甲公司乙公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷上诉案

甲公司乙公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2022)最高法知民终1104号 上诉人(一审被告)：丙公司甲公司。住所地：上海市嘉定区某地2幢J4333室。 法定代表人：张某2，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：丁某乙公司。住所地：广东省广州市天河区某地5栋501房。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 戊公司甲公司(以下简称戊公司)己公司乙公司(以下简称己公司)计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(以下简称一审法院)于2022年3月14日作出的(2020)粤73知民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月28日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月18日询问当事人，庚公司甲公司的委托诉讼代理人胡某，辛某乙公司的委托诉讼代理人王某到庭参加询问。本案现已审理终结。 己公司乙公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年12月17日立案受理。己公司乙公司起诉请求：1.壬公司甲公司己公司乙公司支付分成款共计3434416.53元；2.壬公司甲公司以分成款数额为基数，癸公司乙公司支付违约金(第一部分违约金计算基数为2019年7月至2019年12月分成款本金3434416.53元，计算时间为2021年1月31日至2021年11月2日，计算比例为每日万分之三，共计283339.35元；第二部分违约金计算基数为2020年1月至2021年4月分成款本金540220.2元，计算时间为2021年11月2日至实际支付完毕之日止，计算比例为每日万分之三)。事实和理由：2018年5月1日，子公司丑公司(以下简称子公司)戊公司甲公司签署《联合运营合作框架协议》(以下简称子55公司)《合作游戏清单》(合同期限自2018年5月1日至2019年12月31日止)，寅公司丑公司戊公司甲公司联合运营手机网络游戏《太古封魔录》(以下简称涉案游戏)。2018年12月1日，子公司丑公司、戊公司甲公司就子55公司签订《游戏联合运营协议之补充协议》(以下简称运营补充协议)，对分成比例进行约定。2019年4月1日，子公司丑公司、戊公司甲公司签订《分成比例变更补充协议》(以下简称分成补充协议)，对游戏分成等进一步约定。2019年6月1日，子公司丑公司、己公司乙公司戊公司甲公司就涉案游戏的合同主体变更事宜签署了《主体变更、分成比例变更补充协议》(以下简称主体变更补充协议，以上子55公司、运营补充协议、分成补充协议和主体变更补充协议统称涉案合同)，约定自2019年6月1日起，就涉案游戏的对账、结算义务，戊公司甲公司己公司乙公司履行。根据子55公司约定，双方根据游戏月运营收入为标准，按照分成比例计算合作收益分成。结算方式为双方核对运营收入完毕后，己公司乙公司戊公司甲公司开具等额的发票，戊公司甲公司卯公司乙公司支付应得分成收益。辰公司甲公司巳公司乙公司应得分成，每逾期一日，午公司乙公司支付违约金。自2019年6月1日起，己公司乙公司已经未公司甲公司，申公司甲公司酉公司乙公司支付2019年7月1日至2019年12月31日的分成款，己公司乙公司曾多次进行催告，戊公司甲公司仍未支付，其行为已经严重违反合同义务，戌公司乙公司造成巨大损失。 戊公司甲公司一审辩称：根据双方约定，己公司乙公司根据双方确认的亥公司甲公司付款的前置条件之一，甲23公司乙公司未提供发票，戊公司甲公司可相应迟延支付。双方明确约定，因发票原因而导致迟延支付的，戊公司甲公司不需要承担任何违约责任。此外，双方约定的违约金比例过高，法院应当酌情调整。 一审法院认定事实如下： (一)涉案合同的签订与具体内容 2018年5月1日，子公司丑公司作为甲方、戊公司甲公司作为乙方签订子55公司，寅公司丑公司乙24公司甲公司非独家运营手机网络游戏。合同尾部盖有双方公章，载明该合同自2018年5月1日起生效，该合同条款共有十七条。