甲公司、乙公司、丙公司商业诋毁纠纷案

甲公司、乙公司、丙公司商业诋毁纠纷案 上海市高级人民法院 民事判决书 (2016)沪民终274号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地江苏省无锡市。 法定代表人：邵某，总经理。 委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：乙公司，住所地上海市长宁区。 法定代表人：王某，执行董事。 上诉人(原审被告)：丙公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。 法定代表人：王某，董某。 丁某丙公司共同委托诉讼代理人：方某，某律师事务所律师。 戊公司(以下简称戊公司)、丁某(以下简称丁某)、己公司(以下简称己公司)因商业诋毁纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月12日和2017年1月20日两次公开开庭进行了审理。庚公司委托诉讼代理人孙某、刘某，辛某、己公司共同委托诉讼代理人方某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戊公司上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决第四项、第五项，壬公司、己公司癸公司经济损失人民币(以下币种同)1000万元及合理费用100万元，在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站上发布声明消除影响，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、子公司等指使其员工拍摄、丑公司商誉的行为认定为侵权行为，属于认定事实错误和适用法律错误。寅公司产品经理王玉伟，卯公司市场总监蒋征琪，但一审法院认定视频上传者并非丁某，辰公司未实施上述商业诋毁行为，存在错误。2、丁某、己公司巳公司造成了严重经济损失，午公司的诉讼请求，存在错误。考虑到上诉成某，戊公司不再坚持一审诉讼标的额，请求二审法院改判两被上诉人共同赔偿经济损失1000万元及合理费用100万元。3、丁某、己公司存在共同故意的意思联络，共同实施了侵权行为，应承担连带责任。未公司、己公司承担按份责任系适用法律错误。 丁某上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，申公司酉公司的全部诉讼请求，并对判决书中的错误认定予以纠正。事实和理由：1、一审判决对涉案律师函和告知函的性质认定错误，应予纠正。律师函第一部分的陈述客观真实，符合律师警告函应具备的要件要求。经销商及医院如果在销售或提供服务过程中使用虚假宣传用语，仍构成不正当竞争，据此，戌公司不正当竞争的事实，是为了避免相关经销商、使用者错误使用虚假宣传用语构成不正当竞争，属善意告知及合理维权范围。2、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分第(二)亥公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”及“涉嫌商标侵权”属于“捏造虚伪事实”系错误认定，丁某并未捏造虚伪事实。戊公司侵害商标权的相关事实已得到北京知识产权法院一审支持，即使律师函、告知函中部分内容未得到法院支持，也属于认识不同，而非捏造虚伪事实。3、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分第(三)节中“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织推荐”和“但世界卫生组织明确推荐……甲23公司的瞬时弹性成像技术”的陈述属于“捏造虚伪事实”系错误认定。4、丁某乙24公司并未因涉案律师函、告知函而受到损失，并请求一审法院向相关医院调查戊公司产品的销售情况，一审法院对此置之不理，系程序违法，并遗漏对案件有重大影响的事实。5、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分称“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、丙25公司合法权益”在个别用语上存在不当之处，属认定错误，应予纠正。6、本案审理需等待其他案件的处理结果，应当中止，一审法院未中止审理，属程序错误。7、一审判决诉讼费用的承担存在错误。 己公司上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，申公司丁26公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、戊27公司基于单方认知发表的一般性商业评论认定为商业诋毁，系认定错误。己公司在网络平台上的发言完全是基于自身认知的一般性商业评价，并无明确指向，并不会造成影响公众认知的后果，不应当认定为商业诋毁。2、本案审理需等待其他案件的处理结果，应当中止，一审法院未中止审理，属程序错误。3、一审判决诉讼费用的承担存在错误。 戊公司酉公司己公司的上诉辩称：1、一审法院对涉案律师函、告知函性质的认定正确。2、戊公司合法取得并使用自己的商标，北京己28公司庚29公司不正当竞争、商标侵权等指控。涉案律师函、告知函的言论缺乏事实基础，且并未完整表述双方诉讼争议的客观情况，构成商业诋毁。3、己公司在“投资者关系互动平台”上发表不实言论，辛30公司存在共同侵权的意思联络，构成共同侵权。4、本案无中止审理的事由，双方目壬31公司、己公司两年前的行为没有关联，本案裁判与其他案件处理结果无关。5、丁某己公司构成商业诋毁，一审法院判决诉讼费用主要由丁某己公司承担是正确的。 丁某己公司癸32公司的上诉辩称：1、戊公司提交的视频证据中，人物身份无法辨认、拍摄者不明，子33公司指使员工拍摄；且涉案视频系对客观事实的描述，并不构成商业诋毁。2、戊公司在一审中提交的经销商的函件涉嫌伪造，不能作为证据，戊公司高额的经济赔偿主张应予驳回，丁某己公司不存在商业诋毁行为，不应承担赔偿责任。 戊公司向一审法院起诉请求：1、丁某己公司立即停止通过互联网、律师函等形式进行商业诋毁及虚假宣传；2、丁某己公司在“投资者关系互动平台”网站，以及优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站和《中国医药报》、《健康报》、《中国证券报》、《中国知识产权报》上就其商业诋毁、虚假宣传行为发布声明赔礼道歉，并澄清事实，消除影响；3、丁某己公司丑34公司经济损失3,500万元(其中包括医院停止购买产品或退货的损失1,200万元和经销商终止采购或退货的损失2,300万元)及合理维权费用100万元。 一审法院认定事实： 一、关于双方当事人竞争关系之事实 戊公司成立于2010年7月30日，经营范围包括：三类6823医用超声仪器及有关设备的生产，二类6870软件的生产，医疗技术推广服务，计算机软件的研发和销售，医疗设备租赁服务，自营和代理各类商品及技术的进出口等。 2012年10月21日，戊公司寅35公司政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册“FibroTouch”商标，注册号为XXXXXXX，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备，有效期至2022年10月20日。 2014年4月9日，戊公司生产的FibroTouch系列超声诊断仪获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械(准)字2014第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于肝脏弹性检测，辅助肝脏纤维化诊断”，“备注”一栏载明：“注册证书有效期至2018年4月8日；原注册证苏药监械(准)字2012第XXXXXXX号作废……”。 