甲公司、乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

甲公司、乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 湖南省高级人民法院 民事判决书 (2019)湘民终7号 上诉人（原审原告）：甲公司，住所地桃江县马迹塘镇万寿宫居委100号。 法定代表人：刘某，董某。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乙公司，经营场所益阳市赫山区茶叶市场B3-4号。 经营者：詹伟，男，1970年9月22日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）因丁公司（以下简称丁公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院作出的（2017）湘09民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。戊公司的法定代表人刘某、委托诉讼代理人李某、黄某、己公司的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销一审判决，庚公司的诉讼请求；2.一、辛公司承担。事实和理由：1.丁公司拟证明其对涉案商标系合法使用的证据为伪造证据；2.丁公司没有提供证据证明被诉侵权产品具有合法来源。 丁公司辩称：其设立、壬公司的授权，企业名称癸公司获得涉案商标权的时间；子公司，丑公司的商标，寅公司授权印制的，故其不构成侵权。 丙公司向一审法院起诉请求：丁公司卯公司享有的第5457151号、第12928482号注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品及使用“香炉山”辰公司名称，巳公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实： 湖南省益阳癸54公司（以下简称癸54公司）为桃江县供销社所属的、于2002年4月25日成立的集体所有制企业。 詹伟于2006年7月租赁癸54公司，以其设施设备为基础，午公司政管理局核准成立合伙企业益阳湘穆茶厂进行经营。2006年9月9日，益阳湘穆茶厂签发《授权书》，授权詹伟建立益阳湘穆茶厂“香炉山黑茶益阳办事处”，由詹伟负责全国市场“湘穆”、“香炉山”茶叶品牌的货源组织、加工及营销策划与销售工作。2008年6月3日，益阳湘穆茶厂企业名称变更为益阳湘穆茶厂（普通合伙），企业经营范围为茯砖茶的加工销售等，事务执行人为詹伟。2008年8月1日，益阳湘穆茶厂（甲方）未公司（乙方）签订租赁合同，约定甲方将厂区整体租给乙方使用，承租期内，乙方可以使用甲方的执照、商标等无形资产，合同期限五年。 2008年11月18日，未公司经核准成立，公司法定代表人为邹志生，股东为邹志生、刘某、易友宾、马小平、詹伟、卢跃安6人。2008年11月26日，申公司签订《桃江县供销社所属企业“癸54公司”资产处置和重组协议书》，酉公司整体受让癸54公司的土地、房产及无形资产。2008年12月25日，未公司（甲方）与詹伟（乙方）签订《协议书》，约定香炉山黑茶的市场开拓执行谁开拓谁受益的原则，甲方认可原乙方以“湘穆茶厂”名义开拓的市场继续归乙方受益，公司不进行补偿，任何人在该区域（指湖南地区）销售“香炉山”、“湘穆”系列黑茶，按交易额提5%给乙方。2009年1月27日，未公司（甲方）与詹伟（乙方）达成《协议》，戌公司名义、亥公司资质，独立进行生产和经营的权利，乙方以原“湖南益阳癸54公司”的名义注册的香炉山文字图形商标，由于癸54公司的主体资格将不复存在，甲方认可该商标所有权实际归乙方所有。2009年1月28日，未公司签发《委托书》，甲23公司在益阳市茶叶市场组建运营中心进行香炉山黑茶、湘穆黑茶等品牌的市场开拓工作和招商工作；组建后该中心独立核算，依协议经营，乙24公司的产品调节、组织、生产和销售；丙25公司承担。2009年2月27日，未公司丁26公司，法定代表人变更为刘某。2014年12月23日，戊27公司己28公司。2011年3月12日，丙公司与詹伟签订《协议书》，庚29公司营销规则的前提下，在湖南地区有优先经营权。