其中，第五条“费用、结算与支付”条款约定：自游戏正式在联运平台收费运营之日起，子公司丑公司、戊公司甲公司必须提供平台统计权限给对方同时监控，以便双方都可以实时监控后台数据，分成基础、分成比例、丙25公司丑公司、戊公司甲公司双方根据合作的具体游戏另行签署补充合同(合作游戏清单)确定；游戏正式运营收费后，戊公司甲公司应当在第N+丁26公司丑公司支付第N月的分成收益，戊公司甲公司需在第N+1月的前十五个工作日(节假日顺延)内将戊27公司丑公司指定的邮箱(【邮箱已隐去】)；子公司丑公司应当在收到清单后五个工作日内，己28公司甲公司所提供的清单进行确认；双方核对运营收入完毕后，子公司丑公司庚29公司甲公司，辛30公司甲公司壬31公司丑公司提供的正式发票，则于该月末(如遇节假日顺延)癸32公司丑公司指定帐号；辛30公司甲公司按第3款约定提供运营收入清单，子公司丑公司未能在15号前提供正式发票，戊公司甲公司子33公司丑公司进行支付，因此带来的迟延，戊公司甲公司不承担任何责任；辰公司甲公司丑34公司丑公司提供收入清单进行对账，子公司丑公司催促后1个月仍未提供的，寅35公司甲公司卯36公司丑公司的统计数据进行结算，戊公司甲公司子公司丑公司辰37公司丑公司付款；辰公司甲公司巳38公司丑公司应得分成，每逾期一日，午39公司丑公司支付违约金，逾期超过30日，子公司丑公司可单方解除合同，未40公司甲公司支付逾期付款金额同等金额的违约金，该合同因任何原因终止或解除的，戊公司甲公司均应自合同终止或解除之日10日内将未结算金额结算完毕。该合同第十条“违约责任”条款：如果一方(非违约方)声明另一方(违约方)有违约行为并提供违约事实的证明，证明该违约导致本合同不能履行、不能完全履行或迟延履行，则非违约方有权要求违约方承担违约责任，并且有权在不终止本合同的前提下，中止履行其在本合同项下的义务；违约方应当在非违约方以书面形式告知违约事实15日内采取补救措施，逾期不作补救的，非违约方有权终止本合同并要求违约方赔偿全部经济损失(包括直接损失、间接损失以及因此赔偿所引发的一切合理费用和支出)；在该合同无论以何种原因终止后，该条款仍将继续有效。该合同第四条第三款约定：如果该合同的其他条款对一方的违约及违约责任另有明确规定，并且该条款的规定与该条的规定不同，则该条不适用于该条所规定的违约及违约责任。该合同第十七条约定：申41公司丑公司、戊公司甲公司双方友好协商后，以书面形式加以补充，该补充合同与该合同具有同等法律效力；该合同有效期至2019年12月31日。同日，子公司丑公司、戊公司甲公司就子55公司签订《合作游戏清单》作为附件。该清单主要内容如下：1.合作游戏：太古封魔录。2.分成比例：酉42公司丑公司应得分成收益=(月运营收入-坏账)×20%；戌43公司甲公司应得分成收益=(月运营收入-坏账)×80%。3.合作期限：2018年5月1日至2019年12月31日。 2018年12月1日，子公司丑公司、戊公司甲公司签订运营补充协议，主要约定：经协商，自2018年12月1日期至合同期满止，子公司丑公司、戊公司甲公司双方的分成比例为18%：82%；运营补充协议为子55公司的组成部分，运营补充协议未另行约定的，按子55公司约定履行，运营补充协议与子55公司约定不一致的，以运营补充协议为准。 2019年4月1日，子公司丑公司、戊公司甲公司签订分成补充协议，主要约定：1.自2019年4月15日起，将约定的分成比例变更为：自2018年12月1日起，2019年4月15日前(不包含2019年4月15日当天)，亥44公司甲公司平台进入游戏并已注册激活账号的用户，在2019年4月15日后(包含2019年4月15日当天)进行充值所产生的“游戏运营收入”，按以下规则计算分成：子公司丑公司分成收入=(月运营收入总额-坏账)×18%，戊公司甲公司分成收入=(月运营收入总额-坏账)×82%；自2019年4月15日起(包含2019年4月15日当天)，亥44公司甲公司平台进入游戏并注册激活账号的用户，进行充值所产生的“游戏运营收入”，按以下规则计算分成：子公司丑公司分成收入=(月运营收入总额-坏账)×17%，戊公司甲公司分成收入=(月运营收入总额-坏账)×83%；分成补充协议的所有用词与定义与子55公司一致，未尽事宜按子55公司的约定执行，分成补充协议与子55公司约定不一致的，以分成补充协议为准。 