丁某成立于2012年8月22日，经营范围包括：医疗器械产品技术、计算机软硬件的研究开发，转让自研成果；电子产品、医疗器械(III、II类：医用超声仪器及有关设备)的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)，并提供相关技术咨询、技术服务等。 卯36公司丁某辰37公司，经国家商标局核准注册“FIBROSCAN”商标，注册号为G865019，核定使用商品为第10类的外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备，假肢，假眼和假牙，矫形用品及缝合用材料，有效期自2005年8月25日至2015年8月25日。2014年7月1日，卯36公司巳38公司独占使用该注册商标、销售FIBROSCAN系列肝纤维化检测仪器、维护商誉、说明或展示产品所获资质证书及荣誉、享有追索权等。 2008年8月19日，卯36公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。2012年12月31日，卯36公司生产的肝功能剪切波量化超声诊断仪(商品名：FibroScan)获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2012第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于检测肝脏硬度，辅助肝硬化的诊断”。 己公司丁某辰37公司，成立于2001年12月26日，经营范围包括中、西生化药品生产、销售。 二、关于涉案律师函、告知函之事实 2014年10月至同年12月期间，丁某卯36公司、某律师事务所，分别向固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、午39公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院发送了律师函。 前述律师函主体内容分为三部分： 第一部分标题为“委托人享有瞬时弹性成像肝检测领域专利权、商标权和荣誉权”，未40公司申41公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉、产品销售情况的介绍。 第二部分标题为“甲公司侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”。具体内容包括：“无锡海斯凯尔涉嫌侵犯委托人的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害委托人合法权益。(一)经委托人及聘请的专业检测机构研究、比对，无锡海斯凯尔生产的‘FibroTouch无创肝纤维化诊断仪’已涉嫌侵犯了委托人在中国拥有的发明专利权。(二)无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。(三)无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证(CFDA证书)，但在国家食品药品监督管理局网站上查询，无锡海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得江苏药监局地方许可证。相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’。无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘酉42公司的瞬时弹性技术’，甚至上述部分推荐‘时间’早于无锡海斯凯尔产品上市‘时间’！上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。” 第三部分标题为“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，已有医院涉诉，并被依法证据保全”，具体内容即两案起诉情况。 戌43公司的律师函在文末陈述：“基于以上事实，本所郑重函告如下：1、甲公司委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索。”其余律师函在文末陈述：“1、甲公司向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索。” 署期为2014年12月5日的香港大学内科学系玛丽医院函件显示，该某律师事务所亥44公司发来的函件，内容包括“……2、甲公司冒用名誉、虚假宣传，声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘酉42公司的瞬时弹性技术’，涉嫌不正当竞争侵权。……3、甲公司声称获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证(CFDA证书)和欧洲CE认证，但在国家行政机关查询海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得苏州地方许可证，相反我委托人实际获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’以及欧盟CE认证，海斯凯尔的行为涉嫌虚假宣传……” 署期为2014年10月31日的告知函显示，发送对象为“敬启者”，甲45公司卯36公司、乙46公司，内容与律师函内容基本一致，主要区别在于：1、第二部分标题为“甲公司丙47公司专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”；2、第二部分第(三)节无“相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’”内容；3、文末函告事项第1小节内容为“丁48公司如向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使得贵单位成为共同侵权的连带责任人”，无律师函文末第3小节的内容。 双方当事人在庭审中确认，丁某发出律师函时，固原市中心医院、新疆黄河路中医院、中南医院、温州平阳中医院、云南省曲靖市第一人民医院正在使用原告涉案产品，陕西省渭南市高新区渭南市中心医院拟采购原告涉案产品，湖南省中医药大学附属第一医院、厦门市第三医院正在进行无创肝纤维化诊断系统招标，午39公司正在代理销售原告涉案产品。丁某在庭审中陈述，其向十多家经销商和医院发送了律师函。 对于告知函的发送范围，一审法院认为，戊公司未证明该函的实际发送范围；丁某承认该函发送给了一家单位，即中日友好医院，一审法院对此予以确认。 三、与涉案律师函、告知函相关的其他诉讼情况 2014年10月15日，河南省郑州市中级人民法院受理乙46公司诉南阳市张仲景国医院、戊公司专利权侵权纠纷一案，案号为(2014)郑知民初字第846号。 2015年6月30日，河南省许昌市中级人民法院作出(2015)许民初字第3号民事判决。该判决载明，丁某戊49公司、己50公司庚51公司侵害商标权和不正当竞争为由诉至法院，事实和理由为：己50公司、己50公司辛52公司的产品，壬53公司的产品图片，且称“美年大健康集团肝病防治中心推出FibroScan无创肝纤维化诊断仪，癸54公司推出的全球专利保护的设备”，三被告对Fibr子55公司产品享有的荣誉，对消费者构成严重混淆。丑56公司寅57公司的诉讼请求。丁某称其已提起上诉。 2015年7月9日，丁某卯58公司政管理总局商标评审委员会(以下简称国家商评委)辰59公司的注册商标FibroTouch无效。国家商评委于2016年3月25日裁定该注册商标予以维持。丁某就此提起行政诉讼，北京知识产权法院已立案受理。 2016年1月20日，北京市高级人民法院作出(2015)高民(知)终字第4430号民事判决。该判决载明，丁某巳60公司午61公司存在不正当竞争行为为由诉至法院。