2011年10月11日，丙公司与詹伟签订《协议书》，辛30公司壬31公司，所产生的法律后果由詹伟负责；詹伟使用“香炉山”商标时，其包装须在甲方处备案，如未备案，造成甲方的损失及其他后果由詹伟承担；双方根据市场情况，均可选择销售对方产品，但不能仿冒对方的产品、包装和销售模式。 2009年1月7日，丁公司癸32公司政管理局赫山分局核准成立，经营场所益阳市赫山区茶叶市场B3-4号，经营范围为茶叶、茶具销售，经营者为詹伟。 詹伟于2006年6月28日以癸54公司的名义申请注册“”商标。2009年5月28日，癸54公司经核准注册了第5457151号商标，核定使用的商品为第30类的茯砖茶、花砖茶、黑砖茶、茶（截止），注册有效期限自2009年5月28日至2019年5月27日。2010年11月20日，国家商标局核准癸54公司将第5457151号商标“”子33公司。该商标被湖南省工商局认定为湖南省著名商标。 2015年3月28日，丙公司注册了第12928482号商标“”，核定使用的商品为第30类的咖啡、未烘过的咖啡、茶、冰茶等。 2015年3月6日，湖南省益阳市银鑫公证处辰59公司申请就保全行为进行公证，指派公证人员于某到达位于十洲路的益阳茶业市场，在店名为“香炉山黑茶”的店内购买茯砖一块及银茯茶一盒，就此情况制作了（2015）湘益银证字第0545号公证书。该茯砖上有“湖南省益阳癸54公司制”，银茯茶上有“香炉山”、“香炉山银茯茶”字样。2015年9月24日，湖南省益阳市银鑫公证处辰59公司申请就保全行为进行公证，指派公证人员于某到达位于十洲路的益阳茶业市场，在店名为“香炉山黑茶”的店内购买“茯砖”、“千两茶”各一块，就此情况制作了（2015）湘益银证字第2737号公证书。该茯砖上有“湖南省益阳癸54公司制”，“千两茶”上有“丑34公司”及“”商标。 2015年8月25日，丙公司在益阳日报刊登公告，寅35公司在内的企业和个人不得继续使用“香炉山”商标。 2015年10月28日，某律师事务所卯36公司邮寄律师函，其中载明：辰37公司在2009年6月29日签订的《转让注册商标合同书》丙公司的一系列授权，巳38公司。 2016年5月30日，益阳市工商局给詹伟发放责令整改通知书，认定詹伟在黑茶市场的香炉山茶叶销售店将“香炉山”作为店招使用，侵犯他人商标权，要求詹伟限期消除，逾期不予整改将依据商标法有关规定进行处理。 2016年9月，午39公司未40公司、申41公司销售的香炉山黑茶，并作出责令改正通知书，要求两单位立即停止涉嫌商标侵权行为，并待查明事实后作出进一步处理。 2016年12月14日，益阳市公安局朝阳分局作出朝公（刑）不立字[2016]0008号不予立案通知书，就刘某控告销售假冒注册商标的商品罪，经查詹伟无犯罪事实而通知刘某。 另查明：1.2008年11月11日，邹志生、刘某、易友宾、马小平、詹伟、卢跃安作为申请人，签订“指定代表或者共同委托代理人的证明”，酉42公司验资注册事项，该证明上有上述6人签字及无编码的“未公司”的盖章。2.2012年7月5日，戌43公司出售香炉山商标黑茶被顾客向工商部门投诉，丙公司向益阳市工商局出具答复，其内容载明：亥44公司甲45公司销售无证生产或冒用QS标志的“香炉山”牌黑茶一事，丙公司经核实，其产品为正品。并说明癸54公司改制后，原有部分产品由原茶厂股东作为股本分走，各股东可就分走的产品自行制作包装并可自行销售。3.2011年3月至2013年12月，丙公司向詹伟之被授权人詹兴吾多次销售边销茶、特制茯砖、原叶茶、银茯礼盒茶、千两茶等黑茶。多份出货单载明“此茶仅提供收藏全是裸砖出库，无任何香炉山内外包装物，乙46公司商标和相关信息凭香炉山茶业授权书方可印制。特此声明。” 丙47公司的投诉作出最终处理及公安部门未就刘某的投诉立案后，丙公司于2017年11月提起本案诉讼，丁48公司构成商标侵权，要求另案认定益阳湘穆茶厂（普通合伙）戊49公司、申41公司销售香炉山黑茶构成商标侵权。2018年7月2日，丙公司申请撤回其对益阳湘穆茶厂（普通合伙）的起诉，一审法院作出（2017）湘09民初39号民事裁定，准许其撤回起诉。 一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据双方诉辩，本案的争议焦点是：丁公司销售“香炉山”黑茶及将“香炉山”己50公司的商标构成商标侵权。