2019年6月1日，子公司丑公司乙公司作为甲方、戊公司甲公司作为乙方、己公司乙公司作为丙方，甲45公司丑公司、戊公司甲公司双方签订的子55公司、运营补充协议、分成补充协议签订三方合同，即主体变更补充协议，约定：子公司丑公司、戊公司甲公司己公司乙公司一致同意，自2019年6月1日(包括2019年6月1日当天)起，己公司乙公司乙46公司丑公司成为子55公司的当事一方，己公司乙公司按子55公司约定行使权利并履行义务，子公司丑公司不再享有与授权游戏相关的任何权利，同时也不再承担与授权游戏相关义务；自2019年6月1日(包括2019年6月1日当天)起，授权游戏产生的运营收入，戊公司甲公司丙47公司乙公司支付相应分成结算款项；自2019年6月1日(包括2019年6月1日当天)起，将约定的分成比例变更为：自2019年6月1日(包括2019年6月1日当天)起，亥44公司甲公司平台进入游戏，注册并激活账号的用户，进行充值所产生的“游戏运营收入”，按以下规则计算分成比例：己公司乙公司分成收入=(当月运营收入-坏账)×(1-税率)×15%；戊公司甲公司分成收入=(当月运营收入-坏账)×(1-税率)×85%。 (二)合同的履行 为证明双方对涉案合作游戏分成收益进行对账，己公司乙公司提交了对账邮件(邮件附件为游戏分成款对账单)、发票八张、顺丰速运快递单五张等证据。 丁48公司乙公司、戊公司甲公司通过电子邮件完成对账的2019年7月至2021年4月涉案游戏结算对账单记载：2019年7月至12月，运营收入合计21885988.64元，分别依据分成比例15%-18%计算分成款合计为3434416.53元；2020年1月至2021年4月，运营收入合计25502018.64元，分别依据分成比例14%-17%计算分成款合计为540220.2元。 上戊49公司乙公司，己50公司甲公司。其中：(1)发票号码为xxx的开票日期为2019年9月27日，金额890944.37元，己公司乙公司主张该发票对应2019年7月分成款；SF10xxx54258号(寄件时间为2019年10月9日)顺丰速运快递单备注为“发票号：32560661-32560670、32560675”，庚51公司乙公司，辛52公司，收件壬53公司甲公司联系地址。(2)发票号码为xxx的开票日期为2019年11月28日，金额902161.51元，己公司乙公司主张该组发票对应2019年8月分成款；SF10xxx27932号(寄件时间为2019年)顺丰速运快递单备注为“发票号：32560966-32560972”，庚51公司乙公司，癸54公司甲公司，子55公司甲公司联系地址。(3)发票号码为xxx的开票日期为2019年12月20日，金额698577.28元，己公司乙公司主张该组发票对应2019年9月分成款；SF10xxx16374号顺丰速运快递单备注为“发票号：32561074”，庚51公司乙公司，癸54公司甲公司，子55公司甲公司联系地址。(4)发票号码为xxx2561533的发票三张，开票日期为2020年3月24日，金额分别为436350.36元、305656.39元、200726.62元，己公司乙公司主张该组发票分别对应2019年10-12月分成款；SF10xxx93324号顺丰速运快递单(签收时间2020年3月27日)备注为“发票号：32561531-32561536”，庚51公司乙公司，癸54公司甲公司，收件壬53公司甲公司联系地址。(5)发票号码为xxx2561883的发票两张，开票日期为2020年6月23日，金额分别为71528.24元、43512.96元，己公司乙公司主张该组发票分别对应2020年3-4月分成款；SF10xxx37964号顺丰速运快递单备注为“广州，2020.03-04太古封魔录”，庚51公司乙公司，癸54公司甲公司，收件壬53公司甲公司联系地址。 (三)其他事实 为证明涉案游戏权属及授权情况，己公司乙公司提交国家版权局2017年7月28日出具的计算机软件著作权登记证书、丑56公司寅57公司2018年3月1日出具的授权书、国家新闻出版广电总局的批复等证据。上述计算机软件著作权登记证书记载：软件名称为赫墨拉《太古封魔录》3D手机游戏软件[简称：太古封魔录]，卯58公司寅57公司(以下简称卯58公司)，开发完成日期为2017年7月17日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。卯58公司寅57公司出具的上述授权书记载：卯58公司寅57公司作为《太古封魔录》游戏的发行商和运营商，辰59公司乙公司对该游戏的发行权、运营权。国家新闻出版广电总局于2017年12月15日出具的同意出版运营国产移动网络游戏《太古封魔录》的批复。