北京市高级人民法院最终认定，戊公司在其官网中的陈述及宣传，其中关于“第三代瞬时弹性成像技术”的宣传系将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传，构成虚假宣传；关于“以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿刺的现状”的陈述不符合事实，该行为系属不当；关于“FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证”的陈述，系对颁发主体作出虚假陈述，亦属不当；官网中还载明“我们所使用的瞬时弹性成像这项技术也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入诊断指南里的”，该宣传行为有些欠妥，但不属于虚假宣传的范畴；官网中还将“二十项将改变医学的生物技术突破之一”未62公司名下，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，构成虚假宣传；关于“我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号(比如1.5M-5Mhz的超声信号，而FibroScan只用3.5MMhz的超声信号)”等陈述属于对商品作片面的宣传或者对比，构成虚假宣传；关于“全球首台无创肝纤维化检测仪”的陈述不符合事实。丁某在该案中主张的“傍名牌”行为，该判决认定，申63公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆具有知名度并达到“名牌”的证据，该项主张不能成立。酉64公司戌65公司经济损失及合理费用共计50万元。 2014年4月，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》(GuidelinesFortheScreening,CareandTreatmentofPersonswithHepatitisCInfection)中载明：“用于FibroScan产品(亥66公司研发)的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估。……FibroScan比APRI和FIB4更精准，而且检测费用不高，建议有条件的地方优先配置。” 戊公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文。文中载明：“今年4月，世界卫生组织发布了首份全球肝病诊疗指南。在该部全球指南中，多次推荐了瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测。……海斯凯尔FibroTouch作为全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品，已经获得CE认证，此时世界卫生组织将相关技术列入指南将为FibroTouch产品走向海外，民族技术服务全球患者提供更好的机会。” 戊公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“医学中心——常见问题”栏目载明：“问：FibroTouch测量的结果得到临床的认可了吗？答：我们是做过临床研究的。我们所使用的瞬时弹性成像这项技术呢也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入到诊断指南里的。测出来这个值肝病医生一般是知道这个指标的。” 四、关于“投资者关系互动平台”涉案言论之事实 2014年3月18日，“浏览用户4361”、“浏览用户2930”甲67公司运营的“投资者关系互动平台”网站提问：“贵司生产乙68公司www.fibrotouch.com研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch有什么区别？”对此，己公司于同年3月19日在该网站上回复：“您好！丙69公司丁70公司的很相似，并且某些技术也已涉嫌侵权，戊71公司的产品目前尚未开始正式销售，目前他们尚处于临床推广阶段，并且该设备还远未在国际肝病诊断学术界得到认可，目前在肝病无创诊断领域，真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的，只有福瑞的Fibroscan产品。己72公司的关注！” 2014年5月8日，己公司在“投资者关系互动平台”网站举办“福瑞股份2013年度业绩说明会”活动。用户“久歌”于当日16时12分提问：“庚73公司中标鄂州中心医院无创肝纤维化诊断仪一套，中标价格135万，公司准备如何应对？”己公司高级管理人员林欣于当日16时35分在该网站上答复：“您好！在我国知识产权保护环境还不完备的情况下，完全杜绝仿冒是很难的。但是对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理，会尽全力在产品知识产权、专利技术方面会加大法律保护力度，己72公司的关注！” 2013年9月21日，戊公司(甲方)辛74公司(乙方)签订设备销售合同，约定甲方将FibroTouch-B超声诊断仪设备销售给乙方。戊公司于2013年11月25日收到货款，并为此开具了增值税专用发票。 五、关于优酷网等网站涉案视频之事实 戊公司提交了江苏省无锡市锡城公证处(2013)锡证经内字第3570号公证书，壬75公司指使其员工假扮患者身份拍摄虚假视频资料，在各大视频网站传播，癸76公司的企业形象和商品声誉，并指称视频录制地点为上海市第一人民医院，视频中子77公司工作人员。丁某己公司对该证据真实性认可，丑78公司的主张，寅79公司制作或传播涉案视频，否认被检测者和发表言论的人是其工作人员。一审法院认为，上述公证书内容为优酷网等网站上存在标题为“FibroTouch(无锡海斯凯尔)探头对着空气能测出肝脏硬度和重度脂肪肝”的视频，但视频本身并未载明拍摄时间、地点、涉及人物的身份或制作者等信息，卯80公司。戊公司也未辰81公司的关联，丁某己公司予以否认的情况下，一审法院对该证据不予采纳，寅57公司关于该节事实的主张亦不予确认。 六、关于损害赔偿之事实 2014年10月28日，某律师事务所签订委托代理协议，约定就本案一审诉讼程序委托该所律师代理，固定代理费用为60万元，戊公司需在付款同时再支付6%的增值税税款。之后，戊公司分别于2014年11月13日、同年12月30日两次支付该所律师服务费，共计636,000元，该所为此出具了相应金额的增值税专用发票。戊公司为本案还支出公证费2,520元。 戊公司巳82公司午83公司的函件以及相关招标文件、中标通知书等证据，未84公司己公司的行为无法完成销售任务，或者要求回购产品，申85公司重大经济损失。丁某己公司对证据真实性不予认可，因为其中5份索赔函措词、用字完全一样，其他几份函件措词也基本相同，有伪造之嫌。一审法院认为，该组证据中，酉86公司、戌87公司、亥88公司、甲89公司、乙90公司、丙91公司的5份函件措词基本一致，个别语句完全相同，难谓合理；且9份函件均未说明其损失的计算方式，也未提供相应证据；招标文件丁92公司中标事宜，无法证明其在函中提到的“不能如期验收至今未收到货款”，与待证事实没有关联性，因此对上述证据均不予采纳。 戊公司还提交了开票日期为2014年10月31日的公证费发票、开票日期为2014年12月18日的公证费发票、国家图书馆资料费发票及付款凭证、某律师事务所开具的法律服务费发票及付款凭证、某律师事务所上海分所开具的律师费发票及付款凭证、戊93公司开具的服务费发票及付款凭证、己94公司代理服务费付款凭证等证据，以证明其实际发生的合理开支。丁某己公司不认可其关联性。一审法院认为，戊公司对该系列证据与本案的关联性并未作出合理解释，亦未提供其他证据证明上述费用系为本案实际支出，丁某己公司予以否认的情况下，难以认定其与本案的关联性，故对该系列证据不予采纳。 一审法院认为，竞争自由不得滥用，经营者应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德、商业伦理争取市场交易机会，任何不正当的竞争行为均应被禁止。本案中，戊公司丁某、己公司经营同类商品，具有竞争关系。