赵某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审二审行政判决书

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2019)京行终2661号 审理法官： 戴某 王某 吴斌 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2019.05.30 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 违法 证据 维持原判 // 赵某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审二审行政判决书 北京市高级人民法院 行政判决书 (2019)京行终2661号 上诉人（原审原告）赵某。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申某，局长。 委托代理人徐某，国家知识产权局审查员。 委托代理人程某，国家知识产权局审查员。 上诉人赵某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1464号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定，涉案申请系申请号为201410724520.7、名称为“一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法”的发明专利申请（简称本申请），申请人为赵某。原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）以本申请不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十九条第二款条规定的优先权，以及不符合《专利法》第二十二条第三款规定的新颖性为由作出第136561号复审决定（简称被诉决定），维持了国家知识产权局于2016年12月17日对本申请作出的驳回决定。 赵某不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。 北京知识产权法院认为，本申请中，由于独立权利要求1享有在先中国专利申请201410013134.7（简称在先申请）的优先权，其优先权日为2014年1月13日，而从属权利要求2、3不享有在先申请的优先权，其申请日为2014年11月25日。故用于评判它们创造性的现有技术时间界限是不同的，有部分技术内容会因为公开时间原因无法作为独立权利要求1的现有技术，而可以作为从属权利要求2、3的现有技术。因此，被诉决定在未使用公开日为2014年9月3日的对比文件2来评述独立权利要求1创造性的情况下，用其来评述权利要求2的创造性符合相关法律规定，并不属于超越审查职权的情形。在氧化铝生产工艺中，铝酸钠溶液中的苛性碱浓度是重要的控制指标，并且苛性碱浓度的测定方法也是本领域众所周知的。本领域技术人员在对比文件2公开内容的基础上，容易想到在从作为氧化铝生产母液的含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾时控制Na2O和K2O这两种苛性碱浓度。因此，在对比文件2具体公开了含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制苛性碱Na2O浓度在170g/l～280g/l之间的基础上，本领域技术人员容易想到将另一种苛性碱K2O的量也折算入苛性碱的浓度范围，从而达到控制从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾这一生产工艺的目的。综上，本申请权利要求3的的技术方案不具备创造性。据此，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。 赵某不服原审判决并向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：一、根据审查指南的规定，如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。即在独立权利要求具备创造性的基础上，从属权利要求当然具备创造性。原审判决及被诉决定认定本申请从属权利要求2不具备创造性有误。二、被诉决定认定本申请权利要求3不具备创造性缺乏证据支持，且原审判决对被诉决定的解释超出了被诉决定记载内容的本身含义，属于越权行为。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明： 本申请为申请号为201410724520.7，名称为“一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法”的发明专利申请，申请人为赵某。本申请的申请日为2014年11月25日，优先权日为2014年1月13日，公开日为2015年3月25日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年11月17日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1相对于对比文件1（“混联法生产过程中硫的行为及排除方法”，***等，《有色冶金节能》，第21卷第5期，第50-52页，2004年10月31日）结合本领域的常规技术手段不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2-3不符合《专利法》第二十九条的规定，不能享有在先申请的申请日2014年1月13日为其优先权日；权利要求2相对于对比文件2（CN104016390A，公开日为2014年9月3日）不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求3相对于对比文件2不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 对比文件2公开了一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，往种分蒸发母液中引入SO42-，使其和K2O互为对方的沉析剂，在有Na2O参与时反应生成钾芒硝沉淀实现铝钾分离和溶液净化，SO42-由硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物提供；沉析剂加入量为母液中K2O全部反应生成钾芒硝(3K2SO4·Na2SO4)理论量的0.4～1.2倍。并明确记载了可使用硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，其目的就是往种分蒸发母液中引入SO42-。