甲公司等与百度在线网络技术（北京）乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

甲公司等与百度在线网络技术（北京）乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 北京知识产权法院 民事判决书 (2022)京73民终488号 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地四川省成都市龙泉驿区某地一段189号锦上城21栋1单元13楼1312号。 法定代表人：李某，执行董事。 委托诉讼代理人：曾某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：百度在线网络技术(北京)乙公司，住所地北京市海淀区某地百度大厦三层。 法定代表人：崔某，执行董事。 委托诉讼代理人：汤某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务乙公司，住所地北京市北京经济技术开发区某地C座2层222室。 法定代表人：张某，执行董事。 委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田某，北京京东叁佰陆拾度电子商务乙公司员工。 丙公司(丁公司)因与被上诉人百度在线网络技术(北京)乙公司(简称百度公司)、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务乙公司(简称京东公司)侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初24576号判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。戊公司的委托诉讼代理人曾某，被上诉人百度公司的委托诉讼代理人汤某、刘某，原审被告京东公司的委托诉讼代理人孙某到庭接受了询问。本案现已审理终结。 己公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定涉案商品系必须使用计算机软件的人工智能交互机器是错误的，从百度公司取证的5款产品看，有三款不带有屏幕，仅有简单的语音对答功能，仅为幼龄儿童所使用的玩具机器人，且内置软件代码是如今任一电子产品都具备的，不能因此就认定涉案商品为人工智能交互机器；第二，一审判决并没有明确阐明涉案商品与涉案商标的具体核定使用商品相同或类似，仅笼统地认定涉案商品为人工智能交互机器，进而错误地认定涉案商品侵犯了涉案商标的专用权；第三，一审判决认定“小杜”与“小度”构成近似，没有法律依据；第四，一审判决认定上诉人赔偿被上诉人经济损失80万元没有事实及法律依据，上诉人不属于恶意侵犯商标专用权，之所以会在京东平台商品名称链接中提及“小杜”“小度”字样，源于庚公司、辛公司处采购商品时，商品底部和背面本身就印有“超级宝宝百度”“D小度”字样，供货方报价表上亦载明“方案后台：小度”，涉案商品系上诉人合法取得，京东平台也没有告知上诉人涉案商品可能侵权，上诉人没有攀附被上诉人知名商品的恶意，且销售量和利润率较低，不属于情节严重的情形，上诉人已经下架了涉案商品。 百度公司辩称，其答辩意见与一审程序中所述基本一致。此外，百度公司特别说明如下问题：第一，本案涉案商品为“智能机器人、学习机、语音故事机、智能音箱”等，与涉案商标分别核定的相应商品在商品名称、功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有高度的趋同性。上诉人在主动以“智能机器人、智能音箱”等词条对涉案商品进行销售推广的情形下又否认上述商品为智能机器人等商品，与客观事实不符，也与其自身提交的证据材料相矛盾。第二，涉案商标在被控侵权行为发生之前均已核准注册，享有注册商标权，受到商标法的保护。第三，“小杜”“小度”与涉案商标的显著识别部分相同或相近，在类似商品上使用必然使相关公众产生混淆误认，其大量使用行为也反映出其具有恶意。第四，上诉人二审阶段提交的证据不属于民事诉讼法规定的新的证据，不应予以采信，也不足以证明涉案商品具有合法来源以及其在先不知道侵权的情形。第五，一审法院确定的赔偿数额具有事实及法律依据。 京东公司述称，认可一审判决，其陈述意见与一审程序中所述基本一致。 百度公司向一审法院提出诉讼请求：1.己公司、京东公司壬公司第15668021号“小度XiaoDu”、第31823079号“小度XIAODU”、第24315163、31115075号“小度机器人”、第28901755号“小度”、第29491518号“小度智伴机器人”、第30569391号“小度在家”注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有“小度、小杜”字样的侵权商品、癸公司产品标题及商品名称中使用“小度、小杜”字样等。