案等设计要素均相同。同时，对方也并未当庭指出四款沙发除尺寸外是否有其他设计特征的区别。因此，将单人位、双人位、三人位、四人位沙发与涉案外观设计专利进行对比，均包括了上述8个设计要点，即便存在扶手弧度、沙发背面、支脚数量的差别，也属于局部细微差别或一般消费者正常使用时不易观测到的部位。卯公司认为，三人位、四人位沙发与外观设计专利完全相同，单人位、双人位沙发仅长度尺寸较短、座位数目减少，属于设计单元按照该种类产品的常规排列方式将其排列数量作增减变化，对一般消费者而言，整体设计效果没有显著影响，构成实质性相同。 此外，癸公司提供了第20类家具等商品上第8250807号“Visney卫诗理”、第35类为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务上第14741681号“VISNEY—衞詩理—”注册商标的查询信息，庚51公司，与其无关。卯公司质证认为，根据其上述证据，两商标信息无法达到相应证明目的。对此，一审法院寅57公司的质证意见。 三、癸公司、辛公司相关抗辩意见 （一）现有设计抗辩 为证明涉案外观设计在申请日前即已公开，癸公司、辛公司提交了（2018）粵莞南华第009882号、第009883号公证书及相关时间戳文件，内容为在分享性质的“寻购网（www.xungou.com）”查找到，用户“DKV＿Joventut”在2014年7月10日分享了“MK风格复兴映像新古典后现代全实木真皮沙发美式欧式可定制”商品，用户“士兵扛大炮”在2012年8月5日分享了“美克风格美家复兴映像新古典后现代全实木真皮沙发美式欧式可定制”商品，对应的两张图片均为涉案专利产品。庭审中，癸公司、辛公司称对两张图片的来源不清楚，也无法确认是否为涉案外观设计专利申请之前形成。 对此，卯公司提供了以下反证：1.寻购网网页截屏信息打印件、ICP备案查询信息、企业信息查询，辛52公司于2016年建立，并于2018年3月才审核通过ICP备案。2.寻购网用户“DKV＿Joventut”“士兵扛大炮”的关注用户信息、分享的商品网页截屏打印件，证明该两用户并非真实用户，分享的多个商品时间与内容存在矛盾，分享时间错误，不具有客观性。3.寻购网网页源代码截屏打印件，证明上述图片的分享时间与图片地址所显示的生成时间存在矛盾，故两用户对涉案专利产品的分享时间信息错误。4.移动电话通话查询记录、通话录音及文字，壬53公司癸54公司法定代表人潘某联系，其表示寻购网的数据在2017年进行迁移和升级，存在硬盘损坏、数据遗失的情况。上述证据共同证明寻购网的信息不具有公信力和参考性，现有设计抗辩不成立。经庭审核查，一审法院寅57公司的意见，对现有设计抗辩不予采纳。 （二）不侵权抗辩 对被诉侵权产品，癸公司、辛公司经比对认为，首先，涉案外观设计专利权的名称为“三人沙发（B5501-2）”，设计要点为其形状，最能表明设计要点的图片为主视图。根据《专利审查指南》4.1.1使用外观设计的产品名称规定：“使用外观设计的产品名称对图片或照片中表示的外观设计所应用的产品种类具有说明作用。使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或照片中表示的外观设计相符合，准确、简明地表明所要求保护的产品的外观设计。”据此，结合涉案外观设计专利的名称及图片，其保护范围应仅仅是“三人沙发”，不包括其他沙发。其次，涉案外观设计的8个设计要点均属于常规设计或功能设计，且被诉侵权产品存在以下与涉案外观设计专利的区别：1.立体图：被诉侵权产品底座边缘为向外凸起的平板，有层次感；靠背扶手的菱形包边并不凸起。2.俯视图：被诉侵权产品靠背与扶手的接合面积小，木框架露出较多。3.后视图：被诉侵权产品后背中没有三根木质框架。4.左视图：被诉侵权产品左侧、右侧线条非S曲线及竖直直线。5.主视图：被诉侵权产品扶手内侧软包可视面积较大。综上，从整体视觉效果进行综合判断，两者既不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利的保护范围。 （三）合法来源抗辩 癸公司、辛公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了：1.《甲公司采购单》1份，载明供应商为“誉易家具（原锦翔）”，采购日期2018年3月15日，付款方式现结，品号19331H3，规格1+2+3，数量1，单价11000，金额11000，要求交期2017/5/15；并约定“子55公司包装要求进行规范，否则拒收货品！”2.《午公司送货单》1份，载明时间2017年5月15日，客户田田家园，货品为19331单位、双位、三位沙发。