并公开了一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，种分母液蒸发到Na2Ok浓度在170g/l～280g/l后进行降温等工序。本发明的方法，铝酸钠溶液Na2Ok浓度和温度对反应后溶液中硫酸钠残留有较大影响：Na2Ok浓度越高，硫酸钠的溶解度越低，Na2Ok浓度一定时，硫酸钠溶解度随温度降低而急剧减小，浓度越高，降温导致的溶解度减小幅度越大。采用高浓度低温度的反应条件，加入的硫酸钠不会在溶液中残留，当Na2Ok浓度降低时，硫酸钠残留增加。 驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于：用钾明矾作为沉析剂，从含钾铝酸钠溶液中分离K2O。 2.一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于：沉析剂钾明矾添加量为加入沉析剂后满足溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间。 3.一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于当用硫酸钠、硫酸铝(碱式硫酸铝)、钾明矾、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，从含钾铝酸钠溶液中分离K2O时：含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合成钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/l～280g/l之间。” 赵某对上述驳回决定不服，于2017年1月12日向专利复审委员会提出复审请求，同时修改了权利要求书，将权利要求2修改为引用权利要求1的撰写方式。新修改的权利要求书如下： “1.一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于：用明矾作为沉析剂，从含钾铝酸钠溶液中分离K2O。 2.根据权利要求1所述的一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于：沉析剂明矾添加量为加入沉析剂后满足溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间。 3.一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于当用硫酸钠、硫酸铝、明矾、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，从含钾铝酸钠溶液中分离K2O时：含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合成钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/l～280g/l之间。” 经形式审查合格，专利复审委员会于2017年2月23日依法受理了该复审请求，并将案卷转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为，权利要求2和3不能享有优先权，权利要求1相对于对比文件1结合本领域常规技术手段不具备创造性，权利要求2-3相对于对比文件2结合本领域常规技术手段不具备创造性，故坚持驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会于2017年8月4日向赵某发出复审通知书，指出：权利要求1-3不符合《专利法》第二十九条第二款规定，不能享有在先申请的申请日2014年1月13日为其优先权日；权利要求1-3相对于对比文件2不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 赵某于2017年9月1日提交了意见陈某书和权利要求书的修改替换页，将“钾明矾”修改为“明矾”。赵某认为：1）钾明矾和明矾的含义相同，权利要求1应当享有优先权，故相对于对比文件2具备创造性；2）对比文件2没有公开Na2O对反应产物的影响规律，权利要求3具备创造性；3）同意权利要求2不具备创造性，但认为独立权利要求具备新颖性和创造性时，一般不需要审查从属权利要求的新颖性和创造性，本案违法了该规则。 在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定，并于2017年12月28日作出被诉决定： 1、审查文本的认定 被诉决定所针对的文本同驳回决定以及复审通知书所针对的文本相同，即：赵某于2017年9月1日提交的权利要求第1-3项，于申请日提交的说明书第1-21段以及说明书摘要。 2、关某《专利法》第二十九条第二款 本申请要求以在先申请的申请日2014年1月13日为优先权日。然而，本申请权利要求2中限定的“沉析剂添加量为加入沉析剂后满足溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间”、权利要求3中限定的“含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/l～280g/l之间”均未记载在在先申请中，从而导致在先申请中未记载与权利要求2-3相同主题的技术方案。因此，根据《专利法》第二十九条第二款规定，本申请权利要求2-3不能享有在先申请的优先权，即不能以该在先申请的申请日2014年1月13日作为本申请的优先权日。 3、关某《专利法》第二十二条第三款 根据计算，对比文件2公开了溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间的沉析剂加入量。因此，权利要求2与对比文件2的区别为：采用明矾作为沉析剂。根据该区别技术特征，权利要求2实际解决的技术问题是获得从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的替代方案。对于该区别特征，由于对比文件2明确记载可使用硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，其目的就是往种分蒸发母液中引入SO42-，而本领域公知明矾与对比文件2所列沉析剂具有类似的组成和性质，同样可以提供SO42-。因此，本领域技术人员在对比文件2的基础上容易想到采用明矾作为沉析剂，权利要求2的技术方案不具备创造性。 权利要求3与对比文件2的区别在于：浓度范围限定的对象为(Na2Ok+0.658K2Ok)。对比文件2已经公开了Na2O在一定的浓度，以及Na2O对反应产物的影响规律。由于反应中析出的沉淀是钾芒硝(3K2SO4·Na2SO4)，其中既有硫酸钠也有硫酸钾，并且本领域公知Na2O和K2O具有相似的性质，对反应过程及产物的影响也有相似的作用，因此，本领域技术人员在对比文件2的基础上容易想到将K2O的量也折合计入钠苛性碱的浓度范围内。 