2.己公司立即停止不正当竞争行为。3.己公司赔偿经济损失969808元及合理支出30192元。 一审法院经审理认定事实如下： 一、百度公司商标专用权、商标使用及知名度情况 2017年9月28日，百度公司注册第15668021号“小度XiaoDu”商标，核定商品/服务种类为：计算机程序(可下载软件)、电子出版物(可下载)、可下载的计算机应用软件、可下载的影像文件、可下载的音乐文件、网络通讯设备、数据处理设备、计算机外围设备、已录制的计算机程序(程序)、电子图书阅读器，商标有效期至2027年9月27日。 2018年12月28日，百度公司注册第24315163号“小度机器人”商标，核定商品/服务种类为：可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、电子出版物(可下载)、计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件、网络通讯设备、全球定位系统(GPS)设备、数据处理设备、计算机外围设备、便携式媒体播放器、人脸识别设备、具有人工智能的人形机器人、头戴式虚拟现实装置、编辑图像、声音和视频用计算机程序、音频和视频设备操作控制用计算机软件、数字声音处理器、声音和图像载体用播放装置、声音复制装置，商标有效期至2028年12月27日。 2020年3月14日，百度公司注册第28901755号“小度”商标，核定商品/服务种类为：已录制的或可下载的计算机软件平台、穿戴式计算机、移动电话用可下载图像、安全监控机器人、穿戴式视频显示器、具有人工智能的人形机器人、智能手表(数据处理)、可下载的手机应用软件，商标有效期至2030年3月13日。 2019年1月7日，百度公司注册第29491518号“小度智伴机器人”商标，核定商品/服务种类为：具有人工智能的人形机器人、录音载体、录音装置、声音传送装置、声音复制装置、带有图书的电子发声装置、声音和图像载体用录制装置、计算机程序(可下载软件)、可下载的音乐文件、电子教学学习机，商标有效期至2029年1月6日。 2019年10月21日，百度公司注册第31115075号“小度机器人”商标，核定商品/服务种类为：已录制的计算机程序、计算机器、监视器(计算机硬件)、计算机软件(已录制)、计算机程序(可下载软件)、智能眼镜(数据处理)、可下载的手机应用软件、教学机器人、交互式触屏终端、便携式计算机，商标有效期至2029年10月20日。 2019年2月14日，百度公司注册第30569391号“小度在家”商标，核定使用商品/服务项目种类在第9类：扬声器音箱、条形音箱、与语音传输设备连用的个人耳机、语音传输设备用个人头戴耳机、虚拟现实游戏用耳机，智能手机用无线耳机、头戴式耳机、耳机、与计算机连用的头戴耳机、音乐耳机，有效期至2029年2月13日。 2020年3月28日，百度公司注册第31823079号“小度XIAODU”商标，核定使用商品/服务项目在第9类：可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、电子出版物(可下载)、计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件、网络通讯设备、全球定位系统(GPS)设备、数据处理设备、计算机处理设备、便携式媒体播放器、已录制的计算机程序、具有人工智能的人形机器人、个人数字助理(PDA)、已录制的可下载的计算机软件平台、智能眼镜(数据处理)，有效期至2030年3月27日。 百度公司在京东平台上开设“小度京东自营旗舰店”，销售“小度”品牌智能机器人、智能家居、智能手表、体感车、配件、智能装饰、学生平板、早教益智、点读机/笔、电纸书、翻译机、回音壁、迷你音响、平板电脑、平板电脑配件、笔记本配件、机器人等，使用“小度在家”等商标，获得消费者好评。 百度公司在“苏宁易购”平台上开设“小度苏宁自营旗舰店”，销售小度智能音箱、便携/蓝牙音箱，销售量较大，评价量已经达到6.9万+。 百度公司在“TMALL天猫”平台上开设“小度旗舰店”，销售“小度在家智能屏”“小度音箱”，使用“小度在家”“小度”等商标，获得消费者好评。 “凤凰网商业”网页报道：根据2019Q1智能音箱市场份额报告，小度出货量排名首次升至中国市场第一，紧随亚马逊、谷歌跻身全球前三。Q1财报显示，小度助手继续在中国保持领先地位。“钛媒体”网页报道：搭载小度助手的智能设备达到2.75亿。