曹某网络服务合同纠纷二审民事判决书

曹某网络服务合同纠纷二审民事判决书 浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 (2019)浙01民终8967号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地浙江省杭州市滨江区某地某某峰明大厦某某。 法定代表人曾某，经理。 委托代理人潘某，某律师事务所律师。 委托代理人邱某，某律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）曹某。 委托代理人朱某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李某。 委托代理人洪智泉、钟某，某律师事务所律师。 乙公司（以下简称乙公司）和被上诉人曹某、李某网络服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2016年11月15日，曹某（甲方）乙公司（乙方）签订《网络运营托管合同》，约定甲方委托乙方在指定网络平台为甲方开展电子商务活动，期限从2016年12月15日到2018年12月14日；甲方淘宝名称为Bbeginning（店铺实名认证为李某），联系人曹某；合同期的第一年的全年销售指标为400万元；乙方负责组建专业运营团队，指定专门项目主管人员负责此次项目合作，提供运营、策划、推广、美工推广图片设计、统计分析、分销管理、淘宝客管理、论坛帮派维护、软文营销等各类服务；甲方向乙方支付人民币20万元/年作为乙方的年度服务费，第一年的款项自甲乙双方签订合同后的7个工作日内支付完毕，第二年的服务费自合同开始前的一周内支付完毕，如销售目标未达成，服务费也不予退还，甲方应当及时足额向乙方支付服务费，如逾期未支付的，应当向乙方承担违约责任，每逾期一日的，违约金为甲方应付但未付款项的百分之一；项目结算采用销售额提成模式，双方共同确定产品销售底价和卖价，包括聚划算、广告促销在内的各类推广活动，甲方提供符合市场规律和乙方建议的相应产品；销售额提成按月结算，乙方按照每月总销售额的6%进行提成，结算时间为每月初7号之前结算上月提成……乙方每逾期一日未获得提成的，违约金为应得提成额的百分之一；如年度目标未达成，之前支付的销售额提成予以退还。合同第2.1.12条款中约定：“在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，丙公司累计销售业绩的50%。"第2.2条约定：“乙方存在以下行为，乙方需按以下方式承担由此对甲方造成的损失：乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议；……"曹某已依约支付了第一年度的服务费20万元。2017年11月9日，曹某的姐姐曹珊珊通过微信向乙公司提出将运营提成降至3%，双方协商未果。次日，曹某更改案涉淘宝店铺的后台登陆密码，自此，案涉淘宝店铺由曹某自行运营，乙公司丁公司提供运营服务。另查明：戊公司为案涉淘宝店铺提供代运营服务以来，除2017年3月、7月、9月外，每月均存在刷单行为。2016年12月至2017年9月，曹某按扣除买家秀、刷单产生的“销售额"后的月销售额的6%己公司销售提成共计959846.06元。庚公司2017年10月的销售提成410647.5元。辛公司起诉至法院，请求判令：1、壬公司支付服务费20万元及违约金（自2016年12月9日起计算至服务费全部结清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍按日计算）；2、壬公司支付2017年10月的销售额提成410647.5元及违约金（自2017年11月7日起付至结清日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍按日计算）；3、曹某、癸公司支付擅自提前单方解除合同等违约行为造成的损失（包括违约金）4568311.12元（暂以2016年12月起至2017年11月所实际发生销售额为基数，自愿调整比例计算）；4、曹某、李某承担本案的受理费、保全费。 原审法院认为：乙公司与曹某签订的《网络运营托管合同》系双方真实意思之表示，内容合法，为有效合同，对双方当事人均有约束力。本案的争议焦点为，子公司刷单为由终止合同。应当指出，根据合同法的规定，引起合同权利义务终止的法律事实包括债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵消、债权人免除债务等，本案中，能够据以判断合同终止与否的，只有合同解除这一情形。故合同第2.2.1条“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议"应视为双方关于解除合同条件的约定。在本案合同履行过程中，丑公司除个别月份没有刷单外，其余多个月份均存在刷单，该情形是否构成合同解除的条件，对此，原审法院认为，首先，刷单确属违法行为，但是在本案中，寅公司的经营者，其对刷单行为的不合法性应有基本的认识，双方在实际进行提成结算时也扣除了刷单产生的销售额，乙公司的员工在推荐曹某刷单时也曾表明“刷单这种东西有利有弊的，多多少少可能会被发现、被抓或者降权"后，丑公司依然存在刷单情况，综合上述情况，原审法院认为癸164公司在运营过程中采取刷单的销售手段应当是认可的，据此，基于合同的诚实信用原则，原审法院认为合同第2.2.1条约定的可行使解除合同的事由应当不包括刷单行为，曹某以此主张其有权终止合同不能成立。