甲公司侵害计算机软件著作权纠纷案——计算机软件设计缺陷对比在侵和权判定中的运用

裁判规则 关键词：侵害计算机软件著作权,举证责任,侵权对比,缺陷性特征 核心问题：1.计算机软件著作权侵权案件中被告侵权人应该承当自己没有侵权的举证责任 裁判要点：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告和被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告和被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。 ? ? （北大法宝编写） 甲公司侵害计算机软件著作权纠纷案 ——计算机软件设计缺陷对比在侵和权判定中的运用 2015年4月15日，最高人民法院发布了指导案例49号《甲公司侵害计算机软件著作权纠纷案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。 一、推选经过及其指导意义 2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。《关于案例指导工作的规定》第9条规定，对于本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，应当清理、编纂后作为指导性案例公布。《最高人民法院公报》自1985年5月创刊开始即向社会发布各类典型案例，这些案例在案例指导制度确立以前，对于审判和执行工作，事实上发挥了一定的指导或参考作用。2013年4月23日，最高人民法院召开了案例清理工作会议，下发了《最高人民法院案例清理工作会议纪要》，会议决定对《最高人民法院公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂。清理范围原则上以2005年1月后刊发的案例为主。该案例来源案件系江某高级人民法院二审案件，2007年12月17日经江某高级人民法院二审生效。2009年第3期《最高人民法院公报》刊登了本案例。鉴于其具有较为重要的指导价值，将其列入了这次《最高人民法院公报》案例清理、编纂的范围。 按照《最高人民法院案例清理工作会议纪要》的要求，最高人民法院民三庭经过初审认为，本案例涉及计算机软件侵权案件中判断侵权行为的认定方式问题，明确了举证责任分配和转移的规则，裁判要点明确，说理充分，具有一定的指导价值。2013年7月9日，案例清理工作领导小组办公室经征求《最高人民法院公报》编辑部意见，将该案例列为第二阶段案例清理范围，并再次送民三庭。民三庭经过复审，经主管院领导审核同意该案例进入下一阶段清理程序，并编写了指导性案例文本。2014年4月22日，案例清理工作领导小组办公室经过修改，将该案例提交研究室室务会讨论。2014年12月11日，研究室室务会同意推荐该案例，报院领导审核后提交最高人民法院审判委员会审议。2015年3月31日，最高人民法院审判委员会经过讨论同意该案例作为指导性案例。4月15日，最高人民法院以法[2015]85号文件将该案例列在第十批指导案例予以发布。 该案例旨在明确计算机软件著作权侵权案件中的举证责任分配、转移问题。该案例合理界定了当事人双方的举证责任和转移，有利于明确侵权对比标准，保护著作人权的合法权益。 二、关于本案例的背景情况 计算机软件具有开发成本高和易复制的双重特性。通常情况下，开发软件需要投入大量的资金和人力，有业内人士将其称为“智慧劳动密集型”产业，即需要大量专业人士共同参与才能完成软件的研发工作。与此相对，软件的复制却相对简单，并不需要专门技术。计算机软件的易复制性决定了其可以被广泛传播和有效利用，同时也正因为软件复制几乎“零成本”，使得侵权行为极易发生。计算机软件侵权纠纷案件往往涉及较为复杂的技术事实认定，权利人举证和法院调查取证均存在较大障碍，在侵权判定规则适用方面往往存在较大难度和争议。 该案例明确了计算机软件侵权案件中侵权行为的一种认定方式以及相应的举证责任转移判定。计算机软件侵权判定一直是审判实践中的难点之一，我国法律及司法解释对此未作出明确具体的规定，审判实践中做法亦不尽一致。本案二审法院在综合考虑有关计算机软件、证据规则等相关法律法规的基础上，结合软件设计的自身规律确定了如下裁判规则：通过对比是否存在相同或者相似的计算机软件设计缺陷，并结合具体案情，判定由被告承担侵权责任。这一裁判要点解决了软件侵权纠纷中一直存在的权利人“举证难”问题，对审判类似案件具有指导意义，不仅符合我国民事诉讼中有关证据制度设立的立法本意，也切合加强知识产权司法保护的整体司法政策导向，同时也较好地兼顾计算机软件产业发展的客观实际，有利于进一步促进在软件产业形成公平竞争的整体氛围。 三、裁判要点的理解和说明 指导案例49号确认的裁判要点是：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告和被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告和被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一论证和说明如下： 本案例裁判要点确认的裁判规则，是在总结以往常用的软件侵权判定方式的基础上提出的，重点考虑了如何确保裁判尺度符合计算机软件设计的固有特点和客观规律、如何充分运用现有证据制度合理降低权利人举证难度等相关问题。 （一）几种常用的软件对比方法 计算机软件侵权纠纷案件审理中，“实质性相同＋接触＋排除合理解释”是普遍适用的侵权判断规则。其中，软件的相同性对比通常有以下几种对比方法：1．软件源程序的对比。这是进行实质性相同判断的最直接、最有说服力的对比方法。但实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进行源程序对比只能是个最佳但又很难以实际实施的对比方法。2．软件目标程序的对比。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然在理论上也存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性是微乎其微的。由于诉讼中直接获取被告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。如果原告和被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原告和被告软件构成实质性相同。3.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原告与被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比原告和被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原告和被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原告和被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也越大。但通常情况下，上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比并提出合理理由的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的源程序或目标程序。 （二）关于软件设计缺陷对比的原理 软件设计缺陷又可以称为软件的特征性缺陷。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率仅存在于理论范畴，实践中几乎不可能发生。引入这一对比方式的主要原因在于解决原告的举证困难。司法实践中，被告往往不会主动提供软件源程序或者目标程序，且有时会由于被告设置加密等原因，也无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情况下，可以考虑在原告和被告软件之间进行缺陷性特征的对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原告和被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。 （三）举证妨碍与事实推定规则的适用 由于知识产权具有无形性特点，权利人对于侵权行为的举证难度较大，这也是一直困扰知识产权案件审理的一个瓶颈问题，因此，举证妨碍和事实推定规则的适用在知识产权诉讼中显得尤为重要。所谓司法上的事实推定，是指法院在自由心证范围内根据证据或者经验法则所构成的前提事实即间接事实，对审判上的待证事实所作出的假定和推论。