本案的争议焦点在于：第一，丁某发送涉案律师函、告知函是否构成商业诋毁或虚假宣传；第二，己公司在网络上的发言是否构成商业诋毁或虚假宣传；第三，庚95公司己公司构成不正当竞争，应承担何种责任。 一、关于涉案律师函、告知函正当性之争 (一)涉案律师函、告知函之发送是否构成商业诋毁 《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，判断涉案函件之发送是否构成商业诋毁，首先要考查的是“捏造虚伪事实”行为存在与否，即涉案函件内容是否具备一定程度的真实性。 在市场经营活动中，发送律师函、告知函系当事人基于其掌握的信息单方作出，虽不必苛求其函件内容完全符合事实，但作为一种严肃、正式的侵权警告和商业交涉行为，发函者应当尽到谨慎注意义务，即发函前应当作事实调查和法律论证，确保其陈述内容有依据，函件内容应当充分披露相关事实，且具备一定程度的真实性等等。在向竞争对手的客户发送带有侵权警告的函件时，对于客户而言，其对侵权与否的专业判断能力相对较弱，出于经营者趋利避害的市场特性，容易受到函件的影响，采取停止交易或选择替代产品等应对措施，使得竞争对手丧失交易机会，故发函者应当承担更高的注意义务。本案即属于向竞争对手的客户发送警告函件的情形，辛96公司的经销商和医院，壬97公司产品，癸98公司产品，或正在进行同类产品招标，子99公司的市场份额。进一步考查涉案函件的发送目的，丁某戊公司均经营无创肝纤维化超声诊断设备，丑100公司的目标客户。丁某就此辩称，销售、使用侵犯专利权产品的，也属于专利侵权人的范围，可以为保护专利权而发送侵权警告。然而，涉案函件不仅陈述了涉嫌侵犯专利权的相关内容，还以较长篇幅陈述了涉嫌不正当竞争的相关内容，而销售、寅101公司的产品并不侵权。除此之外，函件第一卯102公司申41公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉以及产品销售情况，辰103公司的竞争优势。丁某一方面在涉案函件中陈述己方优势，巳104公司涉嫌侵权情况，形成较强的对比格局，进而影响到受函者的判断和决策。基于以上分析，一审法院认为，丁某发送涉案函件并非单纯的侵权警告，同时还带有较强的争取相同客户交易机会的目的，在判断函件所述内容的真实性上，午105公司的注意义务提出更高的要求。尤其要指出的是，相较于告知函，某律师事务所的名义发出，根据一般人的认知，律师是法律专业人士，故客户接到律师函时往往会高度重视，并对函件内容存有信任，更易受到影响，所以对律师函的考量标准应严于告知函。 戊公司主张律师函、告知函第二部分所述内容“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、丙25公司合法权益”陈述不实。丁某己公司认为，生效民事判决证实，戊公司确实存在不正当竞争行为，函件所述内容客观真实。一审法院认为，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第4430号民事判决已确认，戊公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，未106公司在其官方网站宣传中，两处陈述不符合事实，关于“第三代瞬时弹性成像技术”等宣传会造成相关公众误解等等，申107公司的合法权益，最终判决其赔偿损失。酉108公司的虚假宣传行为是否出于“恶意”，现有证据尚无法证明。总体而言，涉案函件该节表述虽在个别用语上存有不当之处，但其主要内容已得到生效判决确认，并非虚伪事实。 戊公司主张律师函、告知函第二部分第(二)节所述内容不实。丁某己公司辩称，函件使用的是“涉嫌”一词，且针对涉嫌侵犯商标权事实，丁某已提起诉讼，戌109公司的注册商标权无效。一审法院认为，戊公司经国家商标局核准注册了“FibroTouch”商标，在被宣告无效或撤销前，其注册商标权合法有效。戊公司经营过程中使用的是自己的注册商标，不涉及商标侵权问题。戊公司拥有及使用其注册商标的事实均为公开信息，丁某经过简单查询即可获取；并且作为同业竞争者，丁某也应当知道竞争对手的该类经营信息。因此，亥110公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”及“涉嫌商标侵权”并无事实或法律依据，丁某对此并未尽到最低限度的注意义务，属于“捏造虚伪事实”。甲111公司“模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’”，在北京市第一中级人民法院(2014)一中民(知)初字第08762号案件中，丁某乙112公司“傍名牌”，法院申63公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆达到“名牌”的证据，未予支持，该案判决已生效。本案中，丁某己公司对于“FibroScan502Touch”在中国大陆构成知名商品的特有名称亦未提供有效证据予以证明，况且，使用知名商品的特有名称属于不正当竞争行为，并不涉及侵犯商标权问题。因此，涉案函件的该节表述没有事实依据，丁某在没有证据的情况下对外宣称“FibroScan502Touch”为“知名产品名称”，丙113公司“模仿、篡改”该名称，并未尽到谨慎注意义务，属于“捏造虚伪事实”。 对此，丁某己公司还请求中止本案审理，丁114公司已就河南省许昌市中级人民法院(2015)许民初字第3号民事判决提起上诉，也向国家商评委申请宣告原告注册商标权无效，应当等待该两案的审理结果。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。如前所述，戊公司使用自己的注册商标并不侵犯他人注册商标权，丁某戊115公司涉嫌商标侵权等已属缺乏法律依据。时至今日，丁某提起的涉案商标权无效申请及侵害商标权诉讼均遭驳回，尽管上述裁定或判决尚未生效，但己116公司涉嫌商标侵权的陈述获得了最低限度的法律支持。因此，审酌本案情况无需等待该两案的审理结果。丁某己公司的该项程序请求于法无据，一审法院不予支持。 戊公司主张律师函、告知函第二部分第(三)节“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争”该段陈述不实。丁某己公司辩称，庚117公司的相关宣传行为欠妥，虽然未认定虚假宣传，但也可证明函中陈述内容有事实依据，辛118公司涉嫌不正当竞争并无不当。一审法院认为，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第4壬119公司在其官方网站“医学中心——常见问题”栏目的问答。对于“FibroTouch测量结果是否得到临床认可”的问题，戊公司答称“做过临床研究”“瞬时弹性成像技术被亚太肝病学会认可并写入诊断指南”，并未正面回答问题，有误导消费者的可能，确有不妥之处。然而，癸120公司“声称获得世界卫生组织推荐”一节事实。对此，丁某主张，戊公司在其官方网站“新闻中心”栏目宣称获得世界卫生组织推荐。经查，戊公司在其官方网站“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文，文章内容为世界卫生组织推荐瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测，戊公司拥有全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品等。该文明确指出了世界卫生组织推荐的是相关技术，子121公司获得世界卫生组织推荐之意。再查，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》载明：“用于FibroScan产品(亥66公司研发)的瞬时弹性技术已得到最广泛的评估……”。该指南确实推荐了FibroScan产品，但并未如涉案函件所称瞬时弹性成像技术“甲23公司”。总体而言，丑122公司涉嫌不正当竞争的内容，向经销商、医院告知此类信息与正当维权相关性较弱，争取交易机会的目的较为明显；其中所述“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织推荐”并不符合事实，加上之后的陈述“但世界卫生组织明确推荐……甲23公司的瞬时弹性成像技术”，具有较强的对比效果，寅123公司作出虚假宣传，因此，前述不实陈述构成“捏造虚伪事实”。 