2017年12月15日网络游戏出版物号(ISBN)核发单，单内记载游戏《太古封魔录》的网络游戏出版物号为ISBN978-7-498-03129-7。 一审庭审中，己公司乙公司称涉案游戏已于2021年5月终止授权。 一审法院认为：巳60公司甲公司午61公司乙公司支付涉案游戏的分成款并承担逾期支付分成款的违约责任。 双方应当按照约定继续享受子55公司约定的权利并履行约定的义务。己公司乙公司提交了2019年7月至2019年12月以及2020年3月、4月的发票，2019年7月至2021年4月的对账单和电子邮件，戊公司甲公司对上述对账单的真实性予以确认，未62公司乙公司、戊公司甲公司通过邮件已经完成对账。己公司乙公司已根据2019年7月至12月以及2020年3月、4月的对账单开具了申63公司甲公司，戊公司甲公司确认收到上述发票，申公司甲公司酉64公司乙公司支付涉案游戏在上述期间的分成款，戌65公司乙公司支付涉案游戏2019年7月至12月以及2020年3月、4月分成款的义务。根据联合运营合同约定，己公司乙公司亥66公司甲公司出具2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月游戏分成款发票的义务，甲67公司甲公司己公司乙公司向其开具了2019年7月至12月以及2020年3月、4月游戏分成款发票后，乙68公司乙公司支付上述期间游戏分成款，戊公司甲公司的迟延支付行为已经构成违约，丙69公司乙公司丁70公司甲公司戊71公司甲公司开具发票属于履行不安抗辩权，不构成违约。戊公司甲公司己72公司乙公司未向其出具2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月游戏分成款发票导致该部分分成款付款条件未成立的抗辩，不予支持。己公司乙公司庚73公司甲公司依据约定履行支付涉案游戏2019年7月至2021年4月期间的游戏分成款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。 戊公司甲公司未依据子55公司按时支付每期游戏分成款构成违约，己公司乙公司辛74公司甲公司支付逾期付款的违约金。根据子55公司第五条第六款约定，戊公司甲公司的每笔逾期支付的分成壬75公司乙公司支付逾期款项万分之三的违约金。一审中，己公司乙公司明确依据涉案合同约定的计算方式，并自愿将2019年7月至2019年12月的游戏分成款违约金计算期间调整为2021年1月31日至2021年11月2日，将2020年1月至2021年4月的游戏分成款违约金计算期间调整为2021年11月2日至实际支付日止，上述计算期间及计算方式不违反法律规定，予以支持。癸76公司乙公司主张的违约金计算方式及计算期间，本案违约金计算为：1.以2019年7月至2019年12月的游戏分成款3434416.53元为基数，从2021年1月31日按每日万分之三计算至2021年11月2日(275日)，共计283339.36元；2.以2020年1月至2021年4月的游戏分成款540220.2元为基数，从2021年11月2日按每日万分之三暂计算至2022年3月15日(133日)，共计21554.79元。上述两项违约金合计304894.15元，约为应付游戏分成款的7.5%，故该违约金并不明显过高。戊公司甲公司主张违约金约定比例过高没有事实依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条之规定，判决：一、丙公司甲公司自判子77公司乙公司支付《联合运营合作框架合同》项下游戏《太古封魔录》2019年7月至2021年4月的分成款及逾期付款的违约金(其中，2019年7月至2019年12月的游戏分成款为3434416.53元；2020年1月至2021年4月的游戏分成款为540220.2元；2019年7月至2019年12月的游戏分成款迟延支付违约金以2019年7月至2019年12月的游戏分成款3434416.53元为基数，从2021年1月31日按每日万分之三计算至2021年11月2日，共计283339.36元；2020年1月至2021年4月的游戏分成款迟延支付违约金以2020年1月至2021年4月的游戏分成款540220.2元为基数，从2021年11月2日按每日万分之三计算至实际付清之日止)；二、丑78公司乙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38597.09元，丙公司甲公司负担。 