一审法院经审理认为，丁公司的上述行为不构成侵权。分述如下： 一、从涉案商品的内在裸茶来源来看，丁公司的裸茶来源于两个方面。来源一，詹伟于2006年7月起租用癸54公司，以其设施设备为基础成立益阳湘穆茶厂进行黑茶的生产经营，后益阳湘庚51公司使用，以上情况可知，癸54公司、益阳湘穆茶厂、未公司的厂房、设备等生产设施均同一。2008年11月26日，癸54公司改制，辛52公司整体受让益阳癸54公司的土地、房产及无形资产。壬53公司向益阳市工商局出具的答复，益阳癸54公司改制后，原有部分产品由原茶厂股东作为股本分走，各股东可就分走的产品自行制作包装并可自行销售的情况可知，作为癸54公司的承租人及益阳湘穆茶厂、未公司股东的詹伟，在改制时分走了部分裸茶。来源二，2011年3月至2013年12月，丙公司向詹伟之被授权人詹兴吾多次销售边销茶、原叶茶、银茯礼盒茶、特制茯砖、千两茶等黑茶，上述产品无任何香炉山内在包装物。以上情况可知，詹伟在2013年12月前，有癸54公司许可包装上市的裸茶在手。丙公司认为詹伟在上述产品外另有仿冒产品销售，因无证据证明，不予采信。 二、子55公司名义进行包装销售。詹伟的裸茶来源于益丑56公司所购，寅57公司与詹伟签订协议书“詹伟使用‘香炉山’商标时，其包装须在甲方处备案”的约定、卯58公司向益阳市工商局出具的“益阳癸54公司改制后，原有部分产品由原茶厂股东作为股本分走，各股东可就分走的产品自行制作包装并可自行销售”的答复、詹伟提交的包装印刷资质写有“委托印刷包装专用，2012年7月15日前有效”及2011年3月至2013年12月，丙公司向詹伟之被授权人詹兴吾多次销售黑茶的多份出货单载明“此茶仅提供收藏全是裸砖出库，无任何香炉山内外包装物，乙46公司商标和相关信息凭香炉山茶业授权书方可印制”的情况，詹伟有印制包装的必要，辰59公司同意印制了包装。 三、丁公司销售的黑茶产品包装是否正规使用了香炉山商标。巳60公司销售的产品情况来看，其产品包装上有“香炉山”文字及“”商标，均在第5457151号商标“”限定使用范围之内。午61公司第12928482号“”商标。 四、丁公司店招是否可突出使用“香炉山”文字。未62公司与詹伟于2011年3月12日签订的协议书，申63公司营销规则的前提下，詹伟在湖南地区有优先经营权。双方未约定“优先经营权”的具体情形，从文字释意情况来看，优先意指放在他人或他事之前，多指在待遇上占先，酉64公司戌65公司本身更多的经营权利。亥66公司店招中标明出售产品的品牌，为商户经营的普遍行为。丁公司在经营时，销售的产品保持了正牌商品的品质和样态，其在店招中突出使用“香炉山”文字，向相关甲67公司的客观事实，用以指示其提供的商品的真实来源，便于消费者寻找到其欲购买的品牌，以此种方式为自己谋得更多的商业机会，应在双方达成的“优先经营权”合意的商标合理使用范围之内。因第5457151号商标“”与第12928482号“”商标内均有文字“香炉山”，乙68公司以“香炉山”为店招，不构成侵权。丙公司丙69公司在内的企业和个人不得使用香炉山商标及工商部门的行政行为，丁70公司依据协议享有的权利。 综上所述，丙公司的起诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项之规定，判决：戊71公司的诉讼请求。一审案件受理费1000元，丙公司负担。 二审期间，丙公司提交了三组证据：第一组证据系第248709号“香炉山”商标注册证及相关材料，拟证明第5457151号商标源于第248709号商标，注册起始时间为1986年，后经续展变更注册人并持续至今；第二组证据系刘博与詹伟通话录音，己72公司筹备期间的印章由詹兴吾保管，并且长期处于詹氏兄弟控制之下，所以具有自行在相关文件上加盖印章的便利；第三组证据系广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初2835号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终1943号民事判决书，拟证明“香炉山”庚73公司。丁公司对此发表如下质证意见：第一组证据不属于新证据，但认可第54571辛74公司；第二组证据的内容不壬75公司的公章；第三组证据与本案没有关联性。