戊公司还主张律师函、告知函第二部分标题陈述不实。丁某己公司辩称其在文中大多使用“涉嫌侵权”的表述，卯124公司存在不正当竞争行为。一审法院认为，辰125公司“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，就专利权而言，函件第二部分第(一)节进行了具体阐述，巳126公司以专利侵权为由诉至法院的事实，午127公司并非实际侵犯专利权，而是涉嫌侵犯专利权。未128公司“侵害专利权”在用语上确有不当，但结合函件其他内容看，受函者可以获知符合事实的信息，故不构成“捏造虚伪事实”。就商标权而言，第二部分第(二)节对此作了具体阐述，如前分析，该节内容系捏造虚伪事实，戊公司依法使用自己的注册商标不会侵犯他人商标权，申129公司“侵害商标权”亦为“捏造虚伪事实”。就不正当竞争行为而言，如前所述，酉130公司存在不正当竞争行为，故标题的这一表述并无不当。戌131公司“丙47公司的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，其中关于涉嫌侵害专利权、存在不正当竞争行为的表述并无不当之处，亥132公司“涉嫌侵害商标权”系“捏造虚伪事实”。 对此，丁某己公司还请求中止本案审理，待河南省郑州市中级人民法院(2014)郑知民初字第846号案件判决生效后继续审理。一审法院认为，该案为侵害专利权纠纷，甲133公司乙134公司的专利权，涉案律师函、丙135公司涉嫌侵犯专利权部分，丁136公司所主张之虚伪事实，故本案无需以该案的审理结果为依据，不必中止诉讼。丁某己公司的该项程序请求于法无据，一审法院不予支持。 此外，戊公司还主张律师函文末第1小节、第3小节以及告知函文末第1小节的陈述不实。丁某己公司辩称，其只是提示相关客户注意以上情况，可能会涉及诉讼，没有直接告知不要购买。一审法院认为，涉案律师函、告知函中，戊137公司“出售涉嫌侵权产品”、“有可能使贵单位成为共同侵权人”。己138公司涉嫌侵犯专利权并因此涉诉的事实，该节表述系告知受函者可能承担的法律风险，并无不当之处。庚139公司辛140公司“委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”。壬141公司的产品称为“侵权产品”，但接下来陈述的亦是“可能……成为共同侵权人”，结合函中其他内容，癸142公司只是被起诉侵权，即涉嫌侵权。故该份律师函的表述虽有不当，但并不构成“捏造虚伪事实”。 需要指出的是，在案证据显示，香港大学内科学系玛丽医院收到的律师函所涉内容与其他律师函、告知函并不完全一致。该份律师函仅在“甲公司……声称获得世界卫生组织推荐”部分构成“捏造虚伪事实”。 在涉案律师函、告知函部分内容构成“捏造虚伪事实”的前提下，一审法院进一步考查函件的发送范围。丁某当庭陈述，子143公司的经销商发送了律师函。虽然告知函仅发送至一家医院，但告知函的不实内容、发送时间、发函单位与律师函基本一致，丑144公司的意图而制作、发送，故不应将发送告知函和发送律师函的行为割裂开来，而应综合考评虚伪事实的传播范围。从在案证据来看，涉案函件的发送范围包括宁夏、湖南、新疆、陕西、浙江、福建、云南和香港等地区的医院，所涉地域范围较广。寅145公司发送律师函、告知函的行为已构成“散布虚伪事实”。综合以上分析，一审法院认为，丁某以竞争为目的，在涉案律师函、卯146公司的产品捏造虚伪事实，辰147公司的经销商和目标客户散布虚伪事实，巳148公司的竞争优势，午149公司的商誉，构成商业诋毁。 (二)涉案律师函之发送是否构成虚假宣传 戊公司主张涉案律师函第二部分第(三)节“无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证……相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证……”构成片面宣传或对比的虚假宣传，其理由是双方产品均为二类产品，根据相关法律规定境内二类产品由省级行政管理机关审查批准，境外二类产品在国家级行政管理机关审查批准，该区别与产品本身的技术含量、效果等因素无关。丁某己公司辩称，其陈述的是事实，酉130公司的相关行为构成虚假宣传；丁某己公司的产品属于三类产品，优于二类产品，所以取得国家级注册证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。丁某未150公司产品进行全面、充分的对比，申151公司、卯36公司所取得的医疗器械注册证的颁发主体，确属片面对比。酉152公司“仅获得江苏药监局地方许可证”，其中发送给香港大学内科戌153公司“仅获得苏州地方许可证”，而实际上，戊公司获得的是江苏省食品药品监督管理局颁发的国家医疗器械注册证，并非地方许可证，律师函关于该许可证的表述不准确，确有不当之处。然而，片面对比只有在足以造成相关公众误解的情况下，才构成虚假宣传。根据我国《医疗器械监督管理条例》第四条的规定，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。该条例第十一条规定：“申请第二类医疗器械产品注册，注册申请人应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门提交注册申请资料。申请第三类医疗器械产品注册，注册申请人应当向某院食品药品监督管理部门提交注册申请资料。向我国境内出口第二类、第三类医疗器械的境外生产企业，应当由其在我国境内设立的代表机构或者指定我国境内的企业法人作为代理人，向某院食品药品监督管理部门提交注册申请资料和注册申请人所在国(地区)主管部门准许该医疗器械上市销售的证明文件。”由此可知，医疗器械的分类标准是其风险程度，向何级行政管理机关申请注册是根据其类别及产品来源而定，而不涉及产品的质量、商誉等差别。涉案律师函的发送对象是医疗器械经销商和医院，该两类组织均具备一定的专业知识，应当了解医疗器械行业的分类管理制度，对于律师函中关于医疗器械注册证颁发主体的差别，施以一般注意即可知晓其原因所在，故不会轻易误解为双方当事人产品质量或商誉上的差别。因此，涉案律师函的该段表述不足以造成相关公众误解，不构成虚假宣传。 二、“投资者关系互动平台”涉案言论正当性之争 (一)2014年3月19日发言是否构成商业诋毁或虚假宣传 戊公司主张，己公司称“真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的只有福瑞的Fibroscan产品”构成虚假宣传，其余内容构成商业诋毁。己公司辩称，亥154公司产品的销售情况，其是根据自己的了解作出商业评价，不构成商业诋毁；甲155公司产品的描述属实，不构成虚假宣传。 一审法院认为，经营者享有商业评价的言论自由，但行使言论自由权时不能侵害他人的合法权益。己公司乙156公司的产品与其产品相似、某些技术涉嫌侵权，从本案事实看，丙157公司的产品均为无创肝纤维化超声诊断仪器，在功能、适用范围上确有相似之处，就涉嫌侵权问题，己公司辰37公司确也提起专利权侵权诉讼，己公司的该节发言并未明显背离事实，丁158公司商誉的损害，处于言论自由的范围内。己公司乙156公司的产品尚未正式销售、处于临床推广阶段，戊159公司对自己产品的描述看，此处“尚未正式销售”己160公司并未实际临床销售。己公司陈述的是消极事实，戊公司庚161公司进行商业诋毁，应当对该节陈述不实承担举证责任，也即，辛162公司已经实际临床销售。本案中，戊公司于2013年9月已将产品销售给经销商，但未能证明在2014年3月19日之前其产品已销售给医院或体检机构等终端客户，故就在案证据而言，壬163公司该节陈述失实。己公司乙156公司的产品远未在国际肝病诊断学术界得到认可，戊公司对此没有异议。因此，己公司的该段发言不构成商业诋毁。 酉108公司关于虚假宣传的主张，一审法院认为，虚假宣传可分为两类，一是对产品或服务作虚假陈述，二是虽陈述内容为真，但易引起相关公众误解。