[1]对于知识产权诉讼而言，在一方当事人距离证据较近或者持有相关证据，且无合理理由拒不提供等情形下，加重该方当事人负担，积极适用推定规则，应当是降低权利人举证难度，制止妨碍举证行为的一剂良药。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条作了专门规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。当然，推定在很大程度上属于法官自由裁量的范围，司法裁量的自由使得推定具有更大的不确定性。因此，对推定的适用必须以合理为限，不得以事实推定代替调查取证，防止和避免对事实推定的任意适用。同时，推定规则虽然在一定程度上缓解了权利人的取证压力，但被告对其被增加的举证义务并不都是明知或应知的。因此，法官应当充分行使释明权，给予被告反驳或者提供反证的机会，实现双方当事人之间合理的利益平衡。本案二审法院根据各方当事人的举证能力和举证状况，合理运用举证妨碍规则，较为准确地做出司法推定，具有较强的借鉴意义。 （四）本案具体衡量因素的分析 1．本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，乙公司侵犯其S系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。一般而言，石某就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石某实际上无法提供被控侵权的H R-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。（1）石某无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序。由于被控侵权的H R-丙公司的实际掌握之中，因此，丁公司拒绝提供的情况下，石某实际无法提供H R-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。（2）现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。根据一审鉴定情况，HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，因此无法从芯片中读出H R-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从H R-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。 2.石某提供的现有证据能够形成盖然性优势，证明被控侵权的HR-Z软件与石某的S系列软件构成实质相同，丁公司应就此承担提供相反证据的义务 本案中的现有证据能够证明以下事实：（1）二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装H R-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者存在如下相同的系统软件缺陷情况：二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。（2）二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装H R-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。（3） HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同：两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。（4） HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同，主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。 据此，鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和H R-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，二审法院认为：石某提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使本院相信HX-Z和H R-Z软件构成实质相同，同时，由于HX-Z软件是石某对其S系列软件的改版，且HX-Z软件与S系列软件实质相同。因此，被控侵权的H R-Z软件与石某的S系列软件亦构成实质相同，戊公司侵犯了石某享有的S系列软件著作权。 3.公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果 本案中，在石某提供了上述证据证明其诉讼主张的情形下，丁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。经二审法院反复释明，丁公司最终仍未提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对。丁公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0的计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的H R-Z软件属于同一软件，也未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石某的S系列软件，或系其独立开发完成。己公司还称，其于二审中提供的2004年5月19日商业销售发票，可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件。对此二审法院认为，该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件，丁公司也未就此进一步提供其他证据予以证实。同时结合该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵，因此二审法院认为，丁公司关于其于2004年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依据，不予采纳。 综上，根据现有证据，庚公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，二审法院最终认定被控侵权的H R-Z软件与石某的S系列软件构成实质相同，丁公司侵犯了石某S系列软件著作权，并据此作出二审判决。 附： 甲公司侵害计算机软件著作权纠纷案 （最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布） 关键词 民事；侵害计算机软件著作权；举证责任；侵权对比；缺陷性特征 裁判要点 在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告和被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告和被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。 相关法条 《计算机软件保护条例》第三条第一款 基本案情 原告石某诉称：辛公司（以下简称丙公司）未经许可，长期大量复制、发行、销售与石某计算机软件“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的软件，严重损害其合法权益。壬公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失10万元、为制止侵权行为所支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200元以及鉴定费用。 癸公司辩称：其公司H R-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立开发完成，与石某S型线切割机床单片机控制系统应无相同可能，子公司产品与石某生产的S型线切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局也完全不同，请求驳回石某的诉讼请求。 法院经审理查明：2000年8月1日，石某开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。