3.2017年6月16日向李艳军个人转账133032元的招商银行转账查询记录。 卯公司质证认为，上述单据没有双方签章，无法证明两单位间的真实采购关系；所记载的采购时间、交货时间与被诉侵权产品的购买时间相差较大；采购单中的上述约定可以证明即便双方存在采购事实，也是一种定做或委托加工关系，故不构成专利法上的合法来源。一审法院认为，结合被诉侵权丑56公司的印章，并有盾形框架内天使图形的品牌标识，寅57公司的质证意见，卯58公司、辛公司的合法来源抗辩不予采信。 （四）获利有限抗辩 庭审中，辛公司提交了“卫诗理旗舰店”的截屏打印件，证明被诉侵权产品已停止线上销售。卯公司对此予以确认。 为证明被诉侵权产品的实际销售情况及获利有限事实，辛公司还提交了“卫诗理旗舰店”被诉侵权产品的总销售情况及统计表、订单详细记录、订单退款记录。 1.销售总额统计。总销售情况显示，以商品名称“H3”为检索条件进行查找，共有四件商品，第三件为被诉侵权产品，创建时间为2016-05-0715:07，结束时间为2017-12-0720:57，总销量204。统计表显示，交易笔数178笔，销售数量230件（统计单人位108件、双人位46件、三人位62件、四人位14件，退货数量分别为6件、4件、15件、1件）；销售总额1978146元，退款105969元，实际销售总额1872177元（含13163元服务费）。 癸公司、辛公司认为，单人位沙发既没有购买的实物也没有公证图片，无法证明是否侵权，应予排除；从整体外观看，双人位、四人位沙发与涉案外观设计专利差异较大，未落入其保护范围，亦应排除。因此，即便三人位沙发构成侵权，按单价10697元、数量47件计算，应认定的总销售额也仅502759元。 2.利润率及获利计算。癸公司、辛公司认为，企业在实际运营中，除了产品购买成本外，还会产生销售成本、管理成本、财务成本、运输成本、工资成本和其他成本，故销售产品的获利应是销售总额乘以净利润率，而非毛利润率。己28公司提供的年度报告显示，其2016年净利润率为9.56%；辰59公司、辛公司搜集统计，巳60公司净利润率大概为3.35%-14.24%，平均净利润率10.2%；而被诉侵权的三人位沙发的利润率亦为10.11%（详见下表），与家居行业的平均净利润率相符，以此计算侵权获利应为50778元。 被诉侵权沙发产品利润率计算 序号 项目 二人位 三人位 备注 1 销售价格(元） 8999 11999 2 购买成本(元） 3666 4888 3 管理成本(元） 1551.92 2033.83 仓库、发货费分摊 4 财务成本(元） 1376.84 1835.84 销售税费17% 5 运输成本(元） 674.9 899.9 6 工资成本(元） 35.9 47.99 销售人员工资 7 其他成本(元） 809.9 1079.9 天猫销售运营成本约9% 8 利润率 9.82% 10.11% （五）类案判例分析抗辩 辛公司还提供了一份来源于ALPHA法律数据库的《案例引证报告》，该报告以沙发产品侵害外观设计专利权纠纷的二审判决作为检索条件，得到96份判决。其中，判决支持赔偿请求的单个案件最高赔偿额为28万元，最低为1万元，平均赔偿数额为7.6543万元/案。午61公司未62公司侵害外观设计专利权纠纷4个案件，判决赔偿数额为12万-16万元，平均赔偿数额为14万元/案。故结合以上分析，癸公司、辛公司认为，即便本案构成侵权，建议法院采取全国平均数7.6万元的赔偿数额。 卯公司质证认为，每个判决所涉及的案件具体情况不一样，涉及的权利、产品亦不一样，故与本案没有可比性或参考性。且经庭审核查，上述报告中并未涉及本案主张的外观设计专利权。一审法院寅57公司的质证意见，对该证据不予采信。 四、卯公司主张的损害赔偿依据 （一）卯公司及涉案专利产品具有较高的知名度 申63公司及涉案专利产品在市场上具有较高的知名度，被诉侵权行为给其造成巨大损失，卯公司还提交了：1.北京商报网、搜狐焦点网、房天下网等多家媒体对于涉案专利产品进行的宣传报道。2.2012年11月，“组合书柜外观设计”获得国家知识产权局外观设计优秀奖、新疆维吾尔自治区人民政府专利奖。3.2014年12月，新酉64公司生产的美克美家木质家具为新疆名牌产品。4.2015年，卯公司被新疆维吾尔自治区人民政府授予“新疆维吾尔自治区人民政府质量奖”。5.2013年，全国戌65公司企业信用评价AAA级信用企业。6.2007年，卯公司第3198798号“美克·美家MarkorFurnishings”亥66公司政管理局评为新疆著名商标，甲67公司政管理总局商标局认定为驰名商标。7.搜狐、网易、新浪、腾讯、太平洋家居网、北京青年报、北京商报社、中国房地产家居冠军榜乙68公司的各类荣誉称号。 