首先，就其陈述的真实性而言，结合该段发言全文，癸164公司产品区别时，己公司并未具体地就二者质量、性能等要素作对比，而是笼统地陈述己方产品有“临床销售”和“国际广泛认可”两项竞争优势，且是市子165公司。戊公司对其唯一性，尤其是临床销售的唯一性持有异议，但对此并未有效证明，丑166公司的发言是虚假陈述。其次，就其误导性而言，寅167公司卯168公司的产品。就发言中提到的两项对比内容来说，其是对产品整体情况的对比，而非产品某一要素的对比，且在这两个方面，己公司产品确实占据竞争优势，戊公司未就其是否以偏概全进而可能导致误解进行举证，丑166公司的陈述会引起相关公众误解。因此，己公司的该段发言不构成虚假宣传。 (二)2014年5月8日发言是否构成商业诋毁 戊公司主张，己公司在发言中称原告的产品是仿冒产品，构成商业诋毁。己公司辩称，该发言并未明确指称对象，是泛泛表明要打击侵权行为，辰169公司正在对案外人进行专利侵权诉讼。 一审法院认为，市场经营主体可依其主观好恶对他人进行商业评价，但在面对不特定公众发表言论时，应遵循公认的商业伦理，尤其是对竞争对手的贬损性评价，应当言之有据。从该段发言的指向性看，巳170公司中标一事，针对该问题，林欣回答“完全杜绝仿冒是很难的，但对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理”，午171公司的名称，但根据一般人的理解，未172公司的产品为仿冒产品之意。己公司的上述抗辩与事实不符，一审法院不予认可。从该段发言内容的真实性看，申173公司存在仿冒行为，乙156公司的产品为“仿冒产品”难谓真实。从该段发言的受众看，该商业评价系在互联网上公开发表，发言者对其评价内容应尽注意义务。林欣的答复与提问仅间隔23分钟，具有即时性。丁某己公司并未提供任何证据证明林欣在作出相关商业评价时，己公司已开展过调查，掌握适当证据。酉174公司的高级管理人员，戌175公司发表上述言论时并未尽到注意义务。因其发表言论系履行职务行为，亥176公司承担责任。该商业评价不符合事实，且在互联网上公开发表，系捏造、散布虚伪事实，甲177公司的否定性评价，乙178公司的商业信誉，构成商业诋毁。 三、丁某、己公司应承担的民事责任 丁某、己公司实施了商业诋毁的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任，寅145公司、己公司应当立即停止不正当竞争行为。在责任承担方面，双方当事人还有如下争议： (一)丁某、己公司是否承担连带责任 丁某、己公司虽存在关联关系，但均为有独立人格、独立承担民事责任的法人。从本案事实看，涉案律师函、丙179公司卯36公司、乙46公司发出，丁180公司共同实施了该行为，或是实施了教唆、帮助行为。戊181公司及其员工发表，己182公司共同实施了该行为，或是教唆、庚183公司发表了涉案言论。因此，丁某、己公司应当就其实施的不正当竞争行为分别承担责任。戊公司辛184公司、己公司承担连带责任的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 (二)丁某、己公司应否承担赔礼道歉、消除影响的民事责任 丁某、己公司壬185公司商业信誉造成了不良影响，应当在其行为影响范围内发布声明予以消除。丁某戊公司的客户散布虚伪事实，应当在相关行业的公开出版物《中国医药报》上发布声明，消除影响。己公司在“投资者关系互动平台”网站上发表了不当商业评价，应当在该网站发布声明，消除影响。戊公司癸186公司己公司在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站和《健康报》、《中国证券报》、《中国知识产权报》上消除影响。一审法院认为，戊公司子187公司己公司有关，己182公司己公司不正当竞争行为的影响力扩散至前述网站，丁某己公司分别在全国公开发行的报纸和发表不当言论的网站上发布声明，已足以消除其不正当竞争行为所造成的影响，丑188公司该项请求不予支持。 戊公司辛184公司己公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，赔礼道歉责任主要适用于自然人人身权受侵害的情形，其意义在于当权利人非财产性权利受损而通过金钱赔偿不足以救济时，可以通过侵权人的赔礼道歉以缓解权利人的精神痛苦。本案中，戊公司作为法人，无法感知精神上的痛苦，且商业信誉更多承载的是一种财产利益，在商业信誉受损时可以通过侵权人承担消除影响的民事责任予以救济。因此，寅57公司的该项诉讼请求不予支持。 (三)戊公司主张的损害赔偿数额是否合理 戊公司寅189公司己公司赔偿经济损失3,500万元及合理费用100万元。丁某己公司认为，戊公司提供的证据无法证明退款或退货是否真实存在，即便存在，也是市场因素导致的；合理费用发票是由什么行为产生的、支付行为是否真实存在也无法证明。一审法院认为，戊公司卯190公司己公司的不正当竞争行为遭受商誉上的损害，但并未提供有效证据证明因此遭受的损失数额，己182公司己公司在侵权期间因不正当竞争行为所获得的利润，故一审法院分别辰235公司己公司实施的不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、影响力，主观过错程度、经营规模，相关市场竞争状况，涉案产品的市场价格，辰191公司因维护合法权益所支出的合理费用等因素，巳192公司己公司所应分别承担的赔偿数额。就合理费用而言，戊公司支出的公证费系为本案维权所实际发生的费用，应予支持。对于律师费，一审法院综合考虑合理的诉讼标的额、案件的复杂程度、律师的实际工作量等因素，对该费用酌情支持其合理部分。 综上，一审法院判决：一、丁某、己公司立即停止不正当竞争行为；二、丁某在《中国医药报》发布声明以消除影响；三、己公司在“投资者关系互动平台”网站发布声明以消除影响；四、丁某午193公司经济损失20万元以及合理费用6万元；五、己公司午193公司经济损失10万元以及合理费用4万元；六、未194公司的其余诉讼请求。一审案件受理费221,800元，戊公司负担109,668元，丁某负担72,886元，己公司负担39,246元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 丁某提交以下证据：1、(2016)京73行初2191号行政判决书，证明北京知识产权法院一审认定戊公司注册的“FibroTouch”商标与国际注册商标“FIBROSCAN”构成近似，寅145公司申195公司涉嫌侵犯商标权并无不当；2、世界卫生组织2015年XXX指南，该指南4.1条中明确指出“FibroScan采用瞬时弹性成像(Echosens巴黎)已经成为最广泛使用的评估方法”，酉196公司称世界卫生组织推荐的是“戌197公司的瞬时弹性成像技术”并非捏造虚构事实；3、招退工登记材料，酉196公司确实曾有名为“王玉伟”、“蒋征琪”的员工，但均已离职，丁某未保存该两人的劳动合同、身份证件、照片等资料，也无法辨认涉案视频中的受检测者是否系上述员工王玉伟。己公司亥198公司提交的证据1和证据2相同。戊公司对上述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但该份判决未生效，戊公司已提起上诉，戊公司注册的“FibroTouch”商标未被撤销；证据2的真实性无异议，甲199公司提供的相关翻译不准确，该证据不能证明世界卫生组织推荐的是“戌197公司的瞬时弹性成像技术”；关于证据3，确认“王玉伟”、“蒋征琪”乙200公司员工，但无法确认两人是否已经离职。 戊公司提交以下证据：1、欧盟证书，丙201公司的产品获得过欧盟认证；2、上诉状，丙201公司不服(2016)京73行初2191号行政判决，已向北京市高级人民法院提出上诉；3、蒋征琪和王玉伟两人的户籍信息材料，酉196公司的员工蒋征琪和王玉伟分别系涉案视频旁白人员和被检测者；4、(2016)京行终4460号行政判决书，证明北京市高级人民法院二审判决撤销了(2016)京73行初2191号行政判决。丁某己公司对上述证据质证认为：证据1与本案无关，不予认可；证据2真实性无异议，但该案中的被告行政机关未上诉，丁202公司作为第三人上诉；证据3真实性无异议，对关联性不予认可，不能证戊203公司员工“王玉伟”和“蒋征琪”；对证据4的真实性、合法性不持异议。 