赵某认为，对比文件2没有公开Na2O浓度对反应产物的影响规律。对此，专利复审委员会认为：硫酸钠和硫酸钾也是反应过程中的部分产物，未形成钾芒硝(3K2SO4·Na2SO4)固相产物的硫酸钠和硫酸钾主要留在溶液中，对比文件2中阐述的Na2O浓度对硫酸钠在溶液中的溶解度的影响就体现出对反应过程和产物的影响。因此，赵某的主张不成立。 此外，结合对权利要求2的评述可知，在对比文件2的基础上选择明矾作为沉淀剂对本领域技术人员而言也是显而易见的。故本申请权利要求3的技术方案不具备创造性。 赵某还认为：独立权利要求具备新颖性和创造性时，一般不需要审查从属权利要求的新颖性和创造性。本申请独立权利要求1享有优先权，其优先权日为2014年1月13日，而权利要求2-3不能享有优先权，申请日为2014年6月11日，由此对比文件2可以作为其现有技术评价其新颖性和创造性。 据此，专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2016年11月17日对本申请作出的驳回决定。 另查，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实，有被诉决定针对的本申请文本、当事人提交的证据材料、当事人陈某等证据在案佐证。 本院认为： 一、关某被诉决定的认定是否违反《专利审查指南（2010）》相关规定的问题 本案中，赵某主张根据《专利审查指南（2010）》的规定，如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。即在独立权利要求具备创造性的基础上，从属权利要求当然具备创造性。本案中，权利要求2为权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备创造性的基础上，其从属权利要求2当然具备创造性。 根据《专利法》第二十二条第一款规定，授予专利权的发明或者实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型保护的对象为权利要求限定的技术方案。通常情况下，权利要求应当予以区别解释，即应当认定不同权利要求限定的技术方案互不相同。因此，在新颖性和创造性的审查过程中，通常应当对每一项权利要求记载的技术方案的新颖性和创造性单独进行审查。但基于一般情况下，从属权利要求限定的技术方案相对于其独立权利要求具备相应的附加技术特征，其要求保护的是对独立权利要求作出进一步限定之后的更小范围，因此，如果一项独立权利要求相对于现有技术具备新颖性和创造性，其从属权利要求通常也具备新颖性和创造性。但本案中，本申请权利要求2中限定的“沉析剂添加量为加入沉析剂后满足溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间”、权利要求3中限定的“含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/l～280g/l之间”均未记载在在先申请中，从而导致在先申请中未记载与权利要求2-3相同主题的技术方案。因此，本申请权利要求2-3不能享有在先申请的优先权。故本申请权利要求1享有优先权，其优先权日为2014年1月13日，而本申请权利要求2-3不能享有优先权，申请日为2014年6月11日。基于上述事实，对比文件2可以作为本申请权利要求2-3的现有技术评价其新颖性和创造性，但不能最为本申请权利要求1的现有技术评价其新颖性和创造性。故被诉决定在未使用公开日为2014年9月3日的对比文件2来评述独立权利要求1创造性的情况下，用其来评述权利要求2的创造性符合相关法律规定，并无不当。赵某的相关主张不能成立。 另根据查明的事实可知，根据对比文件2公开的内容计算可知，对比文件2公开了溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间的沉析剂加入量。因此，权利要求2与对比文件2的区别仅在于：“采用明矾作为沉析剂”。根据该区别技术特征，权利要求2实际解决的技术问题是获得从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的替代方案。对于该区别特征，由于对比文件2明确记载可使用硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，其目的就是往种分蒸发母液中引入SO42-，而本领域公知明矾与对比文件2所列沉析剂具有类似的组成和性质，同样可以提供SO42-。因此，本领域技术人员容易想到将上述区别特征应用于对比文件2已得到本申请权利要求2请求保护的技术方案。在此基础上，被诉决定认定本申请权利要求2不具备创造性，并无不当。 二、关某本申请权利要求3是否具备创造性 《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断涉案申请或专利所要求保护的发明对本领域的技术人员是否显而易见，即现有技术是否给出了将相应的区别特征应用到最接近的现有技术以解决涉案发明所实际解决技术问题的启示，这种启示会使得本领域的技术人员在面对所属技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。 本案中，本申请权利要求3与对比文件2的区别仅在于“浓度范围限定的对象为(Na2Ok+0.658K2Ok)”。而根据查明的事实可知，对比文件2已经公开了Na2O在一定的浓度，以及Na2O对反应产物的影响规律。由于反应中析出的沉淀是钾芒硝(3K2SO4·Na2SO4)，其中既有硫酸钠也有硫酸钾，并且本领域公知Na2O和K2O具有相似的性质，对反应过程及产物的影响也有相似的作用，因此，本领域技术人员在对比文件2的基础上容易想到将K2O的量也折合计入钠苛性碱的浓度范围内。结合对权利要求2的评述可知，在对比文件2的基础上选择明矾作为沉淀剂对本领域技术人员而言也是显而易见的。据此，被诉决定及原审判决认定本申请权利要求3不具备创造性，亦无不当。赵某的相关主张亦不能成立，本院不予支持。 鉴于赵某对原审判决及被诉决定的其他认定并未明确提出异议，本院经审查予以确认，详细理由不再赘述。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由赵某负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　戴某 审判员　　王某 审判员　　吴　斌 二〇一九年五月三十日 书记员　　刘　宇 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条1款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第29条2款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项