癸公司、辛公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明涉案专利产品具有知名度。一审法院认为，丙69公司及其涉案专利产品的知名度和宣传情况，可以作为主张损害赔偿的参考因素予以考量。 （二）损害赔偿数额的计算 为证明家具行业沙发的利润情况，卯公司丁70公司、戊71公司2016年年度报告，显示三家企业沙发产品的毛利率分别为65.04%、58.70%、40.98%，平均毛利率54.99%。 据此，卯公司认为：1.按权利人因被侵权所受到的实际损失计算。根据专利法第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。本案中，卯公司单人沙发对应被诉侵权的单人位沙发，三人沙发对应被诉侵权的双人位沙发，大三人沙发对应被诉侵权销售的三人位、四人位沙发。按照侵权产品销售数量、卯公司沙发的售价及毛利率计算权利人所受损失约为12233436.59元[计算公式：108某61599某67.9%+46某79999某66.4%+(62+14)某105599某65.7%=12233436.59]。卯公司考虑到其他经营成本以及影响因素，仅要求500万作为经济损失并不过高。 2.按侵权所获得的利益计算。以合法来源抗辩中提供的1+2+3组合沙发进货成本11000元，以及订单详细记录中对应的售价26887元，计算被诉侵权沙发的毛利率为59.08%；己72公司、辛公司提供的侵权产品实际销售总额1872177元，计算获利为1106233元。然而，卯公司庚73公司、辛公司并未提供所有的网络销售订单。统计表中显示订单成交笔数为168笔，总件数为230件，但表中所有涉及退款的沙发仅为17笔交易中的23件，且多笔退款并不涉及退货，与总销量情况中的数据204件无法进行核对，也与2017年6月23日查询的总销量214件矛盾。 而且，癸公司、辛公司除了网络销售外，还通过南京、杭州等线下实体店销售，本案公证购买产品即是通过线下实体店购买。此外，卯公司聘请设计师进行研发设计，并对专利产品进行大量商业宣传，辛74公司、辛公司作为同行业竞争者，侵权主观恶意明显。壬75公司、辛公司并无产品研发投入，辛30公司采用上述销售利润计算经济损失具有合理性。综上，卯公司要求的经济损失赔偿在本案事实和法律的合理范围内，请求法院参考上述因素适用法定赔偿，全额支持其赔偿请求。 对此，癸公司、辛公司质证认为：1.单人位、双人位、四人位沙发应予以排除。2.卯公司以毛利率计算损害赔偿不具有参考意义。3.辛公司提交的检索销售数据为全部数据。根据涉案公证书显示，其销售模式为“O2O”即“线下体验、线上销售”，即使可能存在线下销售也只是特例，线下销售数量几乎可以忽略不计。庭审中，癸公司、辛公司未能明确公证购买的被诉侵权沙发是否为线上销售。 卯公司在本案中主张其为制止侵权支付合理费用172778元，并向法庭提交了诉讼委托代理合同及律师费发票15万元，公证费发票12500元，公证购买侵权产品费用10278元。 一审法院认为 一、被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权 卯公司依法享有涉案外观设计专利权，其权利应受法律保护。根据专利法及其司法解释的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计均为沙发产品。涉案外观设计的要点为其形状，即产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓。将公证购买的被诉侵权三人位沙发产品与涉案外观设计进行比对，两者的区别之处在于：被诉侵权产品底座平板较为突出；扶手稍外展，木质边框较宽，与靠背的接合角度较大；后背内无木质竖条；左视图左、右线条非S曲线及竖直直线。但经过整体观察、综合判断，对于沙发类的一般消费者而言，上述区别点对外观设计整体视觉效果没有显著影响，两者实质性相同，为相同的外观设计。被诉侵权双人位沙发产品与被诉侵权三人位沙发产品仅存在长度、沙发支脚数量上的细微差别，被诉侵权四人位沙发产品与被诉侵权三人位沙发产品仅存在长度上的细微差别，在整体外观上并无差异，故同样与涉案外观设计构成实质性相同。被诉侵权单人位沙发产品，虽然未有实物或图片予以比对，但其与被诉侵权双人位、三人位、四人位沙发产品均属于同一型号产品，癸76公司网店信息显示，各沙发尺寸数据仅存在长度区别，结合双人位、三人位、四人位沙发产品的实物图片，可以确定四款沙发仅存在长度尺寸或支脚数量的区别。同时，癸公司、辛公司也并未说明被诉侵权单人沙发产品与涉案外观设计专利存在实质性差异。 