本院经审查认为，第一组证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明第5457151号商标源于1986年注册的第248709号商标，只是在续展过程中，被重新注册，应予以采信；第二组证据的内容无法达到其证明目的，不予采信；第三组证据具有真实性、合法性、关联性，丁公司癸76公司，应予以采信。 丁公司提交了六份证据：证据一系吴华珍出具的收据，子77公司与詹兴吾往来明细，丑78公司寅79公司千两茶前留影照片，卯80公司辰81公司；证据四银行存款凭条及癸54公司发货单，证据五系笔录，证据六系詹兴吾库存盘点清单，卯80公司巳82公司。丙公司对此发表以下质证意见：证据一、二具有真实性，但只能证明由詹伟提供原料，丙公司替其加工千两茶；证据三的拍摄地点系深圳，午83公司；未84公司从癸54公司购买了其所述数量的产品；对于证据五、六的真实性、合法性、关联性有异议，该份证据的来源不明，且没有其他人签字确认。本院经审查认为，证据一、二具有真实性、合法性、关联性，申85公司为詹伟加工千两茶，予以采信；酉86公司戌87公司，不予采信；亥88公司从癸54公司购买砖茶之事实，予以采信；证据五所要证明的主体及事项不明，不能达到其证明目的，不予采信；证据六无有关人员签字确认，不予采信。 经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，丙公司提出了九项异议：异议一，癸54公司系1986年成立；异议二，癸54公司于1986年获得了“”商标专用权；异议三，2008年8月1日，益阳湘穆茶厂（甲方）未公司（乙方）签订租赁合同这一事实不存在；异议四，2009年5月28日，癸54公司经核准注册了第5457151号商标的这一事实应为续展而非注册；异议五，2006年9月9日，益阳湘穆茶厂签发的授权书系伪造；异议六，2008年12月25日，未公司（甲方）与詹伟（乙方）签订的协议书不是真实意思表示；异议七，2009年1月27日，未公司（甲方）与詹伟（乙方）达成的协议系伪造；异议八，2009年1月28日，未公司签发的委托书系伪造；异议九，丙公司并未向詹伟之被授权人詹兴吾销售原叶茶、千两茶。本院经审查认为，异议一、二、四、九成立；其他异议之事实与本案并无关联性，无需在本案中查明。 另查明，第248709号商标“”的注册人为桃江县癸54公司，核准使用商品范围为第37类茯砖茶、花砖茶、黑砖茶，有效期限自1986年4月15日至1996年4月14日，续展有效期限自1996年4月15日至2006年4月14日，经核准续展注册在商品国际分类第30类。1988年5月10日，经核准变更注册人为湖南益阳桃江县癸54公司，1995年6月20日，经核准变更注册人为癸54公司。2006年6月28日，香甲89公司申请注册与第248709号商标图样相同的商标，后经核准注册了第5457151号商标。上述两枚商标在视觉上并无差异。 还查明，丙公司在一审庭审时陈述，被诉侵权产品以及门店上标注“香炉山”文字，构成对第12928482号商标的侵犯。 詹伟曾于2005年从癸54公司购买砖茶。丙公司曾于2011年、2012年为詹伟加工千两茶，该千两茶的原料由詹伟提供。 二审庭审中，乙90公司丙91公司在企业名称中使用了“香炉山”作为字号主张不正当竞争行为，丙公司仍表示只主张商标侵权。因此，丁92公司确认的商标侵权主张及其所确认的具体被诉侵权行为予以确定。 本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、丁公司销售被诉侵权产品的行为是否构成商标侵权；二、丁公司使用“香炉山”辰公司招牌的行为是否构成商标侵权。 一、丁公司销售被诉侵权产品的行为是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。本案中，丙公司戊93公司销售被诉侵权产品的行为有：己94公司庚95公司所售，第二项系（2015）湘益银证辛96公司销售被诉侵权产品的行为，第三项系（2015）湘益银证壬97公司销售被诉侵权产品的行为。1.对于第一项被诉侵权行为。因无被查扣货物的照片或实物进行侵权比对，故无法认定为侵权产品。2.对于第二项被诉侵权行为。（2015）湘益银证字第0545号公证书所记载的公证取证的被诉侵权产品有两种：第一种系香炉山银茯茶，第二种系特质伏砖。