甲公司某医疗器械公司与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政主体> 专利行政管理（专利） 案 号：(2021)最高法知行终1225号 审理法官： 岑宏宇 周某 孔某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2023.10.25 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 证据不足 维持原判 // 甲公司某医疗器械公司与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2021)最高法知行终1225号 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司某医疗器械公司。住所地：浙江省杭州市余杭区某地2号楼3楼。 法定代表人：张某同张某某，该公司总经理。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区某地北京市海淀区××路××号。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：崔某，该局审查员。 委托诉讼代理人：曹某，该局审查员。 乙公司某医疗器械公司(以下简称乙公司)与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，丙公司某医疗器械公司、名称为“一种高效自发电化学电流联动揿针”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第228488号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持国家知识产权局于2019年2月2日对本申请作出的驳回决定；乙公司某医疗器械公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。北京知识产权法院于2021年6月20日作出(2021)京73行初633号行政判决，丁公司某医疗器械公司的诉讼请求；乙公司某医疗器械公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，并于2022年2月22日询问当事人，戊公司某医疗器械公司的法定代表人张某同张某某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人崔某、曹某到庭参加询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“一种高效自发电化学电流联动揿针”的发明专利申请，申请人原为张某超伦，己公司某医疗器械公司，申请号为201510514089.8，申请日为2015年8月17日，公开日为2016年8月31日。作为本案审查基础的权利要求为： “1.一种高效自发电化学电流联动揿针，其特征是：该高效自发电化学电流联动揿针是由揿针针具和具有固定该揿针针具连接黏贴其他揿针的导电医用胶布组成，前述导电医用胶布由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成，该揿针针具应固定在具有固定该揿针针具连接黏贴其他揿针的导电医用胶布上。 2.根据权利要求1所述的一种高效自发电化学电流联动揿针，其特征是：该高效自发电化学电流联动揿针还可以另配有可连接两枚以上揿针的连接用导电医用胶布和/或外接导线连接点。 3.根据权利要求1所述的一种高效自发电化学电流联动揿针，其特征是：该导电医用胶布的导电胶应该采用既具有导电性能、又不会损伤人体的材料制作。” 2019年2月2日，国家知识产权局经其原实质审查部门审查，决定驳回本申请。理由是：本申请权利要求1-3不具备2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款规定的创造性。 2020年9月21日，国家知识产权局作出被诉决定，认为：本申请权利要求1-3均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。国家知识产权局据此决定维持其于2019年2月2日对本申请作出的驳回决定。 被诉决定引用了以下对比文件： 对比文件1：CN202950933U，公开日期为2013年5月29日； 对比文件2：CN1823699A，公开日期为2006年8月30日； 对比文件3：CN201423082Y，公开日期为2010年3月17日。 乙公司某医疗器械公司不服，于2021年1月6日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)被诉决定否定本申请创造性以及整体电化学(氧化还原)效应主要证据不足。本申请权利要求1中的导电医用胶布起到了B效应，即由揿针针体、针尖通过体液、皮肤R电阻与粘贴有揿针针柄的胶布而直接产生的氧化还原反应效应。(二)本申请的创造性既在理论上得到了符合科学的合理预期，符合专利法的相关规定，又在实验研究中得到了符合科学合理预期的结果支持，且能够得到法律的持续支持。