因此，被诉侵权的四款沙发产品虽然存在沙发座位数目的增减变化，但属于将涉案外观设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，系对涉案专利设计要素进行的简单变化，并未进行实质性改变，故均属于与涉案外观设计专利实质性相同的设计，落入了专利权的保护范围。卯58公司、辛公司辩称的《专利审查指南》4.1.1部分，系第一部分第三章“外观设计专利申请的初步审查”中“4.申请文件的审查”下“4.1请求书”内“4.1.1使用外观设计的产品名称”要求，是对产品种类的说明，而非对外观设计保护范围的机械限定，不予采纳。 二、癸公司、辛公司等应承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任 癸公司、辛公司辩称未实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。一审法院认为，被诉侵权产品品牌为“卫诗理”，癸公司网站宣传的自有品牌，网站“在线商城”中可直接链接至“卫诗理旗舰店”，该天猫店铺辛公司开设经营，子77公司中销售、许诺销售了被诉侵权产品。颜某家居中心系“卫诗理旗舰店”宣称的线下体验店，实际销售了公证购买的被诉侵权产品，丑78公司的相关信息，被诉侵权产品实物的外包装上有“卫诗理”寅79公司的印章，卯80公司开具。上述信息足以向消费辰81公司、辛公司，足以认定其存在制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，故上述辩称意见与事实不符，不予采信。 因此，癸公司未经许可，制造、销售被诉侵权产品，辛公司许诺销售、销售被诉侵权产品，颜某家居中心销售被诉侵权产品，均侵犯了涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。 三、癸公司、辛公司损害赔偿数额的确定 根据专利法第六十五条及其司法解释《若干规定》第二十条的规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 本案中，首先，本案被诉侵权产品在市场上销售的总数无法确定。癸76公司提供的其线上总销售情况显示，总销量为204件，但该数据无法与其提供的统计表、订单详细记录、订单退款记录，巳82公司证据对应。其次，每件专利产品的合理利润无法确定。卯公司以其专利产品的购买成本和销售价格之差的毛利润作为合理利润，并未扣减相关的成本或费用，不具有合理性。再次，每件侵权产品的合理利润无法确定。辛公司虽然认为其双人位、三人位沙发的利润率为9.82%、10.11%，但并未提供相关证据予以证明。因此，卯公司提出的按照侵权产品销售量、专利产品售价及毛利率计算其所受损失，或者按照侵权产品实际销售总额及其毛利率计算对方获利，甲23公司提出的按照侵权产品实际销售总额及其利润率计算获利，均缺乏相应的事实和法律依据，不具有科学性、合理性，不予采纳。 一审法院认为，午83公司提出的经济损失及合理费用的诉讼请求，应综合本案事实、相关法律和司法解释的规定，予以整体考量。具体而言，综合考虑以下因素予以裁量性确定：1.涉案专利权的类别是外观设计专利。外观设计在沙发产品销售的过程中起积极作用，且为被诉侵权产品的主要价值部分。2.卯公司企业的知名度，专利产品的售价、毛利率、网络销售情况，巳82公司企业及所在行业的利润率情况。3.癸公司、辛公司及其被诉侵权行为的性质、情节和后果。癸公司、辛公司具有关联关系，共同实施了本案的侵权行为；被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相同，无需研发成本，产品毛利率较高、销售数量较大、实际销售总额已达1872177元，未84公司造成损失巨大。4.被诉侵权产品既存在线上销售，又存在线下销售。本案公证购买的三人沙发即从线下体验店颜某家居中心处购买。5.卯公司为制止侵权行为而支出的合理费用172778元，均属维权过程中合理且必要的费用。从保护专利权人的合法权利、维护正常的市场经济秩序、制止侵害专利权违法行为的角度综合考虑，申85公司、辛公司酉86公司经济损失150万元，合理费用172778元。 据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起，甲公司停止制造、销售，丙公司、南京市建邺区颜某家居销售中心停止销售、戌87公司名称为“三人沙发（B5501-2）”（专利号ZL201530009283.1）外观设计专利权产品的行为；二、甲公司、丙公司自判决生效亥88公司经济损失150万元；三、甲公司、丙公司自判决生效亥88公司为制止侵权行为所支付的合理费用172778元；四、甲89公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48009元，甲公司、丙公司共同负担34009元，丁某负担14000元。 