戊公司甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.变更一审判决第一项为:戊公司甲公司寅79公司乙公司支付《联合运营合作框架合同》项下游戏《太古封魔录》2019年7月至2021年4月的分成款及逾期付款的违约金(其中，2019年7月至2019年12月的游戏分成款为3434416.53元；2020年3月至2020年4月的游戏分成款为115041.2元；2019年7月至2019年12月的游戏分成款迟延支付违约金以2019年7月至2019年12月的游戏分成款3434416.53元为基数，从2021年1月31日按贷款市场报价利率(以下简称LPR利率)计算至2021年11月2日，共计101005.24元；2020年3月至2020年4月的游戏分成款迟延支付违约金以2020年3月至2020年4月的游戏分成款为115041.2元为基数，从2021年11月2日按LPR利率计算至实际付清之日止)；2.判决一审、卯80公司乙公司负担。事实和理由：(一)一审法院判决适用错误，部分款项的付款条款尚未成就。根据子55公司第五条第二款的约定，己公司乙公司辰81公司甲公司开具增值税专用发票，巳82公司乙公司的义务，午83公司甲公司付款的前置条件之一。甲23公司乙公司逾期开票或开具发票不符合约定的，戊公司甲公司可相应迟延支付。己公司乙公司所主张的分成期间内，已开票区间为2019年7月至12月、2020年3月至4月，已开票金额合计3549457.73元，未开票区间为2020年1月、2月、5月至2021年4月，未开票金额合计425179.00元。己公司乙公司未提供证据证明存在符合《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第五百二十七条规定的情形，己公司乙公司不享有不安抗辩权。未84公司乙公司停止开具发票系其行使不安抗辩权，没有法律依据。对于因未开具发票而导致付款条件不成立的部分金额，不应得到支持。(二)一审判决确定的违约金计算比例过高。根据民法典第五百八十五条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方合同中约定的违约金比例为日万分之三，年利率为10.8%，该约定过高，应以LPR利率计算违约金。 己公司乙公司辩称：(一)戊公司甲公司申85公司乙公司未向其提供发票而导致付款条款未成就的理由不成立。尽管根据合同约定，己公司乙公司酉86公司甲公司提供发票的义务，申公司甲公司拖欠款项的违约行为早在2019年7月就已经开始，己公司乙公司戌87公司甲公司提供2019年7月至12月以及2020年3月、4月(共8个月)的游戏分成款发票后，戊公司甲公司亥88公司乙公司支付至少8期(8个月)分成款，实际拖欠金额就已经达到3549457.73元。戊公司甲公司的迟延支付行为已经构成违约的情形下，己公司乙公司甲89公司甲公司开具发票，己公司乙公司系行使不安抗辩权。(二)戊公司甲公司主张违约金过高的理由不成立。按每日万分之三计算逾期付款的违约金并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，戊公司甲公司提出的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实双方均无异议。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实有证据佐证，本院予以确认。 本院另查明： 子55公司第六条双方主要权利义务约定：子公司丑公司乙90公司甲公司在授权范围内从事运营活动；按照合同约定的内容和时间完成游戏及相关文件资料的交付；丙91公司甲公司提供技术支持；如对游戏有更新程序或补丁程序，丁92公司甲公司并按约定及时解决；承诺具有合法资质及许可；为授权区域内运营涉案游戏办理法律法规规定的一切相关手续；不得将协议约定的权利义务转让给第三方等；戊公司甲公司戊93公司丑公司按约定交付游戏及相关资料，并提供技术支持及培训；按照合同约定的时间和方式支付约定费用；保证自行履行合同权利义务，不得外包、再授权第三方履行；己94公司丑公司的所有资料严格按照合同约定使用；庚95公司丑公司声誉及形象，辛96公司丑公司的作品、文字、图案；承诺拥有所需合法有效的资质及许可；承诺所提供产品和业务遵守国家相关管理规定等。 本院认为：本案系计算机软件著作权许可使用合同纠纷。