另，曹某抗辩称，乙公司的起诉已超出法律规定的异议期，对此，原审法院认为，一方不具备法定解除权和约定解除权的情况下，主张合同解除的，不应适用合同法司法解释关于异议期的规定，故原审法院对曹某的该抗辩意见不予采信。曹某于2017年11月10日更改案涉淘宝店铺的后台登陆密码的行为致使双方合同实际上已履行不能，原审法院确认合同系该日解除。依据《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。乙公司主张服务费20万元及违约金的诉讼请求，因双方合同已经解除，原审法院对该给付请求不予支持。卯公司主张2017年10月的销售额提成410647.5元及违约金的诉讼请求，曹某认可该410647.5元销售额提成，原审法院对此予以确认，关于该项销售额提成的违约金，乙公司的主张未超出法律的规定和双方的约定，原审法院依法予以支持。卯公司主张的违约损失，原审法院认为，一方面，根据法律规定，违约金的支付应与违约损失额相适应；另一方面，乙公司辰公司在明知刷单行为违法的情况下仍然进行相关操作，巳公司的运营存在风险，在履行合同过程中也存在一定的瑕疵；结合曹某关于违约金过高的抗辩意见，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，原审法院卯公司主张的单方提前解除的违约损失数额酌情调整为75万元。另，关于李某是否应就上述债务承担共同还款责任，原审法院认为，午公司签订，未公司联络，乙公司申公司的实际控制人，且其提交酉公司经营，戌公司要求李某与曹某共同承担责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曹某于判决亥公司2017年10月的销售提成410647.5元，并支付违约金（按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的标准，从2017年11月7日计算至款项付清之日止）；二、曹某于判决亥公司合同提前解除的损失750000元；三、甲23公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48053元，财产保全申请费5000元，共计53053元，甲公司负担31103元，由曹某负担21950元并于判决生效之日起七日内缴纳至原审法院。 宣判后，乙公司和曹某均不服，均向本院提出上诉。 乙公司上诉称：本案系曹某、乙24公司丙25公司后，店铺日益发展壮大、业绩显著，丁26公司支付销售提成款，戊27公司存在“刷单"，继而不惜在2017年11月“双十一大促"前单方终止、撕毁合同，由此纠纷成诉。案涉“刷单"系由曹某提议，由其与刷单平台订立合同、支付费用，乙公司仅系配合操作。故原审认定曹某从始至终明知刷单，其借口“刷单"要求合同终止不能成立，应承担违约责任。乙公司对上述认定并无异议。己28公司违约损失金额仅为75万元，乙公司预期利益损失金额显著不匹配，显著低于杭州中院类似案件判决违约金计算标准。且，曹某、李某擅自单方终止合同，属于恶意违约，庚29公司造成了巨大实际和可得利益损失，故应判令其承担支付违约金等违约责任从而制裁其违约行为，彰显合同诚信，净化商业环境。另，辛30公司经营，不承担共同付款义务，系事实认定和法律适用错误，应予纠正。具体阐述如下： 一、壬31公司违约损失金额为75万元，该酌定极其不合理，未兼顾公平原则，已严重违背契约精神，癸32公司合法权益。乙公司申请参照既有月提成数据，结合既有司法判例，依法酌定违约损失金额为200万元。（一）无论是依照既有销售数据推算，还是参照既有判例公示计算，均可显见原审判决酌定违约损失金额过低。曹某、李某单方擅自终止合同的行为，子33公司造成了巨大损失。《合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。乙公司的可得利益损失远高于原审判决所酌定的75万元。因为：1.以既有销售业绩为参照，可推知违约损失金额远远不止75万元。根据既有证据可见，2017年1月至2017年10月上诉人托管期间，剔除刷单及买家秀等金额后，实际销售业绩为10个月共产生销售额合计22841559余元，根据合同6%比例计算月销售提成额合计1370493元，平均13.7万元每月。本案中，案涉交易自2017年10月终止至2018年12月14日合同到期日，共存在14个月。即便以既有销售提成月平均额13.7万推算，接下来14个月上诉人预期可取得销售提成款共计13.7万元×14个月=191.8万元。何况，一方面上述14个月中，还包括2017年、2018年两个年度“双十一"和“双十二"促销大月；另一方面，原本随着上诉人的托管经营，丑公司的销售业绩正在稳步增长，最终销售成绩必然会比前十个月要好。由此可见，原审判决酌定违约损失仅为75万元，完全背离了案涉客观销售事实，丑34公司实际可能发生的预期损失金额不相匹配。2.杭州中院既有类似判例为违约损失金额计算提供参照，据此推算原审判决酌定违约损失为75万元显著过低。原审判决在上诉人已提供杭州中院既有类似生效判决的情况下，仍然不参照已有上级法院判决，随意酌定赔偿金额，显失公平。根据（2019）浙01民终1461号民事判决书显示，孙玉洁与上诉人续签《网络运行托管合同》，期限为2017年5月3日起至2018年5月2日止。孙玉洁于2017年9月27日擅自终止合作。