卯公司二审提交了：1.“卫诗理旗舰店”线下招商版块的网页截屏（7页），用以证明上诉人线下销售额巨大；2.天猫帮助中心网页打印件（4页），用以证明天猫中退款且退货则无法评价，仅退款而不退货则可以评价。 癸公司、辛公司认可上述证据的形式真实性，但同时认为与本案无关，不能达到相应证明目的。本院确认以上证据的真实性。 癸公司、辛公司有异议的一审认定事实部分，本院分析评判如下： 1.卯公司一审提交了其在天猫“美克家居官方旗舰店”销售涉案专利产品的相关网页打印件（一审证据编号3－49），用以证明涉案专利产品的销售价格。癸公司、辛公司质证认为因上述证据未经公证，故对真实性不予确认。 经本院登录相关网页，虽然一审法院根据上述证据认定的“在天猫网站卯公司开设的‘美克美家官方旗舰店’中……共同成就了卓尔不群的复兴映像”一节事实中，现有部分内容已发生变化或灭失，乙90公司、辛公司仅是简单否认真实性，而从未指出打印件的何处具体内容与网上不符，且在一直援引该打印件的内容为其观点服务，故本院在此确认上述一审认定事实。 2.卯公司一审提交了其与美克国际家私（天津）庚29公司间的进货单及发票（一审证据编号3－51），用以证明涉案专利产品的进货价格。癸公司、辛公司丙91公司，故对相关数据的真实性不予认可。对此本院认为，丁92公司已提供相关进货单及发票的原件，能够证明双方间的交易真实存在。故一审法院认定的“己28公司提供的与美克国际家私（天津）庚29公司进货单及发票显示，大三人、三人、单人沙发产品的进货购买成本分别为36180元、26851.5元、19743.75元”一节事实正确，本院予以确认。 3.卯公司一审提交了2017年6月23日天猫“卫诗理旗舰店”销售被诉侵权产品的相关网页（一审证据编号3－43），用以证明被诉侵权产品的销售数量。癸公司、辛公司质证认为因上述证据未经公证，故对真实性不予确认。对此本院认为，由于该证据拟证明的是被诉侵权产品在已过去的特定时间的销售情况，天猫“卫诗理旗舰店”现已无被诉侵权产品的宣传内容，无法进行回溯性查证。故本院对一审法院认定的“2017年6月23日，卯公司登录天猫网站‘卫诗理旗舰店’查看涉案‘卫诗理美式家具ON美式实木真皮沙发简美客厅橡木沙发123组合H3’商品的总销量为214，评价37”一节事实，不予确认。 4.卯公司戊93公司及涉案专利产品在市场上具有较高的知名度，被诉侵权行为给其造成巨大损失而提交了相应证据〔一审证据编号3-1至3-42，3-55至3-62（后八份证据为公证书）〕。癸公司、辛公司对其中为公证书的3-55至3-62的真实性予以确认；对其余证据以均系打印件或照片、无原件为由，不予确认真实性；其同时己94公司有一定知名度，而无法证明涉案外观设计专利产品本身即具有知名度。对此本院认为，壬75公司、辛公司对相关公证书的真实性不持异议，且同组其他证据能够得到该相关公证书的印证，故一审认定事实部分应予确认。同时考虑到企业自身及注册商标的知名度势必将延及相应产品，故一审法院将该知名度作为损害赔偿的参考因素予以考量，并无不当。 一审认定的其他事实均有相应证据支持，本院在此予以确认。 本院另查明： 据“卫诗理旗舰店”线下招商版块的网页截屏显示，成都、南京、包头、宁波、昆明、东莞等六处线下体验店的首周业绩分别为1893万元、725万元、127万元、390万元、207万元、278万元。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.癸公司、辛公司是否侵害了涉案外观设计专利，具体包括涉案外观设计专利的保护范围是否仅限于三人位沙发，被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似，癸公司、辛公司是否实施了相应侵权行为；2.本案赔偿责任应如何承担，具体包括合法来源抗辩能否成立、一审判赔金额是否适当。 一、庚95公司、辛公司是否侵害涉案外观设计专利 1.涉案外观设计专利的保护范围是否仅限于三人位沙发问题 首先，专利法第五十九条规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。其中并无产品名称对保护范围的限定内容。 其次，虽然《专利审查指南》中“4.1.1使用外观设计的产品名称”规定：“使用外观设计的产品名称对图片或照片中表示的外观设计所应用的产品种类具有说明作用。