《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”民法典自2021年1月1日起施行;涉案合同均订立于民法典施行前，但逾期付款事实持续到民法典施行后，故本案原则上应适用民法典进行审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：(一)戊公司甲公司午61公司乙公司支付未开票期间的游戏分成款；(二)一审法院确定的违约金计算方法是否适当。 (一)壬97公司甲公司午61公司乙公司支付未开票期间的游戏分成款 民法典第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，涉案合同均系合同相对方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同相对方均应依约履行己方合同义务。己公司乙公司癸98公司丑公司的合同权利并履行义务。子55公司约定的有效期为2018年5月1日起至2019年12月31日止，但在2019年12月31日至2021年4月期间，戊公司甲公司仍继续运营涉案游戏，子99公司乙公司进行收入清单对账，己公司乙公司亦开具了2020年3月、4月发票，且双方均未作出终止履行涉案合同的意思表示，故子55公司所约定的权利义务对双方当事人仍具有约束力。 本案中，双方对于201丑100公司甲公司寅101公司乙公司的游戏分成款金额均未提出异议，仅对于2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月游戏分成款的付款条件是否成就存在争议。首先，子55公司性质上属于计算机软件著作权许可使用合同，己公司乙公司乙24公司甲公司在合同约定范围内运营涉案游戏，双方就运营收入作出分配。按照子55公司的约定，开具发票属于游戏分成款结算支付中的必须环节，影响付款时间，但不构成涉案游戏软件著作权许可使用合同的主义务。己公司乙公司卯102公司甲公司的游戏分成款支付义务之间不具有合同对价关系，己公司乙公司交付符合约定的涉案游戏、辰103公司甲公司支付游戏分成款之间才构成对待给付。因此，己公司乙公司按合同约定履行了上述义务且双方对游戏分成款并无异议的情况下，戊公司甲公司应当支付相应的游戏分成款。其次，根据在案证据，双方通过邮件方式对2019年7月至2019年12月的分成款对账确认金额，己公司乙公司按约开具发票，申公司甲公司未履行上述付款义务，其行为已构成违约。此后直至2021年4月，双方仍进行对账，己公司乙公司亦曾足额开具2020年3月、4月的发票，且无证据证明双方就对账金额存在争议，申公司甲公司亦未履行付款义务。由此可知，戊公司甲公司迟延支付2019年7月至12月以及2020年3月、4月游戏分成款的行为已经构成违约。一审法院认为，戊公司甲公司违约在先的情况下，己公司乙公司巳104公司甲公司开具其他授权运营期间游戏分成款的发票不构成违约，戊公司甲公司午105公司乙公司支付2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月游戏分成款，上述认定并无不当，本院予以维持。一审法院认为己公司乙公司中止开具发票属于履行不安抗辩权，未106公司乙公司申107公司甲公司存在民法典第五百二十七条所规定的情形，该认定有失妥当，本院对此予以纠正。一审法院判决戊公司甲公司酉108公司乙公司2019年7月至2019年12月的游戏分成款3434416.53元和2020年1月至2021年4月的游戏分成款540220.2元，并无不当，本院予以维持。戊公司甲公司酉108公司乙公司游戏分成款的同时，己公司乙公司应按照涉案合同的约定开具相应款项的发票。 (二)关于一审法院确定的违约金计算方法是否适当 民法典第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如前文所述，本案中，己公司乙公司已开具2019年7月至12月以及2020年3月、4月游戏分成款的发票，戊公司甲公司的迟延支付行为已经构成违约，应按照合同约定支付逾期违约金；但是，戌109公司乙公司尚未开具2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月游戏分成款的发票，亥110公司甲公司未支付这部分款项并不构成违约，无须支付逾期违约金。