丙公司在二审中明确放弃了对香炉山银茯茶的侵权主张。对于第二种被诉侵权产品，丙公司癸98公司销售特质伏砖的记载，且被诉侵权产品的长度、宽度、厚度等规格与其正品不一样。本院认为，权利人作为正品的生产厂家，对于正品的特质、规格以及防伪最为熟知，故对被诉侵权产品是否为正品应当由权利人承担举证责任，但权利人仅仅依据公证书上的照片主张规格上的差异，不具有可比性和客观性；且，丁公司有从香炉子99公司销售特质伏砖的事实，在权利人不能提供充分的证据证明被诉侵权产品非正品的情况下，其应当承担举证不能的责任。3.对于第三项被诉侵权行为。（2015）湘益银证字第2737号公证书所记载的公证取证的产品有两种：第一种系特质伏砖，第二种系千两茶。对于第一种被诉侵权产品，丙公司没有证据证明该被诉侵权产品非正品，对其该项侵权主张不予支持。对于第二种被诉侵权产品。丙公司第一次主张其千两茶只有整支带防伪包装，没有茶饼包装；而后又主张其有将千两茶锯成茶饼销售，并贴有防伪标志。丁公司丑100公司购买，因整支太大，为了灵活销售，会将整支锯成多个茶饼进行出售。经查，丁公司寅101公司卯102公司替其加工千两茶，这是双方委托生产关系，辰103公司可以在委托加工产品上使用涉案商标；丁公司如巳104公司的商标，应当获得权利人的许可，但其并未午105公司的授权。经比对，被诉侵权标识与涉案第5457151号注册商标在视觉上基本无差异，构成相同商标；被诉侵权产品千两茶与涉案第5457151号注册商标所核定使用的第30类茶商品相同。未106公司未经许可，在被诉侵权产品千两茶包装上使用被诉侵权标识，申107公司第5457151号注册商标相同的商标，属于《商标法》第五十七条第一项规定的商标侵权行为，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担停止侵害的法律责任。 二、丁公司使用“香炉山”辰公司招牌的行为是否构成商标侵权 丙公司依据（2015）湘益酉108公司戌109公司使用“香炉山”辰公司名称的行为构成对其第12928482号注册商标专用权的侵犯。经查，（2015）湘益银证字第亥110公司的店铺名称系“香炉山黑茶”，甲111公司乙112公司的名称。本院认为，经营者可以在商品销售中对权利人的商品商标进行指示性使用，但应当限于指示商品来源。巳60公司在店铺门头上突出使用“香炉山”标识，丙113公司的企业名称，丁114公司的经营部等行为，戊115公司己116公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也造成了上述效果，其使用超出了指示性合理使用范围，构成商标侵权，应承担停止侵权的法律责任。 庚117公司辛118公司擅自印制涉案商标包装亦构成商标侵权的问题。壬119公司擅自印制涉案商标包装具体表现形式是什么，故对于其该项主张，本院不予支持。 综上所述，丙公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市中级人民法院作出的（2017）湘09民初40号民事判决； 二、乙公司于本判决生效之日起立癸120公司第5457151号注册商标专用权的千两茶产品； 三、乙公司于本判决生效之日起立即停止使用“香炉山”辰公司招牌的行为。 一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，子121公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　陈某 审判员　　刘某2 审判员　　邓某 二〇一九年三月十四日 书记员　　田某 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款1项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第57条1款1项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第57条1款3项 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整) 第70条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条