对当事人提交的上述证据，本院认为，丁某己公司提交的证据1和证据2、丁某提交的证据3、戊公司提交的证据2、证据3和证据4均真实、合法，且与本案相关，本院予以采纳；戊公司提交的证据1与本案上诉请求无关，丁某己公司对该证据亦不予认可，本院不予采纳。 对二审争议的有关涉案视频的事实，本院认定如下：戊公司提供的公证书显示涉案视频共有5个，分别发布在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网和酷六网五家视频网站上，公证时间为2013年8月28日。其中，酷六网上的涉案视频总长为9分03秒，其余网站上的涉案视频总长均为1分30秒左右，视频内容均为一名医生操作一台仪器为一名躺在床上的受检测者进行身体检测的过程。优酷网上显示的视频标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能够测出肝”，搜狐网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能测出肝脏的硬度和重度脂肪肝”，有谱气网上的标题为“Fibrotouch测定空气的硬度和脂肪变”，新浪网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)从空气里测出肝脏硬度和脂肪肝”，酷六网上的标题为“Fibrotouch测空气的硬度(4.9KPA)和脂肪变(409dBM)”。 酷六网上的视频播放至23秒左右时显示，医生询问受检测者姓名，旁边有人回答：“王玉伟。三横王，宝玉的玉，伟大的伟。”戊公司提供的身份证号码为XXxxxXX、姓名为王玉伟的常住人口基本信息显示，该人照片与涉案视频中的被检测者外貌特征一致。丁某提供的招退工登记情况显示，其公司员工王玉伟身份证号码为xxxXXXXXXXX，2013年5月1日入职，2015年4月30日解除合同退工。上述证据相互印证，可己204公司员工王玉伟。 本院另查明，2016年7月20日，北京知识产权法院作出(2016)京73行初2191号行政判决书，一审判决：撤销国家商评委于2016年3月25日作出的关于维持注册商标Fibrotouch的裁定，国家商评委应针对该商标的无效宣告请求重新做出审查决定。戊公司丁某均不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2017年8月7日，北京市高级人民法院作出(2016)京行终4460号行政判决书，二审判决：撤销北京知识产权法院(2016)京73行初2191号行政判决，庚205公司的诉讼请求。 2015年3月，世界卫生组织在《慢性乙型肝炎病毒感染预防、关怀和治疗指南》(GUIDELINESFORTHEPREVENTION,CAREANDTREATMENTOFPERSONSWITHCHRONICHEPATITISBINFECTION)中载明：“Morerecently,newtechniquesthatmeasureliverstiffnesshavebeendevelopedbasedonultrasoundtechnology.Ofsuchtests,transientelastograghyperformedwithFibroScan(Echosens,Paris)hasbeenthemostwidelyevaluated.”(译文：最近，基于超声技术，测量肝硬化程度的新技术已经被研发出来。在这些检测方法中，FibroScan(Echosens，巴黎)采用的瞬时弹性成像已成为最广泛使用的评估方法。) 一审查明的其他事实属实，本院均予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、丁某是否拍摄、传播涉案视频，是否构成商业诋毁；二、丁某发送涉案律师函、告知函是否构成商业诋毁；三、己公司2014年5月8日在“投资者关系互动平台”的发言是否构成商业诋毁；四、本案是否应当中止审理；五、丁某己公司是否应承担连带责任；六、一审法院未向相关医院调查戊公司产品的销售情况，是否系程序违法，一审判决的损害赔偿数额是否合理。 关于第一个争议焦点，在案证据显示，辛206公司员工王玉伟，丁某戊公司存在竞争关系，壬207公司癸208公司拍摄并传播涉案视频的主张成立。丁某虽然否认涉案视频与其有关，但其作为王玉伟的用人单位，未能向其员工核实涉案视频的拍摄情况，子209公司的主张，本院对其辩称不予采信。 癸208公司拍摄并传播涉案视频的行为是否构成商业诋毁，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实而损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。该条款的适用以“捏造、散布虚伪事实”和“损害商业信誉、商品声誉”为要件，故经营者在评论或者批评竞争对手的营业活动、商品或者服务时，所陈述的内容如果系片面或引人误解，足以误导公众，从而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的，亦构成商业诋毁。本案中，涉案视频显示，将用于检测人体肝脏的仪器对着空气进行测量，导致出现不合理的检测结果；涉案视频上传至网站时又在标题中称，戊公司的Fibrotouch超声诊断仪产品对着空气能测出肝脏的硬度和重度脂肪肝。丑210公司超声诊断仪器的测量数值作了引人误解的片面陈述，属于对事实的曲解，足以误导相关公众对该仪器质量的认知，寅211公司的商品声誉和商业信誉产生负面影响，已超出正当商业评论范畴，属于反不正当竞争法所规制的商业诋毁行为。 综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，丁某拍摄并传播涉案视频的行为构成商业诋毁，依法应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任。戊公司辛184公司在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站上发布声明以消除影响，本院予以支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，权利人为维护自身合法权益可以发送侵权警告，但不能逾越权利行使的界限，贬损竞争对手商誉。侵权警告函发送之时，相关司法案件仍处于未决状态，故应当根据发函当时的实际情况判断函件内容是否构成“虚伪事实”，并综合考虑发函者的主观状态判断发函者是否“捏造、散布虚伪事实”。尤其当函件的发送对象为产品的销售商、使用者或潜在使用者时，由于受函者对产品是否侵权的判断能力较弱、避险意识较强，容易受到侵权警告的影响从而拒绝交易相关产品，因此发函者应当善尽谨慎注意义务，客观、充分地披露据以判断涉嫌侵权的必要信息，避免误导受函者。 本案中，丁某于2014年10月至12月期间发送涉案函件之时，戊公司依法享有“FibroTouch”注册商标专用权，有权在自己的产品上使用该注册商标。丁某在函中称“无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。”该节表述未充分披露“FibroTouch”和“FibroScan”两个商标的注册情况，直接指称“FibroTouch”模仿、抄袭“FibroScan”商标，具有片面性，与事实情况不相符合；并且模仿“知名产品名称‘FibroScan502Touch’”并不涉及商标侵权，但函件将其罗列在商标侵权项下，卯212公司涉嫌商标侵权的印象，难谓已尽到审慎注意义务。一审法院认定该节表述属于“捏造虚伪事实”，并无不当。 丁某在函中称：“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘酉42公司的瞬时弹性技术’，……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”辰213公司在本案巳214公司存在上述“冒用荣誉”“虚假宣传”的行为，也不能证明世界卫生组织所推荐的午215公司。