(三)国家知识产权局违反法定程序遗漏(曲解)乙公司某医疗器械公司所主张的“如何使得揿针针具与固定粘贴胶布的整体组合能产生得以大面积增强的电化学作用效果、并使得揿针与揿针(较远距离)共同产生整体电化学作用的联通效果；以及采用导电胶布埋贴揿针的贴肤面具有针刺电化学效应的机制的发现”。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，乙公司某医疗器械公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回乙公司某医疗器械公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审法院认为：本案争议焦点在于本申请是否具备创造性。 (一)关于本申请权利要求1是否具备创造性 本申请权利要求1请求保护一种高效自发电化学电流联动揿针，对比文件1公开了一种揿针电化学贴膏。国家知识产权局认定，将权利要求1与对比文件1进行比较，区别在于：权利要求1的高效自发电化学电流联动揿针中固定揿针针具的是导电医用胶布，而非对比文件1中的膏药和/或磁贴，该导电医用胶布连接黏贴其他揿针，由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成。基于该区别特征，权利要求1实际要解决的技术问题是如何在大范围内产生电化学电流联动。一审法院对此不持异议。 对于该区别特征，首先，将针柄相导通的两个或两个以上金属针具扎入人体从而在大范围内形成电化学电流联动是本领域的常规技术手段，因此本领域技术人员容易想到对于揿针而言同样可以将多个揿针的针具导电连通起来从而在大范围内产生电化学电流联动。在实现揿针针具之间导电连通的具体方式上，由于揿针针具需要胶布黏贴固定于人体，而导电医用胶布是本领域实现导电连接的常规技术手段，因此本领域技术人员也容易想到采用导电医用胶布来固定该揿针针具，并将该导电医用胶布由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成，从而使多个揿针的针具导电连通起来以在大范围内产生电化学电流联动。 乙公司某医疗器械公司主张本申请权利要求1中的导电医用胶布起到了以下效应，即由揿针针体、针尖通过体液、皮肤R电阻与粘贴有揿针针柄的胶布而直接产生的氧化还原反应效应。对此一审法院认为，揿针产生的电化学反应，就单枚揿针而言，揿针电化学效应是扎入人体的金属针在体内电解质中形成电化学原电池回路的结果，具体而言，是金属针表明不同部分的理化特性差异导致了金属针进入机体电解质溶液后形成电势差，针体表面的这种电势差通过金属针本身的导电特性导通，从而会在电解质溶液中形成电化学原电池电路。电化学效应的强弱取决于由金属腐蚀引起的针体表面的电势差，医用导电胶布仅仅具有导电属性，并不能增强这种电化学效应。乙公司某医疗器械公司提交《导电胶带粘贴揿针能够数倍于普通揿针的自发电化学电流研究》文章作为证据，用以支持其理由。但该文章系被诉决定发出后发表，且人体内还存在着生物电，从文章所做的试验来看，并不能证明其测得的就是针刺自发电化学电流，在微纳电流表的两个探头之间存在电势差的情况下，具有导电胶布的试验组电路里的电阻会更小，自然测得的电流会比对比组大。 因此，导电医用胶布仅起到原电池正负极之间的导电连接的作用，从而在揿针之间的大范围内产生电流联动。而将针柄相导通的两个或两个以上金属针具扎入人体从而在这些针具之间的大范围内形成电化学电流联动是本领域的常规技术手段。本领域技术人员容易想到对于揿针而言，同样可以将多个揿针的针具导电连通起来从而在大范围内产生电化学电流联动。在实现揿针针具之间导电连通的具体方式上，由于揿针针具需要胶布黏贴固定于人体，而导电医用胶布是本领域实现导电连接的常规技术手段，因此本领域技术人员也容易想到采用导电医用胶布来固定该揿针针具，并将该导电医用胶布由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成，从而使多个揿针的针具导电连通起来。 乙公司某医疗器械公司主张本申请所述技术方案中的导电胶布将针柄和胶布与皮肤针刺电化学作用面积的“量”比之前增加了100倍左右，产生了本领域技术人员预料不到的技术效果，但本申请说明书中并未就该技术效果进行说明，且在案证据亦不足以证明此项主张，故一审法院不予支持。 综上，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。 (二)关于本申请权利要求2-3是否具备创造性 本申请权利要求2引用权利要求1，本领域技术人员容易想到将多个揿针的针具导电连通起来从而在大范围内产生电化学电流联动，而在揿针之间间隔较远的情况下，为揿针配备额外的、导电连接两枚以上揿针的导电医用胶布是本领域技术人员容易做出的常规设置。另外，针灸结合电疗也是本领域的常规治疗方式，为此在揿针上另配外接导线连接点也是本领域技术人员容易想到的，不需要付出创造性劳动。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，本申请权利要求2同样不具备创造性。 本申请权利要求3引用权利要求1，由于导电胶与人体皮肤直接接触，为了使用者的安全，本领域技术人员容易想到选用具有导电性能但不会损伤人体的材料制作导电胶。