百度公司还提交了多份网页报道，内容均显示小度智能音箱具有较高的知名度，深受消费者喜爱。 百度公司提交2018年“小度”在国家图书馆的检索报告以及宣传报道，证明百度公司针对小度系列商品持续宣传，被媒体广泛关注，在中国市场具有很高知名度。 2018年8月2日，中国电子技术标准化研究院主办智能音箱评测成果发布活动中，小度智能音箱获得性价比奖。小度获2019年-2020年京东最快成长品牌奖。 二、己公司侵权情况 2020年2月18日，百度公司通过北京市方正公证处进行区块链证据保全：登录京东平台“麦诺美智能设备专营店”，出现多个智能音箱机器人儿童早教机链接，点击其中“小度AI智能音箱机器人儿童小杜早教机视频学习机便携式WIFI音响学生正品蓝色+同步教材+名师在线+人机对话+跳舞K哥”链接，显示网页后，出现页面，显示累计评价1800+，评价中有消费者评价“根本不是小度”“坦白说，是看见小度字样才选择购买的，结果收到货后，在整个商品上我没有看见任何商标标志，再说一下商品本身，反应卡顿，无人语音唤醒还是触摸屏触动，反正卡顿严重，语音唤醒功能简单”“为什么广告是小度，买了不是呢”。点击其中“儿童智能小度机器人ai人工音箱超清9英寸学习机拼购早教语音度化安卓版尊享9寸+安卓版+跳舞+中小教材+AR绘本+视频+蓝”链接，显示网页后，出现页面，显示累计评价300+；点击其中“青少年智能儿童电话手表4g全网通可视频通话华为成人高初中小学生天才防水防摔蓝色+零钱支付+视频通话+AI机器人+QQ等APP”链接，显示网页后，出现页面，显示累计评价100+。 三、其他查明的事实 百度公司为维权支出律师费3万元，打印文件费用192元，并向本院提交相关发票及收据。 己公司提交了京东和1号店域名解析信息，子公司。 一审法院认为，百度公司在第15668021号、第31823079号、第24315163号、第31115075号、第28901755号、第29491518号、第30569391号第9类商品上享有“小度、小度机器人、小度智伴机器人、小度在家”系列商标专用权，商标均在有效期内，故百度公司的商标权利依法受法律保护有权提起本案诉讼。 本案中，百度公司商标均核准注册在第9类中，本案涉案商品名称中多处使用AI机器人、音箱、智能故事机等对商品进行描述，虽涉案商品系儿童使用，但并非普通玩具类商品，系必须使用计算机软件的人工智能交互机器，故涉案商品与百度公司商标核定商品的种类相同，己公司抗辩涉案商品系玩具属于不同商品种类的意见不予采信。百度公司取证的涉案商品名称上多处使用“小度”“小杜”等字样，结合百度公司的“小度”系列商标知名度，一审法院认定己公司使用的标识与百度公司商标高度相似，从消费者评价中可见极易为消费者用于识别商品来源于百度公司，造成消费者对于商品来源的误认和混淆，构成商标性使用。丑公司使用标识的行为，构成侵犯百度公司商标权，应当承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。 本案中，百度公司未提交证寅公司因销售涉案侵权商品的获利，一审法院根据百度公司注册商标的知名度，己公司的侵权行为的性质、后果、过错程度等因素，卯公司应赔偿的金额。关于合理开支的具体数额，百度公司提交了相应发票和收据，本院予以全额支持。 关于京东平台上的链接，京东公司举证证明已经下架，百度公司认可该事实，故本院对百度公司要求停止侵权的诉讼请求，不再处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，辰公司赔偿百度公司经济损失800000元及合理支出30192元；驳回百度公司的其他诉讼请求。 二审中，己公司向本院提交了如下证据：1.优酷账号页面截屏、视频截屏、智能机器人功能参数报价表、微信聊天记录、送货单、出库单，其中显示涉案商品的底部显示有“超级宝宝小度”，背面显示有“D小度”的标识，报价表中“方案后台”一栏标注有“小度”字样，送货单、出库单中“规格”一列标注有“小度后台”。2.己公司导出的销量单(2019年9月5日及之后)、产品报价单、运费报价单、劳动合同、推广费金额页面截屏。3.己公司导出的销量单(2019年9月5日之前)。百度公司巳公司提交的二审证据不属于新证据，不应予以采信；对证据1-3的真实性不予认可，认为优酷账号页面等与本案缺乏关联性，报价表等不午公司认可其出售的商品是智能机器人，其他二审证据与本案缺乏关联性。百度公司提交了相关裁判文书。己公司对该证据的关联性不予认可。京东公司巳公司、百度公司二审中提交的证据与其无关，不发表质证意见。 另查，一审判决第12页第八行“有争议的证据和事实”存在笔误，本院纠正为“没有争议的证据和事实”。