2005年4月18日获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书，证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0（以下简称S系列软件），著作权人为石某，权利取得方式为原始取得。2005年12月20日，泰州市海陵区公证处出具（2005）泰海证民内字第1146号公证书一份，丑公司购买HR-Z线切割机床数控控制器（以下简称HR-Z型控制器）一台和取得销售发票（No:00550751）的购买过程，制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存。 一审中，法院委托江某科技咨询中心对下列事项进行比对鉴定：（1）石某本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性；（2）寅公司H R-Z型控制器系统软件与石某获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。后江某科技咨询中心出具鉴定工作报告，因被卯公司辰公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。而根据现有技术条件，无法解决芯片解密程序问题，因而根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。 二审中，法院根据原告石某的申请，就以下事项组织技术鉴定：原告软件与被控侵权软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。经鉴定，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具鉴定报告，结论为：通过运行原告和被告软件，发现二者存在如下相同的缺陷情况：（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。 二审法院另查明：原告和被告软件的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。经二审法院多次释明，丙公司始终拒绝提供被控侵权软件的源程序以供比对。 裁判结果 江某泰州市中级人民法院于2006年12月8日作出（2006）泰民三初字第2号民事判决：驳回原告石某的诉讼请求。石某提起上诉，江某高级人民法院于2007年12月17日作出（2007）苏民三终字第0018号民事判决：一、撤销江某泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决；二、丙公司立即停止生产、销售侵犯石某S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0著作权的产品；三、丙公司于本判决生效之日起10日内赔偿石某经济损失79200元；四、驳回石某的其他诉讼请求。 裁判理由 法院生效裁判认为：根据现有证据，巳公司侵犯了石某S系列软件著作权。 一、本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，乙公司侵犯其S系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。一般而言，石某就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石某实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。1．石某无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序。由于被控侵权的H R-丙公司的实际掌握之中，午公司拒绝提供的情况下，石某实际无法提供H R-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2．现有技术手段无法从被控侵权的H R-Z型控制器中获得H R-Z软件源程序或目标程序。根据一审鉴定情况，H R-Z软件的目标程序系加载于H R-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，无法从芯片中读出H R-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从H R-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。 综上，未公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石某确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石某提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。 二、石某提供的现有证据能够证明被控侵权的H R-Z软件与石某的S系列软件构成实质相同，丙公司应就此承担提供相反证据的义务 本案中的现有证据能够证明以下事实： 1．二审鉴定结论显示：通过运行安装H X-Z软件的H X-Z型控制器和安装H R-Z软件的H R-Z型控制器，发现二者存在前述相同的系统软件缺陷情况。 2．二审鉴定结论显示：通过运行安装H X-Z软件的H X-Z型控制器和安装H R-Z软件的H R-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。 3.HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。 4.HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同，主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。 据此，鉴于H X-Z和H R-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、H X-Z和H R-Z型控制器的使用说明书基本相同、H X-Z和H R-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，法院认为石某提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信H X-Z和H R-Z软件构成实质相同。同时，由于H X-Z软件是石某对其S系列软件的改版，且H X-Z软件与S系列软件实质相同。因此，被控侵权的H R-Z软件与石某的S系列软件亦构成实质相同，戊公司侵犯了石某享有的S系列软件著作权。 三、丙公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果 本案中，在石某提供子上述证据证明其诉讼主张的情形下，丙公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。经本院反复释明，丙公司最终仍未提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对。丙公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0的计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件，又未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石某的S系列软件，或系其独立开发完成。己公司还称，其二审中提供的2004年5月19日商业销售发票，可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件。对此法院认为，该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件，丙公司也未就此进一步提供其他证据予以证实。同时结合该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵，法院认为，丙公司2004年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依据，不予采纳。 综上，根据现有证据，庚公司持有被控侵权的H R-Z软件源程序且无正当理山拒不提供的情形下，应当认定被控侵权的HR-Z软件与石某的S系列软件构成实质相同，丙公司侵犯了石某S系列软件著作权。 顾韬；李嵘；石磊 江某高级人民法院；最高人民法院民三庭；最高人民法院案例指导工作办公室 本案法律依据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第75条 计算机软件保护条例(2001) 第3条1款