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，本申请权利要求3同样不具备创造性。 (三)庚公司某医疗器械公司其他主张的评述 乙公司某医疗器械公司主张国家知识产权局违反法定程序遗漏(曲解)乙公司某医疗器械公司所主张“如何使得揿针针具与固定粘贴胶布的整体组合能产生得以大面积增强的电化学作用效果、并使得揿针与揿针(较远距离)共同产生整体电化学作用的联通效果；以及采用导电胶布埋贴揿针的贴肤面具有针刺电化学效应的机制的发现”。对此，一审法院认为，被诉决定中关于“对于复审申请人答复第二次复审通知书的意见”的评述中均已进行回应，不存在漏审，故一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“辛公司某医疗器械公司的诉讼请求。案件受理费一百元，壬公司某医疗器械公司负担。(已交纳)” 乙公司某医疗器械公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定；2.本案一审、二审诉讼费由国家知识产权局负担。事实和理由为：(一)一审判决违反法定程序，基本事实认定不清，适用法律错误；被诉决定证据不足、超越职权、明显不当，事实认定不清，适用法律错误，违反法定程序。(二)本申请权利要求1与对比文件1的区别特征为：具有固定该揿针针具连接黏贴其他揿针的导电医用胶布。权利要求1实际要解决技术问题是：利用针刺电化学效应机制，使揿针获得更好的技术效果。(三)对所属领域技术人员而言，本申请具有预料不到的技术效果，具有非显而易见性，故具有显著的进步。 国家知识产权局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，乙公司某医疗器械公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：乙公司某医疗器械公司将包含上述区别技术特征且技术构思与本申请基本相同的技术方案分别在美国、日本、韩国提出专利申请，并均已获得专利授权。国家知识产权局对该节事实未提出异议，但认为该境外授权情况不能作为本申请是否具备创造性的判断依据。 本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。结合双方诉辩意见，本院对本申请是否具备创造性评述如下。 (一)关于本申请权利要求1是否具备创造性 第一，关于最接近的现有技术及区别技术特征。被诉决定与一审判决认为，与本申请权利要求1最接近的现有技术是对比文件1公开的技术方案，二者区别在于：本申请权利要求1中固定揿针针具的是导电医用胶布，而非对比文件1中的膏药和/或磁贴，该导电医用胶布连接黏贴其他揿针，由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成。双方对此不持异议，本院经审查予以认可。 第二，关于本申请权利要求1实际要解决的技术问题。被诉决定认为，基于上述区别特征，本申请权利要求1实际要解决的技术问题是：如何在大范围内产生电化学电流联动。本院认为该认定有所不妥，理由如下：本领域公知，针灸是我国传统医疗领域中的重要疗法，是针法和灸法的合称。针法是将针具按照一定角度刺入体内，运用捻转与提插等针刺手法，对人体特定部位进行刺激，从而达到治疗目的；而灸法是以预制灸炷或艾草在体表特定穴位上烧灼、熏熨，利用热刺激达到治疗目的。据此可知，传统针灸的治疗机制与原理一般聚焦于捻转、提插等外部动作与烧灼、熏熨等热刺激。本申请所述技术方案应属针法的应用范畴，本申请权利要求1在传统针法基础上引入了现代电学范畴的技术手段，具体包括在基材上涂覆导电胶、充分利用人体自带生物电、电流之间相互联动成片等技术要素。虽然对比文件1也提及电磁疗法，但并未公开“利用电化学电流联动提高针灸治疗效果”的任何技术内容。而本申请权利要求1中，所述揿针是由揿针针具和导电医用胶布组成，所述导电医用胶布由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成，所述揿针针具固定在所述导电医用胶布上。该技术方案的整体构思聚焦于：在无外部电流输入情况下，如何利用人体皮肤自身特性，通过由点到面的方式，在医用胶布与皮肤贴合范围内起到电化学电流联动的功能，进而达到提高揿针疗效的效果。因此，就本申请权利要求1实际解决的技术问题而言，“如何在大范围内产生电化学电流联动”的归纳与提炼实际是将技术手段等同于所要解决的技术问题，因而偏离了该区别技术特征在本申请权利要求1中的具体作用与效果，难以展现和还原技术思维的推导过程与逻辑性，未能客观准确地体现出权利要求1本应具有的创新程度。基于上述区别技术特征，结合本申请的背景技术与发明目的，本申请权利要求1实际要解决的技术问题应为：如何利用人体皮肤自身特性，通过电化学提高揿针疗效。 第三，关于现有技术是否给出技术启示。被诉决定与一审判决认为，将针柄相导通的两个或两个以上金属针具扎入人体从而在大范围内形成电化学电流联动是本领域的常规技术手段，本领域技术人员容易想到对于揿针而言同样可将多个揿针针具导电连通起来从而在大范围内产生电化学电流联动。在实现揿针针具之间导电连通的具体方式上，由于揿针针具需要胶布黏贴固定于人体，而导电医用胶布是本领域实现导电连接的常规技术手段，故本领域技术人员容易想到采用导电医用胶布来固定该揿针针具，并将该导电医用胶布由导电胶与具有导电性能的涂胶布制成，使多个揿针针具导电连通起来以在大范围内产生电化学电流联动。