根据庭审调查明确：1）2017年5月至9月，平均提成为14.4万/月，孙玉洁擅自终止合同直至合同到期存在7个月期限，推算上诉人销售提成款损失在14.4万×7个月=100.8万元；2）2017年5月至2018年4月，按照孙玉洁单方自己提交的淘宝店铺销售额数据，为3848万余元，销售提成款合计在192万元左右，平均每月16万余元。寅35公司销售提成款损失在16万×7个月=112万元。最终该判决酌定违约损失金额为98万元。显然，孙玉洁案违约期限比本案短7个月，销售业绩比本案少，但违约损失金额认定却还多出二十余万元！由此可反证本案原审判决损失金额酌定低的过分。3.丑公司2017年10月至2018年5月销售业绩必然较往月更好，乙公司可得利益损失较既有账面业绩推算金额更高。乙公司曾在判决前告知原审法院参照既有判例，申请原审法院向曹某、卯36公司2017年10月至2018年5月销售业绩，但原审法院不为所动，客观上导致原审判决酌定损失金额无客观依据和参照。故该自由裁量事实上是草率、贸然和毫无根据的，原审判决并未真正穷尽事实，并未客观公允审视上诉人的损失情况。（二）乙公司主张违约损失具有合法性和惩罚性。本案《网络运营托管合同》2.1.12条约定，在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，丙公司累计销售业绩的50%。结合《合同法》第8条“…当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同"，第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"，以及第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"上述规定可见，案涉违约金（违约损失）的约定合法有效，针对性强，内容明确，可预见。该违约金系惩罚性违约金，目的就是制裁未守约方的不诚信行为。（三）乙公司主张违约损失具有合理性和特殊性。合同约定高额违约金，辰37公司托管运营的商业模式密切相关的，具有商业合理性。双方签订的合同是排他的，对赌的商业合同（例如合同约定：合同期内，上诉人不能委托他人；全年销售额，如达不到，乙公司将退还所有提成）。巳38公司午39公司以来，店铺销售额稳步增长，并达到业绩承诺。为此，乙公司花费了巨大的无法用金钱来衡量的人力、物力等资源。未40公司业绩提升奠定了坚实的基础，以致于曹某、李某违约后自主经营至今，其业绩中也包含着上诉人先前托管运营积累的贡献。因此，乙公司的可得利益损失远高于原审判决酌定的75万元。也正是基于可得利益这一考虑，申41公司累计销售业绩的50%作为违约金。（四）曹某、李某单方擅自终止合同，行为性质属恶意违约，应由曹某、李某承担过错责任，应当用违约金对其进行制裁。其一，本案纠纷成诉的根本原因系曹某、李某恶意借口刷单意图解除合同，拒不支付销售提成款。故曹某、酉42公司自行刷单系欺骗法庭。曹某在答辩中称的“戌43公司恶意刷单"也是其信口欺骗法庭，单方终止合同，逃脱违约责任的“借口"。亥44公司托管运营服务合同的案例均可见--甲45公司壮大后，想要违约，“单飞"均会以“刷单"为借口来逃脱违约责任，这也是符合利益驱动的经济学分析的。原审判决既已查明此事实，更需要判令其承担应有的违约金，维护合同正义，制裁真正的违约者！何况，刷单行为独立于案涉合同履行行为，刷单行为是否合法，不能作为本案纠纷过错原因的考量标准。据此可见，本案合同提前终止的根本过错责任人就是曹某、李某，应由其一应承担所有过错责任。其二，曹某、李某跟“笨笨的店"店老板江凯互通，乙46公司密码，丙47公司蒙受巨额损失。如果所有的店主均以此为借口，却不受违约金制裁，商业秩序和诚信如何维护。其三，曹某、李某恶意违约，应当承担支付违约金等违约责任，从而制裁其违约行为，彰显合同诚信，净化商业环境。考虑到上诉费缴纳等原因，乙公司上诉仅要求支付200万违约金，但自愿调整违约金金额，丁48公司放弃。从曹某、李某后续有此获得的利益相比，真是九牛一毛。乙公司提起上诉，想达到的是维护商业逻辑的立场，希望法庭维护合同正义，维护杭州电商之都“代运营"模式的可持续性。二、戊49公司共同经营者和参与者，己50公司与他人经营，应依法承担共同付款义务。庚51公司实际经营主体，以及案涉合同履行主体到底是谁，并不能单纯以《网络运营托管合同》等文件签订主体是谁来片面衡量。辛52公司开设主体、合同履行主体、收付款主体等角度予以综合审查。本案中：1.店铺由李某实名认证，系其开设根据原审判决审查确认，案涉淘宝店铺名称为Bbeginning，店铺实名认证为李某。据此说明，该店铺由李某申请开设，壬53公司“创始人"，癸54公司开设工作。子55公司系曹某借用身份信息予以注册，其并未提供证据予以证明，丑56公司。事实上，开设淘宝店铺需要提供身份证、人脸识别、收款账户认证等一系列认证措施，需要李某亲自完成，寅57公司创设过程中置身事外。卯58公司收付款、对账、与淘宝签订各项补充协议等行为，同样均需要李某作为店主参与。故，辰59公司，巳60公司经营，不具有可操作性，也不符合交易习惯和常理，更有违淘宝规则。2.午61公司的合作行为，并支付月度提成款。原审判决第6页有关月度销售提成款支付事实认定存在重大错误，2016年12月起至2017年9月，并非均由曹某支付每月销售提成款。其中，2017年5月5日，恰恰是李某，通过其自身支付宝账户，向上诉人支付“BB家4月份运营服务费"71424.04元。