当事人对一审法院查明的其他事实不持异议，本院经审理查明事实与一审法院一致，予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于：一、上诉人的被控侵权行为是否侵害被上诉人享有的涉案第15668021号、第31823079号、第24315163号、第31115075号、第28901755号、第29491518号、第30569391号注册商标专用权；二、一审判赔金额是否合理。 一、上诉人的被控侵权行为是否侵害被上诉人享有的涉案注册商标专用权。 商标法第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。 首先，上诉人认为其涉案商品与被上诉人主张权利的七枚注册商标核定使用的商品不构成类似商品，不会造成相关公众混淆误认。对此本院认为，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据在案公证书等证据，上诉人对其销售的涉案商品描述为“智能音箱”、“AI机器人”等，上诉人提交的参数报价表等证据中亦以“智能机器人”表示涉案商品。涉案商品虽系儿童使用，但是从其功能用途等方面进行比较可知涉案商品不属于普通玩具类商品，而是能够进行人机交互、具有数据处理、多媒体播放等功能的智能机器人等商品。从涉案商品与涉案商标核定使用商品的功能用途、销售对象、销售渠道等方面加以考量，一审法院作出涉案商品与被上诉人商标核定商品种类相同的认定并无不当，本院予以维持。 其次，结合在案的被上诉人对于“小度”“小度XiaoDu”等商标的宣传使用证据，足以认定被上诉人的“小度”等涉案商标已经在第9类“具有人工智能的人形机器人”等商品上具有一定在知名度。上诉人在其销售的涉案商品名称中多处使用“小度”“小杜”等字样，发挥了识别商品来源的功能，属于商标法意义上的商标性使用。上诉人系经营范围包括“数码产品、家用电器及电子产品”的同行业从业者，其对于被上诉人的“小度”“小度XiaoDu”等商标应予知晓，却仍将与被上诉人注册商标高度近似的“小度”“小杜”等标识作为商标在相同种类商品上予以使用，结合在案的购物评价，相关公众中已经存在将涉案商品误认为来源于被上诉人的情形存在，导致了对商品来源的混淆误认。 再次，上诉人主张合法来源抗辩，其主张涉案未公司、辛公司处采购取得，只是在销售中以自己品牌的名义进行销售。对此本院认为，上诉人未能提供涉案商品的购货发票及付款凭证等其他能够证明涉案商品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常的商业方式而取得的证据，亦无法证明其主观上不具有侵权过错，仅凭现有证据不能证明其销售的涉案商品有合法来源。因此，上诉人的合法来源抗辩不成立，本院对其抗辩理由不予支持。 综上，上诉人的被控侵权行为易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成商标侵权行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。上诉人应就其侵权行为承担赔偿责任。 关于损害赔偿的具体金额，鉴于被上诉人并未提交证据证明其因侵权行为遭受的损失或上诉人因侵权所获的利益；上诉人二审提交的销量单、利润率计算表等证据为自制证据，未经公证，且被上诉人不认可该证据与本案的关联性。故在案证据不能证明侵权损失或获利情况。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，侵权行为性质及后果、主观过错等因素，适用法定赔偿酌情确定的赔偿金额并无不当，本院依法予以维持。上诉人的相关上诉理由缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，甲公司负担。(已交纳) 本判决为终审判决。 审 判 长 范米多 审 判 员 刘义军 审 判 员 赵 玲 二〇二三年五月十五日 法官助理 杜文婷 法官助理 张 迪 书 记 员 宋云燕 书 记 员 李 妍 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2019修正) 第3条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第48条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第64条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第144条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项