按照子55公司第五条的约定，戊公司甲公司巳公司乙公司游戏分成款的，每逾期一日，应按应付数额的万分之三支付违约金，逾期超过30日，己公司乙公司可单方解除合同，未40公司甲公司支付逾期付款金额同等金额的违约金。在案证据显示，戊公司甲公司甲111公司乙公司开具的2019年7月至12月以及2020年3月、4月游戏分成款的发票，上述游戏分成款合计3549457.73元，乙112公司乙公司戊公司甲公司逾期支付8期游戏分成款后，有权解除合同，丙113公司甲公司支付等额的3549457.73元违约金。己公司乙公司选择继续合同，且未主张与逾期付款金额同等金额的违约金，其在一审中自愿对违约金计算作出调整，主张违约金分为两部分，第一部分以2019年7月至2019年12月游戏分成款3434416.53元为基数，计算时间为2021年1月31日至2021年11月2日，计算比例为每日万分之三，共计283339.35元；第二部分以2020年1月至2021年4月游戏分成款540220.2元为基数，计算时间为2021年11月2日至实际支付完毕之日止，计算比例为每日万分之三。因此，丁114公司乙公司在本案中将已开具发票期间(2019年7月至12月以及2020年3月、4月)的游戏分成款和未开具发票期间(2020年1月、2月以及2020年5月至2021年4月)的游戏分成款均作为基数计算违约金，戊115公司乙公司主张的违约金计算方式计算得出的违约金数额要远低于按照涉己116公司乙公司有权在解除合同的同时主张的违约金数额。 民法典第五百八十五条第二款规定了违约金的调整方法，即“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，戊公司甲公司庚117公司乙公司主张的违约金计算基数和计算期限均无异议，但主张，双方约定的违约金计算标准日万分之三折算成年利率为10.8%，该计算标准过高，应参照民间借贷以LPR利率计算违约金。首先，当事人(通常是违约方)主张约定的违约金过高，请求法院予以减少时，应按照“谁主张，谁举证”原则，请求方应当承担证明违约金过高的举证责任。本案中，戊公司甲公司作为违约方主张约定的违约金过高，但并未提供证据证明辛118公司乙公司逾期付款壬119公司乙公司造成的损失。其次，本案系计算机软件著作权许可使用合同纠纷，并非因借款合同引发的纠纷，判断违约金是否过高不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为标准，而应当根据守约方的实际损失，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合判断。戊公司甲公司以法律保护的民间借贷利率作为参照，主张以日万分之三计算逾期付款违约金标准过高，缺乏事实和法律依据。此外，己公司乙公司戊公司甲公司逾期支付8期游戏分成款后，癸120公司甲公司支付与未支付游戏分成款等额的违约金，已经体现出履约的诚意和让步，子121公司乙公司主张的违约金计算方式计算得出的违约金数额也远低于其根据合同约定可以在解除合同后主张的违约金数额，己公司乙公司主张的违约金数额基本符合双方履约情况及主观过错程度。一审法院依据己公司乙公司的主张确定违约金计算方法所确定的违约金计算基数存在错误，本院在前文中已经予以指出，甲67公司甲公司对此并无异议，本院对此不再调整。丑122公司乙公司主张的计算方法得出的违约金数额，本院整体衡量后认为并无不当，一审法院据此确定的违约金计算方法可予维持。 综上所述，戊公司甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律时分析说理有所不当，但判决处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9875.13元，寅123公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余晓汉 审 判 员 何 隽 审 判 员 欧宏伟 二〇二三年七月五日 法官助理 舒金曦 书 记 员 吴迪楠 书 记 员 艾小妍 本案法律依据 中华人民共和国民法典 第509条1款 中华人民共和国民法典 第527条 中华人民共和国民法典 第577条 中华人民共和国民法典 第579条 中华人民共和国民法典 第584条 中华人民共和国民法典 第585条1款 中华人民共和国民法典 第585条2款 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第12条 更多