该节表述缺乏事实根据，一审法院认定其属于“捏造虚伪事实”，并无不当。 此外，产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。涉案律师函和告知函将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任，该种引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品，也属于“捏造虚伪事实”。 综上，涉案律师函和告知函虽然具有侵权警告的形式，但除了专利侵权警告一节以外，其他涉及商标侵权、不正当竞争的内容均存在一定程度“捏造虚伪事实”。丁某发送涉案律师函和告知函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限，未216公司的竞争优势，一审法院认定其构成商业诋毁并无不当。据此，申217公司第一、二、三项上诉理由均不予采信。 关于第三个争议焦点，己公司主张其2014年5月8日在“投资者关系互动平台”上的发言系基于单方认知发表的一般性商业评论，不构成商业诋毁。本院认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，只要商业诋毁指向的对象可以通过案件事实予以辨别即可。本案中，己公司酉218公司戌219公司产品中标一事的提问，该言论指向明确，其中“对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不管”亥220公司的中标产品系仿冒产品，故上述发言并非一般性商业评论。甲221公司的产品系仿冒产品，故上述言论不符合事实，一审法院认定其构成商业诋毁并无不当。乙222公司第一项上诉理由不予采信。 关于第四个争议焦点，丁某己公司丙223公司丁224公司已经向法院提起专利侵权、不正当竞争、撤销注册商标等诉讼，其中部分案件尚在审理中，故本案应中止审理，等待上述案件处理结果。本院认为，本案系商业诋毁纠纷，判断涉案行为是否构成商业诋毁应以涉案行为的方式是否正当、是否有违公平竞争秩序作为衡量标准，而非以之后相关侵权案件的审判结论作为判断依据。故本案审理无需等待其他案件的处理结果，一审法院根据本案在案证据作出判决未违反法定程序，丁某己公司请求中止审理本案，本院不予支持。 关于第五个争议焦点，本院认为，戊225公司、己公司分别实施，己226公司存在共同侵权的意思联络，庚227公司寅189公司、己公司应承担连带责任没有事实和法律依据，辛228公司第三项上诉理由不予采信。 关于第六个争议焦点，本院认为，丁某壬229公司并未因涉案函件的发送遭受经济损失系消极事实，丁某对此节事实并不承担举证责任，故一审法院未根据丁某癸230公司产品的销售情况不违反法定程序。且商品声誉和商业信誉被贬损所产生的经济损失不仅仅存在于商品销售收入的减少、还存在于为恢复商誉所支出的成某。子231公司产品的销售数量在被诉商业诋毁行为实施前后没有变化，丑232公司未因被诉商业诋毁行为而遭受经济损失。寅233公司第四项上诉理由不予采信。 本案诉讼中，戊公司未提供充分证据证明其主张的实际损失金额，己182公司己公司因不正当竞争行为所获得的利润，一审法院分别辰235公司己公司实施的不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、影响力，主观过错程度、经营规模，相关市场竞争状况，涉案产品的市场价格，辰191公司因维护合法权益所支出的合理费用等因素，巳192公司己公司所应分别承担的赔偿数额，并无不当。卯234公司还实施了拍摄并传播涉案视频的不正当竞争行为，本院在一审法院确定的丁某应承担的赔偿数额基础上，辰235公司实施的上述不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、主观过错程度、相关市场竞争状况、涉案产品市场价格、维权合理费用等因素，巳236公司应承担的赔偿数额予以调整。 此外，酉公司发送律师函和告知函的不正当竞争行为，一审法院判决丁某在《中国医药报》上发布声明以消除影响。本院认为，一审法院判决丁某发布声明的范围超出了其实施的该不正当竞争行为的影响范围，丁某只需向其发函对象发布声明即可。鉴于一审法院查明律师函系发送给固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、午39公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院、香港大学内科学系玛丽医院，告知函系发送给中日友好医院，寅145公司应当向上述单位发布声明以消除影响。 丁某第五项上诉理由称一审判决认定涉案函件第二部分在个别用语上存在不当之处，系认定错误。本院认为，该项上诉理由不涉及本案的事实认定和法律适用，也不属于法定程序问题，故本院不予采信。 癸208公司己公司上诉称一审诉讼费用分担错误，本院认为，午237公司的诉讼请求获得部分支持，一审法院判决败诉方丁某己公司承担部分诉讼费用并无不当。由于本院对一审判决作出部分改判，故本院对一审诉讼费用负担作相应变更。 综上所述，戊公司的上诉请求部分成立。戊公司未238公司、己公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、撤销上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决第六项； 三、变更上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事申239公司于本判决生效之日起三十日内向固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、午39公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院、香港大学内科学系玛丽医院和中日友好医院发布声明以消除影响(内容须经本院审核，酉240公司承担)； 四、变更上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事戌241公司于本判决生效之日亥242公司经济损失人民币30万元以及合理费用人民币10万元； 五、乙公司于本判决生效之日起三十日内在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网上发布声明以消除影响(内容须经本院审核，酉240公司承担)； 六、甲243公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币221,800元，甲公司负担人民币109,000元，乙公司负担人民币73,554元，丙公司负担人民币39,246元。二审案件受理费共计人民币93,700元，乙244公司预交的费用人民币85,400元，甲公司负担人民币50,000元，乙公司负担人民币35,400元；丁某预交的费用人民币5,200元，乙公司负担；己公司预交的费用人民币3,100元，丙公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　张某 审判员　　张　莹 审判员　　朱某 二〇一七年九月十七日 书记员　　陈某 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 本案法律依据 医疗器械监督管理条例(2017修订) 第11条 医疗器械监督管理条例(2017修订) 第4条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第150条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国反不正当竞争法 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法 第9条1款 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第8条 更多