使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或照片中表示的外观设计相符合，准确、简明地表明所要求保护的产品的外观设计。”但这一规定内容的本身即已明确外观设计的产品名称具有的是对使用该外观设计的产品种类的说明作用，而非是对保护范围进行限定。 最后，从国家知识产权局就涉案外观设计专利所出具的专利权评价报告来看，“双人沙发”或“三人沙发”的产品名称对外观设计的保护范围并无限定作用，否则国家知识产权局也不会认定该两项外观设计专利实则属于保护范围相同的同样的外观设计，违反了“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定，辛96公司只能放弃其中一项外观设计专利权。 综上，癸公司、辛公司关于涉案外观设计专利的保护范围应仅限于三人位沙发的抗辩主张，不能成立。卯公司主张单人位、双人位及四人位沙发亦构成侵权，以及一审法院将涉案外观设计专利与单人位、双人位及四人位沙发进行侵权比对，均具有相应的法律依据。 2.被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似问题 首先，根据专利法的相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 其次，涉案外观设计的要点为其形状，即产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓。卯公司亦已就具体的八处设计要点进行了详细说明。癸公司、辛公司虽然提出被诉侵权产品与涉案外观设计专利存在以下区别：1.立体图被诉侵权产品底座边缘为向外凸起的平板、有层次感，靠背扶手的菱形包边并不凸起；2.俯视图被诉侵权产品靠背与扶手的接合面积小，木框架露出较多；3.后视图被诉侵权产品后背中没有三根木质框架；4.左视图被诉侵权产品左侧、右侧线条非S曲线及竖直直线；5.主视图被诉侵权产品扶手内侧软包可视面积较大，并据此主张两者在整体视觉效果上既不相同也不近似。但本院注意到，上述比对意见并壬97公司所述的八处设计要点，只是在强调两者间的差异。 最后，具体而言，将被诉侵权的三人位沙发与涉案外观设计进行比对，两者的区别之处在于：被诉侵权产品底座平板较为突出；扶手稍外展，木质边框较宽，与靠背的接合角度较大；后背内无木质竖条；左视图左、右线条非S曲线及竖直直线。经过整体观察、综合判断，就沙发类的一般消费者而言，上述区别对于整体视觉效果并无显著影响，故两者实质性相同。被诉侵权的双人位沙发与被诉侵权的三人位沙发仅存在长度、沙发支脚数量上的细微差别，被诉侵权的四人位沙发与被诉侵权三人位沙发仅存在长度上的细微差别，在整体外观上并无差异，故同样与涉案外观设计构成实质性相同。被诉侵权单人位沙发虽然没有实物或图片予以比对，但其与被诉侵权的双人位、三人位、四人位沙发属于同一型号产品，且根据“卫诗理旗舰店”的信息显示，各沙发尺寸数据仅存在长度区别，结合双人位、三人位、四人位被诉侵权沙发的实物图片，可以确定四款沙发仅存在长度尺寸或支脚数量的区别。同时，癸公司、辛公司也不能说明被诉侵权的单人沙发与涉案外观设计专利存在实质性差异。因此，被诉侵权的四款沙发虽然存在沙发座位数目的增减变化，但属于将涉案外观设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，系对涉案专利设计要素进行的简单变化，并未进行实质性改变，故均属于与涉案外观设计专利实质性相同的设计，落入了专利权的保护范围。 综上，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利构成近似，落入该专利的保护范围。一审法院认定构成相同侵权错误，本院在此予以纠正。 3.癸公司、辛公司是否实施了相应侵权行为问题 首先，专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 其次，癸公司在网站中宣传其系“集研发、生产、企划、销售于一体的规范化家具企业”，“VISNEY卫诗理”高端欧式实木家具系其主打品牌，且该网页可直接链接至天猫商城中辛公司经营的“卫诗理旗舰店”；“卫诗理旗舰店”内展示有被诉侵权的“简美北美进口橡木意大利进口头层油蜡皮沙发”商品（含单人位、双人位、三人位及四人位沙发，产品型号19331H3）的销售信息，且其标注的南京线下体验店“卫诗理南京卫共店”的地址即为颜某家居中心的经营场所地址；卯公司通过公证购买的方式自颜某家居中心购得型号为19331H3的被诉侵权三人位沙发一件，在颜某家居中心出具的《卫诗理定（销）货合同》癸98公司的企业名称和地址，被诉侵权三人位沙发的发票、子99公司印章；如前所述，被诉侵权的单人位、双人位、三人位及四人位沙发均落入涉案外观设计专利的保护范围。