据此可见，李某同样参与了案涉网络运营托管合同的履行过程，且以其自身支付宝账户，乙公司支付月度销售提成款。未62公司经营的抗辩不符合事实，申63公司收款账户信息？另一方面即便双方是同学，也总不至于将自身支付宝账户也借用给曹某来经营店铺了！3.案涉合同内容、酉64公司经营参与者之一。案涉《网络运营托管合同》戌65公司实名认证为李某，且每月计算销售提成款时曹某和李某提供淘宝账号为“dm2-11"的淘宝销售记录截图，亥66公司甲67公司经营合作关系，两人共同参与经营，共同承担合同义务的信息。否则，乙公司不可能，乙68公司持有人签订案涉合同。何况，丙69公司说明，其借用李某身份信息开店的情况，否则在违背淘宝规则，或可能出现合同主体不适格的前提下，乙公司断然不会与曹某签订合同。因此，原审判决遗漏了2017年4月月度销售提成款系李某支付的关键事实，对李某作为店主，在淘宝店铺创设、认证以及后续维护运营中的工作内容和作用未予查明，且未从市场交易习惯，合同双方真实意思表示等角度审查本案事实，仅通过案涉合同签订主体的角度，以及所谓曹某是实控人的陈述片面理解，丁70公司经营的结论，实属事实认定错误，应予纠正。戊71公司店主，己72公司经营参与者之一，理应被认定为案涉合同交易主体之一，理应依法对案涉付款义务承担共同还款责任。4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人"。由此类推可见，庚73公司的店主，作为本案的共同被告，并被要求共同承担付款义务，具有合法性和合理性。5.最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复（1991年9月27日法（经）复［1991］５号发布）给江苏省高级人民法院的答复“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任"上述规定类推可见，辛74公司，必然壬75公司交易收付款的行为，李某作为行为方，必然也因此获益。故取得权利的同时，应依法承担相应的法律责任，这是正常社会人所应预见的。即便癸76公司，相应法律责任自然也应由其一应承担。综合上述两大点可见，戊49公司经营参与者，且实际参与案涉交易行为，原审判决认定事实错误，应予纠正；原审判决酌定违约损失为75万元不具有公允性和合理性，应酌定提高损失认定金额。基于以上上述事实和理由，上诉人请求判令：1.依法撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初435号民事判决第一、三项判决，改判曹某、子77公司支付2017年10月的销售提成410647.5元，并支付违约金（按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的标准，从2017年11月7日计算至款项付清之日止）；2.依法撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初435号民事判决第二项，改判曹某、子77公司支付合同提前解除的违约损失（违约金）2000000元；3.判令曹某、李某共同承担本案一、二审全部诉讼及保全费用。 丑78公司的上诉，曹某答辩称：一、丑78公司提出的第一项上诉请求中的2017年10月销售提成及其违约金的答辩意见。寅79公司应取得的2017年10月销售提成，曹某在一审庭审中已表明愿意依约承担，但法院判决违约金按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准计算曹某认为没有法律依据；并且该违约金金额判定过高，曹某认为该违约金计算标准应按人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%的标准进行计算。二、丑78公司提出的第二项上诉请求即请求合同提前解除违约损失（违约金）2000000元，曹某认为：首先，从性质上来说，曹某行使依约解除合同的权利，卯80公司支付违约金。①乙公司在上诉状所述“刷单"系曹某提议，其仅予以配合纯属捏造事实。曹某对于具体经营淘宝店铺的经验不足，辰81公司之间签订的是经营托管合同，从合同内容上来看，巳82公司午83公司负责。②案涉合同签订初期，未84公司的工作人员的微信聊天记录也明显可以看出“刷单"申85公司提议的经营服务方式；③该服务方式在案涉合同履行初期不符合淘宝规则，直至在2018年6月20日才被法院认定违法，酉86公司建议并提供的“刷单"服务方式只能说明其愿意承担违反淘宝规则可能引发的淘宝网的处罚后果，但这并不代表曹某在知悉“刷单"戌87公司为其淘宝店铺提供该服务方式及内容。因此，亥88公司的服务方式被法院认定为违法犯罪行为后，其有权依约解除案涉合同。其次，若不考虑定性问题，甲89公司提出的200万元违约金主张额度，曹某亦认为该主张已名下高过其可预期的可得利益损失。①乙公司在上诉状中所描述的预期销售提成的计算方式及结果存在错误。