因此，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得到权利要求1对本领域技术人员而言是显而易见的，即权利要求1不具备创造性。本院对此不予认可，理由如下： 首先，本申请权利要求1中医用导电胶布所传导的电流是人体皮肤自身产生的化学电流，在案证据无法证明现有技术给出了“将人体皮肤自身产生的化学电流用于针灸”的任何启示。 其次，本申请权利要求1中“电化学电流联动”的技术追求在于通过该电化学电流联动提升揿针疗效，该技术方案与对比文件1公开的技术方案在整体技术构思上存在较大差异，使得本领域技术人员难以在最接近的现有技术基础上结合本领域公知常识得到本申请权利要求1。 再者，被诉决定与一审判决关于“将针柄相导通的两个或两个以上金属针具扎入人体从而在大范围内形成电化学电流联动是针灸领域常规技术手段”的观点既缺乏充分证据支持，也不符合本领域即针灸研发领域技术人员的普遍认知。 综上，相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合，本申请权利要求1对本领域技术人员而言并非显而易见，即具备创造性。被诉决定与一审判决关于“本申请权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性”的结论有误，应予纠正。 (二)关于权利要求2、3是否具备创造性 本申请权利要求2、3系权利要求1的从属权利要求。基于相同理由，相较于对比文件1和公知常识的结合，在本申请权利要求1具备创造性的情形下，本申请权利要求2、3亦具备创造性。被诉决定与一审判决关于“在本申请权利要求1不具备创造性的情形下，权利要求2、3亦不具备创造性”的评述有误，本院一并予以纠正。 (三)关于针灸技术是否具备创造性的其他考量因素 本申请所属针灸领域是传统中医药学中的分支领域，该领域与现代科技手段的结合途径较为有限，对现有技术资源的整合难度较高，所属领域技术人员容易想到的技术构思、路径、手段较为局限。因此，在涉针灸专利技术方案的创造性审查中，应审慎甄别此类专利与现有技术的区别技术特征，站在本领域技术人员的角度，从手段、功能、效果、背景技术、发明目的、解决问题等多个维度考察相关权利要求是否显而易见，避免简单套用针对现代医学领域新兴技术的评价方法，警惕因“事后诸葛亮”低估针灸技术的创新程度。 综上所述，乙公司某医疗器械公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院(2021)京73行初633号行政判决； 二、撤销国家知识产权局第228488号无效宣告请求审查决定； 三、国家知识产权局就甲公司某医疗器械公司针对申请号为201510514089.8、名称为“一种高效自发电化学电流联动揿针”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。 一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岑宏宇 审 判 员 周 觅 审 判 员 孔某 二〇二三年十月二十五日 法官助理 诸方卉 书 记 员 郑 帅 裁判要点 案号 (2021)最高法知行终1225号 案由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：周某、孔某 法官助理：诸方卉 书记员：郑某 裁判日期 2023年10月25日 本申请 “一种高效自发电化学电流联动揿针”发明专利申请(201510514089.8) 关键词 发明专利申请；驳回复审；创造性；针灸；实际解决的技术问题 当事人 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司； 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 一审判决主文：辛公司的诉讼请求。 被诉决定主文：维持国家知识产权局于2019年2月2日对本申请作出的驳回决定。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第二十二条第三款 法律问题 发明是否具备创造性的判断 裁判观点 本申请所属针灸领域是传统中医药学中的分支领域，该领域与现代科技手段的结合途径较为有限，对现有技术资源的整合难度较高，所属领域技术人员容易想到的技术构思、路径、手段较为局限。因此，在涉针灸专利技术方案的创造性审查中，应审慎甄别此类专利与现有技术的区别技术特征，站在本领域技术人员的角度，从手段、功能、效果、背景技术、发明目的、解决问题等多个维度考察相关权利要求是否显而易见，避免简单套用针对现代医学领域新兴技术的评价方法，警惕因“事后诸葛亮”低估针灸技术的创新程度。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第70条1款2项 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款2项 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条3款