据此，丑100公司实施了制造、销售的侵权行为，寅101公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。 最后，卯102公司、辛公司关于其未实施侵权行为的抗辩主张。本院认为，第一、癸公司关于其与被诉侵权产品无关的陈述仅截取了对其有利的事实片段、而刻意回避对其不利的内容。此外，我国民事诉讼制度对于被告仅有明确、而无适格之要求。原告要求被告承担相应民事责任的主张能否成立，涉及的仅是实体法意义上的胜诉问题，并不影响其在程序法意义上就其所认为的责任主体提出相应主张。第二、（2017）宁钟证经内字第4136号公证书所述的“卫诗理家具O2O南京（公共）体验馆”系笔误，实则为“卫诗理家具O2O南京（卫共）体验馆”；据该公证书记载，一自称为“艾米”的女性工作人员接待了张某，在确认拟购买的被诉侵权沙发后，该女性工作人员与张某订立了《卫诗理定（销）货合同》。因此，“艾米”辰103公司、辛公司有关，不影响对公证购买行为的认定；该公证书并非系对“卫诗理旗舰店”的网页内容进行公证，无需列明“卫诗理旗舰店”的网址；根据该公证书记载，自称“艾米”的女性工作人员明确告知张某所购买的沙发需要两个月的时间到货，且因当场无法出具发票，双方商定晚一点开好发票后通知张某来领取，因此，该公证书涉及事实的时间跨度近三个月，系正常合理的；发票虽仅记载为家具，但金额与之前张某刷卡支付的金额相同，结合该公证书记载的整个事实，应当确认该发票即是被诉侵权三人位沙发的发票。综上，（2017）宁钟证经内字第巳104公司公证购买被诉侵权产品的事实，应予采信。第三、由于委托生产、贴牌加工等生产形式的存在，使得本身不具备生产能力的主体（例如电商企业）完全可以实现拥有自有品牌产品的可能性。因而某一被诉侵权主体是否系不具备生产能力的电商企业，与其是否实施了法律意义上的制造行为之间，并无必然联系。 综上，癸公司、辛公司实施了侵害涉案外观设计专利权的行为，应对此承担相应民事责任。 二、关于本案赔偿责任应如何承担 1.合法来源抗辩能否成立问题 首先，专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明合法来源的，不承担赔偿责任。因此，在专利侵权诉讼中能够主张合法来源抗辩的仅限于被诉侵权产品的使用者、许诺销售者和销售者，而不包括该被诉侵权产品的制造者。本案中，如前所述，午105公司系被诉侵权产品的制造者，未106公司提出的合法来源抗辩，本不应予以理涉，申107公司提出的合法来源抗辩成立与否。 其次，退而言之，酉108公司有足以推翻本院上述认定的相反证据这一角度，戌109公司同视为销售者，辛公司提供的《甲公司采购单》中，明确要求供应商应将产品工艺修改等信息告知采购方，以及产品必须严格按照采购方的要求进行包装，否则拒收等。亥110公司所谓的采购，实则应为委托生产或贴牌加工。因此，《甲公司采购单》甲111公司有关合法来源抗辩的主张，反而进一步印证了本院的前述相关认定。 最后，根据前述规定，许诺销售者和销售者应当不知道系侵权产品而实施了许诺销售及销售的侵权行为。而本案中，乙112公司癸公司具有较为紧密的关联关系，故可以认定其应当知道所销售的系侵权产品，丙113公司的合法来源抗辩，亦不予采信。 综上，癸公司、辛公司关于合法来源的抗辩，缺乏事实和法律依据，不能成立。 2.一审判赔金额是否适当问题 首先，根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或者侵权人因侵权所获得的利益来确定。当损失和获利难以确定的，可参照专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。如专利许可使用费仍无法确定，则可根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定一万元以上一百万元以下的赔偿。 其次，卯公司以毛利率来计算其损失，甲23公司获利的主张未获一审法院支持，卯公司对此亦未提出上诉，且一审法院系采用法定赔偿方式酌情确定了现今的赔偿数额，故本案二审在评判该赔偿数额的适当性时，丁114公司原提出的以毛利率为基准的计算方法。 再次，癸公司、辛公司戊115公司不能确定其因被侵权所受到的具体损失数额，己116公司无任何损失的主张，明显与前述关于专利侵权赔偿的法律规定相左。至于天猫“美克家居官方旗舰店”等网店中涉案专利产品的销售数量为0问题，至多表明特定时间段的网上销售情况，而不能当然地认为涉案专利产品即无人问津。