根据一审既有证据显示，乙90公司丙91公司经营以来，每月产生大量退款额，而2016年12月15日至2017年5月31日期间，双方结算提成的基数是不剔除退款额的；但曹某发现这种计提方式对曹某非常不合理，乙公司虽然全权托管经营案涉淘宝店铺，丁92公司的全部经营成本又是曹某承担的，乙公司通过买家秀、刷单等方式人为制造爆款，这种不计成本的粗暴经营方式的确将业绩迅速提成，戊93公司直接享受了全部销售额的提成，而将推广成本、退款退货压力全部转移至曹某身上，因此经双方协商，自2017年6月1日开始，双方明确将结算提成基数变更为销售额扣除买家秀、刷单及退款部分的收入，因此，曹某认为，若合同继续正常履行，则按既有销售提成月平均额推算后续合同正常履行期间的销售提成，也应该使用扣除刷单、买家秀及退款后的收入作为提成额基数，即2016年12月15日至2017年10月30日期间扣除买家秀、刷单及退款部分的实际销售额为19734532.72元，根据合同6%比例计算月销售提成额合计为1184071.96元，因此，既有的每月平均销售提成为112768.76元。此外，己94公司所述的14.5个月，自2017年11月1日起至2018年11月14日合同正常履行结束的剩余月份为12.5个月，因此，乙公司预期可得的销售提成应该为112768.76元×12.5个月=1409609.5元。②可得利益损失应当属于净利润损失，本案中，若合同正常履行，乙公司所应主张的可得利益的实现，不仅仅需要曹某履行合同义务，还需其本身投入大量资金、人力、物力等成本。若将全部1409609.5庚95公司，辛96公司的不劳而获。因此，曹某认为，参照一般企业的净利润基本维持在销售总额的10%-30%，假设按最高不超过30%利润率计算净利润，壬97公司的净利润损失即可得利益损失也应最高不超过422882.85元，因此违约金应围绕该净利润，再结合当事人的过错程度依法进行调整。③乙公司提出的以后续曹某淘宝店铺终止托管经营后的销售业绩数据以及孙玉洁案的违约金数据均不能作为本案衡量或测算违约金的参考。一方面，不同的经营团队会有不同经营手段、经营方式，癸98公司，所呈现的经营业绩也是不同的，因子99公司的预期利益损失并不妥当。而另一方面，孙玉洁案件虽然法院判决孙玉洁承担98万元违约金，但与本案实际没有关联性，不同的案情会有不同的裁判结果，丑100公司所主张的违约金，是否调整以及调整范围均是法官基于本案相关事实的基础上的自由裁量，我国亦不是判例法国家，因此孙玉洁案的判决结果也不能作为本案违约金衡量或测算的参考。三、寅101公司提出要求李某承担共同付款义务的诉请，曹某亦不认同。首先、卯102公司与曹某，从合同相对性来说，乙公司无权向李某主张案涉合同项下经营提成。未84公司签署的案涉合辰103公司是在李某名下，在此情况下，乙公司仍然仅与曹某签署，巳104公司认可曹某作为单独的签约主体以及履约主体。其次、在原审庭审中，曹某已经明确之所以曹某用李某名义注册淘宝店铺，是因为受限于一张身份证只能注册一个淘宝店铺、且一经注册不能变更到其他主体名下的淘宝网规则，案涉淘宝店铺在注册时，曹某已有一家淘宝店铺，因此才利用李某的身份信息注册案涉淘宝店铺，但从注册之日开始，案涉淘宝店铺均是由曹某操作经营，李某并不实际参与，也不享受收益及承担风险。综上，曹某认为：首先，乙公司提出的销售提成的预期支付违约金计算标准没有法律依据，且按原审判定结果计算的违约金金额过高，应予酌情调整；其次，曹某依约解除案涉合同，午105公司支付合同提前解除的违约损失，乙公司提出的200万元违约金没有合理依据，且已大大超出其实际经济损失；再次，李某与本案无关，其不应承担任何责任。 丑78公司的上诉，李某答辩称：1、案涉淘宝店铺是曹某使用李某的身份信息注册，乙公司未106公司的创始人并不属实。李某申107公司是帮助朋友，在涉案淘宝店铺设立以及经营过程之中，李某未收取任何利益。2、涉案淘宝店铺必须关联李某名下手机号码注册的支付宝帐户，支付宝帐户本身就是可以通过手机号码注册多个，而关联涉案淘宝店铺的支付宝帐户自店铺设立以来一直是由曹某占有使用，故曹某对于涉案淘宝店铺以及关联的支付宝帐户有完整的掌控和实际经营权利，曹某通过该支付宝帐户和乙公司结算提成并不是李某的意思表示，也不能代表李某的意思表示。3、李某不实际参与该涉案淘宝店铺，酉108公司的涉案合同，从合同的签订到履行，戌109公司的任何工作人员沟通过，乙公司计算销售提成款时曹某和李某提供的涉案淘宝销售记录截图都是虚构的，亥110公司的工作人员的微信、QQ等联系方式。4、乙公司甲111公司注册在李某名下，乙112公司丙113公司归属李某的话，至少应该要求曹某提供李某授权曹某签署经营合同的文件，丁114公司所有经营权属。但是事实上，乙公司和曹某之间直接签订和涉案合同，戊115公司是明确知道而且同意曹某之间直接签订了涉案合同，己116公司是明确同意曹某作为涉案合同单独签订主体以及履行主体的。乙公司明知曹某和李某之间借名开店的，所以在事前对李某未告知任何事项，庚117公司经营人要承担责任。显然是一个双重标准。综上，辛118公司对李某的上诉请求。 曹某向本院提出上诉称：一、原审法院认为“合同第2.2.1条约定的可行使解除合同的事由应当不包括刷单行为，曹某以此主张其有权终止合同不能成立。"，系属事实认定错误。首先，壬119公司之间的真实合意，在不违反法律规定的前提下，双方均应予以严格遵守。原审法院不能因曹某“对刷单行为的不合法性应有基本的认识"而否定双方的合意，并进而取缔曹某依约享有的权利。其次，案涉合同是《网络运营托管合同》，曹某在不具备开展电子商务活动的经验和能力的前提下，才完全将其所有的淘宝店铺癸120公司经营。乙公司应对其经营服务行为的合法性负责。乙公司的员工提出“刷单这种东西有利有弊的，多多少少可能会被发现、被抓或者降权"时，曹某的默许，仅能证明双方在签约当时及履约前期，曹某愿意承担的只是因“刷单"而带来的违反淘宝规则而遭受淘宝处罚的后果，但这子121公司所提供的服务方式触犯国家法律。