庚117公司已陈述其以线下销售为主并提供了部分销售单据。因此，癸公司、辛公司关于涉案产品对消费者无影响力，卯公司不存在任何损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 又次，辛公司一审虽试图以“卫诗理旗舰店”被诉侵权产品的销售记录等证据来证明其实际获利很少，辛118公司主张销量数据无法与其提供的统计表、订单详细记录、订单退款记录相对应，无法确定准确的网上销售数量。此外，辛公司一直强调“卫诗理旗舰店”实行的是线上销售，壬119公司通过公证购买方式所取得的被诉侵权三人位沙发产品与网上销售记录间的对应关系。癸120公司、辛公司亦表示不排除线下销售的存在，只是强调系个别情形。因此，本院难以仅依据上述网上销售记录等证据来准确计算涉案的侵权获利。 最后，子121公司因被侵权所受到的实际损失，丑122公司、辛公司因侵权所获得的利益，亦无可参照的许可使用费，卯公司请求由法院以法定赔偿方式酌情确定损失赔偿额，故综合以下考虑：1.涉案专利系家具产品的外观设计，其所呈现出的整体美感对于促进消费者的购买欲望起着积极的引导作用，属于该类产品的主要价值体现部分，尤其是对于高档家具而言。因此，癸公司、辛公司关于涉案专利对消费者无吸引力、并非产品主要价值部分的主张，本院不予采纳。2.卯公司及其商标所具有的相应知名度势必将投射至其涉案外观设计专利产品，故可以据此考量并酌定损失赔偿数额。3.卯公司涉案外观设计专利产品的销售价格，以及合理的产品利润率；被诉侵权产品较大的销售数量、不菲的销售价格，以及同时存在线上及线下两种销售模式等，均影响着对本案赔偿数额的酌定。4.癸公司、辛公司也认可，在有证据证明因侵权受损或获利的数量明显高于法定赔偿最高限额时，人民法院可突破100万元上限合理确定赔偿额。本案中，寅123公司有关侵权获利很少的主张未予支持，卯124公司的举证行为来看，其自身对于相关产品的销售数量至少是认可的。在这一前提下，将被诉侵辰125公司对应产品的最低零售价、以及10%的合理利润率相乘，巳126公司因涉案侵权行为所受到的损失无疑是合理的。则依据该计算公式〔（108－6）×61599×10%＋（46－4）×79999×10%＋（62－15＋14－1）×105999×10%〕计算出的数额已高于150万元。故一审判决酌定的150万元损失赔偿额，是适当的。 此外，卯公司为制止侵权支出的公证费12500元、购买被诉侵权产品的费用10278元，均属于合理维权费用，午127公司、辛公司予以赔付。未128公司起诉标的500万元的3%，本身并非明显过高。虽然一审最终仅判赔150万元，但考虑到涉案具体情形，一审法院将该15万元申129公司、辛公司承担，既不违反法律规定，同时也契合当前严格保护权利人合法权益、严厉制止侵权行为的司法政策导向。 另，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，部分胜诉的，由人民法院视案件的具体情况决定当事人各自分担的诉讼费用数额。本案中，酉130公司一审诉讼请求未获全部支持，故一审法院根据涉案具体情况，戌131公司、辛公司分担其中的34009元，并无不当。 综上所述，癸公司、辛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19855元，甲公司、丙公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　施某 审判员　　张某2 审判员　　史某 二〇一九年四月二十三日 书记员　　袁某 附图1：涉案外观设计专利 附图2：被诉侵权产品图片（四人位、三人位、双人位沙发） 附图3：涉案外观设计专利与公证购买被诉侵权产品的比对图 涉案外观设计专利（201530009283.1） 公证购买被诉侵权沙发产品（三人位） ⺄ 立体图 ⺅ 立体图 ⺆ 左视图 ⺇ 左视图 ⺈ 主视图 ⺉ 主视图 ⺊ 俯视图 ⺋ 俯视图 ⺌ 后视图 ⺍ 后视图 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第70条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第9条1款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第10条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第11条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第8条 更多