再次、案涉合同第2.2.1条“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议"反映了曹某系在特定情形下才享有行使约定解除权的，而该特定情形的核心点为“被认为违法"，也即“刷单"只有在司法实践中，被司法机关认定为违法才是触发曹某行使解除权的前提条件，而诸如违反淘宝规则而被降权降级，则不应定性为“被认为违法"。因此，曹某认为其在一审中提供的一组“余杭区法院于2017年6月20日作出的全国第一例因刷单炒信而被判非法经营罪"的证据，证明了在司法实践中“刷单"被认定违法的时间点为2017年6月20日，故而曹某据此方才享有依约终止案涉合同的权利。二、曹某依约行使约定解除权，法院依据《合同法》第一百零七条规定，要求曹某承担提前解除的违约损失，系属法律适用不当。曹某于2017年11月10日更改案涉淘宝店铺的后台登陆密码是一个单方的行为，在判断该行为合法或合约与否的核心应当是考虑该行为在行使当下是否具有充足的事实或法律依据。诚如上所述，在余杭法院首次确定“刷单"属于违法行为后，曹某即具备合法解约的权利。因此，原审法院在否定案涉合同第2.2.1条约定的可行使解除合同的事由包括刷单行为的情况下，其依据《合同法》第一百零七条规定要求曹某承担提前解约的违约责任，系属适用法律不当。三、原审法院在将乙公司的损失数额计算认定为75万元过程中存在认定事实不清。在撇开曹某是否应当承担违约责任不论的前提下，丑122公司的第三项诉讼请求明显超过正常合理的预期，原审法院据此认定了乙公司的损失金额为75万元。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本"之规定，曹某认为原审法院在“综合考虑合同的履行情况，当事人的过错程度、预期利益等因素"过程中存在事实认定不清，该违约损失金额仍然认定过高。四、原审法院支持乙公司主张的410647.5元销售提成违约金标准为按中国人民银行同期贷款基准利率四倍缺乏法律依据。同期贷款基准利率的四倍标准来源于最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知，根据该司法解释，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。本案是网络服务合同纠纷，该规定并不适用于案涉网络运营托管合同项下销售提成违约金的计算标准。曹某认为，在案涉网络运营托管合同约定的提成款项违约金约定过高的情形下，法院可以根据《合同法》第114条及《合同法》解释（二）第29条规定，寅123公司造成同期贷款利息损失上浮30%卯124公司主张的迟延履行违约金较为合宜。综上，请求二审法院依法撤销一审部分判决，辰125公司支付2017年10月（调查时候当庭明确为10月）的销售提成410647.5元，并支付违约金（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%的标准，从2017年11月7日计算至款项付清之日止）；巳126公司其他诉讼请求。 针对曹某的上诉，乙公司答辩称：曹某、李某开的涉案淘宝店铺，根据自己的经营能力不好，业绩上不去，午127公司提供相应的营销、服务的策略，乙公司是有一个配合的义务，因为店的货源均来源于曹某、李某。在此情况下，双方签订了合同，乙公司提供了服务，在合同之中是明确：每个月的销售有6%作为提成款，双方在没有特殊的情况下，是不能解除合同，如果要解除合同，要承担很高的违约金，违约金约定为业绩销售额度50%。之所以这样约定，未128公司在履行合同之中，是承担了大量的人力、物力、渠道、资源等无形资源，申129公司酉130公司踢开，所以才这样约定。等到涉案淘宝店铺的业绩上去之后，在双十一之前，也就是11月10日的时候，曹某、李某把密码更换了。当时解除合同的原因很明确，就是涉案淘宝店铺的业绩上去了，但是曹某、戌131公司拿到这样多的收益，所以要解除合同。亥132公司是刷单的情况，一审法院已经明确，对于刷单，双方都是很明确的，都是知道责任的。对于该刷单，乙公司是予以配合的，联系平台、进行决策等，曹某、李某都是知道的，乙公司是予以配合。对于刷单的比例，是很小的，对于整个销售行为来说，并没有产生很大的影响，也就是说，仅仅是一个很小的辅佐的手段。乙公司在计算提成的时候，是主动扣除了刷单的金额，是依据真实的销售业绩来算提成款。曹某提出，没有把退款额结算进提成款，乙公司认为，在整个销售之中，乙公司是进行营销，不对产品的本身质量负责，不能把最后的销售结果和营销的结果放在一起。曹某在上诉状之中提出，当时同意刷单是对于处罚结果有一个认知，并把所有的责任，甲133公司，这是一个不负责任的行为，乙134公司。结合孙玉洁的另一案件的二审判决的思路，曹某、李某提出解除合同，并不是依约解除合同，而是一个擅自解除合同，有关的责任，应该是由曹某、李某承担。乙公司即使有刷单，也是在2016年6月之前，当时是淘宝规则不建议，之后刑法有所规定，禁止刷单的行为。在2017年6月份之后，乙公司早已经不再进行刷单，而曹某、李某所谓解除合同，不是依约解除。在此情况下，对于解除合同之后的预期收益的问题，丙135公司的上诉理由中有很明确的陈述。对于李某的责任问题。对于提成款李某也是收的。在整个涉案淘宝店铺经营的时候，李某是不能脱离开的，因为帐户是属于李某的，对于涉案淘宝店铺的经营。 针对曹某的上诉，李某答辩称：曹某的上诉请求是合理的，应该予以支持。乙公司重复陈述曹某、李某是双重标准，但是在签订合同的时候，乙公司为什么不和李某联系？为什么在履行合同的时候，不告知李某具体的情况？乙公司也有过错。乙公司是不是经常在进行刷单？丁136公司的具体工作范围？对于支付宝支付提成的问题。支付宝是在和个人的手机帐户绑定。一个人可以有多个支付宝的帐户。而实际上李某不是实际的经营人，也没有控制涉案淘宝店铺，整个涉案淘宝店铺都是曹某在控制的，李某确实是不知道的。 二审中，戊137公司向本院提交的证据有：1、经营主体变更规则，证明截至目前，淘宝网店铺经营主体变更的类型主要包括：协议变更、己138公司、亲属关系变更、基于司法判决等的其他类型,淘宝政策上不允许不相关主体间的经营主体变更。据此可证明，庚139公司经营主体变更不符合事实。即便存在经营主体变更，也是亲友等密切关联方的转让受让，不是真正意义上的转卖给不相关第三方。丑公司目前实际上仍然由曹某、李某掌控。曹某、李某的经营主体变更，目的就是恶意阻碍上诉人主张权利、调查取证，属于不诚信答辩行为。2、BBeginning肉肉自制淘宝店铺截图、辛140公司及掌柜信息截图、辛140公司2020年春季新款产品截图、辛140公司微博基本信息截图，壬141公司载明店主为“曹rouo"，且提供店主微博，通过微博主信息搜索确认，其所在地是浙江宁波，这和曹某、李某贯籍一致。癸142公司中商品模特人像截图，与前述店主微博中自拍人像截图对比，为同一人，乙公司原审所提交证据微信聊天记录中，乙公司与曹某还在合作期间模特人像对比一致，该人即为曹某。子143公司2020年春季新品商品截图可见，曹某一直到目前，丑144公司经营，在自己做模特。直到目前，该店铺账户仍然是dmz_11。据此可证明，丑公司并未发生经营主体变更。即便存在变更，也是曹某、李某关联交易。曹某、寅145公司经营。 乙公司提交的证据，曹某的质证意见如下：1、对于证据1，形式上真实性没有异议，但是经营主体确实是进行了变更，当时名义经营主体的变更，是不希望这个案件涉及到李某。2017年10月到2卯146公司没有关联，辰147公司所申请的调查取证。2、对于证据2，形式上真实性没有异议，曹某到目前，巳148公司的模特进行经营，午149公司经营主体。该证据上面的“曹rouo"就是曹某，未150公司、曹某提供的聊天记录的称呼也是一样的。所有的聊天记录，来源于绑定支付宝的电话，乙公司也是知道该情况的。 乙公司提交的证据，李某的质证意见如下：对于证据1，真实性、合法性、关联性，都不认可。证据来源不清楚，到底是不是原始的文本不清楚，对于证明目的不认可，经营主体确实不是李某，申151公司转给谁，李某也没有询问，经营数据李某都是不知道的。2、对于证据2，真实性都是认可的，酉152公司，但是对于关联性、证明目的不认可。戌153公司的人员是曹某，而非李某。 乙公司提交的证据，与本案缺乏关联性，本院不予确认。 二审中，曹某向本院提交的证据有：1、店铺经营主体变更确认函、历史变更记录，证明在淘宝网规则允许经营主体变更的前提下，原利用李某名义注册的案涉淘宝店铺ＢＢｅｇｉｎｎｉｎｇ（绑定支付宝账号为ｄｍｚ×××＠126.ｃｏｍ,淘宝账号为ｄｍｚ_11）已基于实际经营主体曹某的意思表示于2018年6月14日完成过户，案涉淘宝店铺ＢＢｅｇｉｎｎｉｎｇ在淘宝网登记的店铺经营主体已不是李某。2、曹某实际支配、使用的ｄｍｚ×××＠126.ｃｏｍ支付宝账号查询截图、ｄｍｚ×××＠126.ｃｏｍ支付宝账号自2017年4月1日至2017年5月1日支付宝交易记录明细，证明ｄｍｚ×××＠126.ｃｏｍ支付宝账号绑定的手机号码为150××××2761，该手机号、支付宝账号虽显示为李某，但实际占有使用人系曹某，该账号当时在绑定案涉淘宝店铺时仅供该淘宝店铺经营使用，收支均与李某无关，亥154公司支付提甲155公司。 曹某提交的证据，乙公司的质证意见如下：乙156公司经营主体变更确认函，真实性、合法性、关联性无法确认，待证事实有异议，因为该证据变更确认函形成时间无法体现，即何时申请变更未能反映。证据1中的历史变更记录，真实性、合法性、关联性无法确认，待证事实有异议，店铺过户给谁，以及转让方和受让方是否独立无关联，店铺转让是否被审核批准，均无法体现。淘宝Ｃ店转让只有在特殊情形下才能完成。因此，丙157公司转让，也是曹某、李某内部转让。丁158公司仍然是曹某、李某在实际经营。丙157公司经营主体面上存在变更，也不影响法庭调取2017年10月到2018年12月经营数据。证据2，真实性无异议，ｄｍｚ×××＠126.ｃｏｍ支付宝账号确实属于李某，且与150××××2761手机号关联，戊159公司经营的事实。同时，上述证据并不能直接证明该手机号、该账号是曹某在实际使用，己160公司经营的关联账号。鉴于实操中一个人存在多个支付宝账户同时使用的常态，故该证据并不能直接证明李某与该支付宝账户无关的事实。可要求曹某、李某完整提供该支付宝账户的收支明细，可以核算出201庚161公司收款情况。 曹某提交的证据，李某对于真实性、合法性、关联性都没有异议，李某仅仅是一个挂名的主体，没有参与过经营。 曹某提交的证据，本院认定如下：证据1，不具有真实性，本院不予确认。证据2，真实性本院予以确认。 二审中，李某向本院提交的证据有：1、李某实际支配、使用的180××××0382支付宝账号查询截图。2、180××××0382支付宝账号自2017年4月1日至2017年5月2日支付宝交易记录明细。两组证据证明李某拥有自己的手机号码及支付宝账户，而且其个人生活、消费都在宁波，辛162公司经营地址是在杭州，壬163公司事实。 李某提交的证据，乙公司的质证意见如下：证据1、2，形式真实性无异议，但对待证事实有异议。实际操作中，一个人同时使用多个支付宝账户是常态，且通过不同账户实现不同的工作和生活目标和任务也是客观事实。因此即便李某证明自己在使用另一个支付宝账户，也不能就此推翻其与案涉支付宝账户无关的事实，更无法否认李某从未使用过该支付宝账户的事实。而且一个月支付宝消费记录仅仅几千元，不符合一个经常使用支付宝人员的常态。 李某提交的证据，曹某对证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。李某提供的4月份支付宝的明细，和曹某提供的4月份的消费明细，时间上是配合的，可以看出曹某控制的李某的名下的手机号码，和李某的个人消费、生活，都没有任何关联性，而且李某本人在宁波，曹某控制的手机号码在杭州，所以可以从地域上可以看出，李某不实际控制案涉商铺绑定的手机号码。 李某提交的证据，本院对其真实性予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：《合同法》规定引起合同权利义务终止的法律事实包括债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债权人免除债务等，而本案判断合同是否终止，唯一合乎条件的是合同解除这一情形，故合同第2.2.1条“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议"应视为双方关于解除合同条件的约定。在本案合同履行过程中，丑公司除个别月份没有刷单外，其余多个月份均存在刷单，现双方对该情形是否构成合同解除的条件存在争议。在本案合同履行过程中，丑公司除个别月份没有刷单外，其余多个月份均存在刷单，双方在实际进行提成结算时扣除刷单产生的销售额的行为，癸164公司在运营过程中采取刷单的销售手段是知晓并认可的，且在双方形成网络运营托管关系之前，刷单就已被相关法律法规认定为违法行为，曹某提出在杭州市余杭区人民法院于2017年6月20日作出的全国第一例因刷单炒信而被判非法经营罪后，司法实践对“刷单"认定为违法，曹某据此方才享有依约终止案涉合同的权利的上诉理由，明显不能成立，故在双方缔约时均应对刷单的违法性有所认知的情况下，根据合同的整体解释原则，合同第2.2.1条约定的可行使解除权的事由应当不包括刷单行为，曹某以此主张其有权终止合同的上诉理由，本院不予采纳。2017年11月9日，曹某姐姐通过微信向乙公司提出将运营提成降至3%，双方协商未果的情况下，曹某在次日将案涉淘宝店铺后台登陆密码进行更改，致使双方的合同实际上履行不能，已经构成违约。子165公司、曹某签订的《网络运营托管合同》约定，“在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，丙公司累计销售业绩的50%"，根据法律规定，赔偿性违约金的支付应与违约损失额相适应，丑166公司因违约造成的损失。对此，曹某也提出该违约金约定过高的抗辩。寅167公司卯168公司在明知刷单行为违法的情况下仍然进行相关操作，巳公司的运营存在风险，在履行合同过程中存在一定瑕疵的情节，结合合同的履行情况、预期利益、运营成本等因素，原审法院酌情调整违约损失75万元，并无不当之处。乙公司、曹某各自上诉对违约损失数额提出的异议，本院不予采纳。寅101公司要求调取案涉淘宝店铺2017年11月至2018年12月14日期间的销售业绩的申请，本院亦不予准许。未84公司签订的《网络运营托管合同》已经就逾期支付销售额提成的违约金作出约定，乙公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期支付2017年10月的销售提成违约金，已经主动调低了合同约定的违约金标准，且未超出法律的规定，应予支持。曹某认为逾期支付销售提成的违约金标准按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的上诉理由，本院不予采纳。本案《网络运营托管合同》未84公司签订，在合同明确淘宝店铺实名认证为李某，乙公司未提交相关证据证明李某授权曹某签订合同的的情况下，辰169公司在签订合同时已经明知合同相对方为曹某，且曹某、乙公司双方一致确认通过微信联系工作所使用的手机号码，与案涉淘宝店铺绑定支付宝所使用的手机号码为同一号码，根据微信聊天记录也未见李某参与了淘宝店铺的经营，结合李某二审中提交的其另一支付宝号码的证据，对于曹某陈述其借用李某的身份证和手机号码注册案涉淘宝店铺，具有真实性，本院予以采信。鉴于李某既非《网络运营托管合同》相对方，也未实际参与经营案涉淘宝店铺，乙公司要求李某与曹某共同承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26085元，甲公司负担13564元，由曹某负担12521元。甲公司、曹某均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长　韩　昱 审判员　周某 审判员　韦　薇 二〇二〇年四月二十四日 书记员　朱　江 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第107条 中华人民共和国合同法 第113条1款 中华人民共和国合同法 第114条 中华人民共和国合同法 第120条 中华人民共和国合同法 第2条 中华人民共和国合同法 第29条 中华人民共和国合同法 第60条 中华人民共和国合同法 第8条 更多