甲公司、谢某某著作权权属、侵权纠纷二审判决书

甲公司、谢某某著作权权属、侵权纠纷二审判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2023)粤73民终1841号 上诉人(一审原告)：某有限公司。住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：许某甲，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 上诉人(一审被告)：谢某乙。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙24公司)因与上诉人谢某乙著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2022)粤0106民初22050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 乙24公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院作出的(2022)粤0106民初22050号民事判决，丙公司一审诉请；2.本案增加的二审律师费5000元、上诉诉讼费由谢某乙承担。事实和理由：丁公司的床架产品设计，戊公司相同的床架产品。一审判决事实认定错误，判决赔偿损失的金额过低，与谢某乙侵权行为的特征、侵权销售规模极大、侵权获利极高、侵权恶意极为明显不相符，己公司极为不公平。具体如下：一、一审判决在谢某乙的违法所得、扣除专利侵权赔偿方面存在事实认定错误。(一)一审判决认为“被告的违法所得亦无法确定”属于事实认定错误。乙24公司在一审中提交了家具行业上市公司公开的财务报告中关于床架产品的利润数据，庚公司自身的产品利润率，以作为本案谢某乙获利的参考。谢某乙在一审中仅是予以否认，但未提交其自身的利润率情况。谢某乙自身的利润率等财务数据必定也只能是其自己掌握、控制的，辛公司已经提交了参考数据的情况下，谢某乙如不认可，那么其应当提供自身的利润率数据来予以证明。否则，谢某乙应当承担举证不能的法律后果。一审判决对提出利润率的举证责任认定错误，应当由谢某乙承担举证不能的法律后果，壬公司提供的利润率数据为准，继而认定谢某乙的获利情况。一审判决认为“被告的违法所得亦无法确定”，属于事实认定错误。(二)一审判决认为“该商品涉嫌同时侵害原告外观设计专利权，但在谢某乙获利金额中并未作相应扣除，故原告主张的计算方式并不合理，本院不予采纳。”属于事实认定错误。乙24公司在2021年8月2日起已将涉案床架在小红书等网络平台进行公开发表，癸公司不懂专利法的规定，至2021年10月27日才就涉案床架产品设计申请外观设计专利。根据专利法的规定及相关案例表明，乙24公司的外观设计因自身的在先公开披露，导致丧失新颖性，再以外观设计专利的名义进行专利诉讼维权必然会败诉。在一审庭审中，乙24公司代理人也已向审判员明确表示无法以外观设计专利进行专利维权。但一审判决却认为“该商品涉嫌同时侵害原告外观设计专利权，但在被告获利金额中并未作相应扣除，故原告主张的计算方式并不合理，本院不予采纳”，属于明显的事实认定错误。一审判决无视专利法的规定以及大量的生效裁判，子公司还可以进行外观设计专利维权，而竟然要预先扣除“可能的赔偿”实在令人难以理解。恳请二审法院予以纠正。二、谢某乙侵权行为的特征显著、侵权销售规模极大、侵权获利极高、侵权恶意极为明显，应当对其适用惩罚性赔偿，一审判决赔偿金额过低。(一)谢某乙拒不提供涉案床架来源、销售数据、财务数据，应当承担不利后果。在一审中，法庭要求谢某乙说明涉案床架来源、并提供相应销售金额等财务数据，但谢某乙至今拒不提供。据此，谢某乙应当因此承担不利后果。丑公司提交的销售数据为准。(二)一审判决认定的谢某乙的销售金额数据错误。乙24公司对谢某乙的销售数据进行了重新核算，并在一审庭后提交给法庭，乙24公司认为销售金额应为1797738.1元。一审判决采用数据错误，认定事实错误。(三)一审判决赔偿金额过低，与整体侵权行为不相符，裁量错误。谢某乙的销售金额巨大，侵权行为的规模极大，侵权的恶意非常明显。一审判决书还特别提到“(谢某乙)其主观恶意明显”，但判决赔偿金额仅有11万元，仅为谢某乙销售总金额的6.1%，判赔金额如此之低，与谢某乙的侵权行为不相符。寅公司还支出了律师费、诉讼费等维权成本，卯公司来说极为不公平，辰公司的合法权益。(四)应当以谢某乙的违法所得为基数，对其适用五倍的惩罚性赔偿。巳公司午公司床架产品的平均利润率即37.055%，可计算出谢某乙的违法所得为666151.85元。应当以该违法所得为基数，对谢某乙适用五倍的惩罚性赔偿。三、谢某乙在一审中拒不提交销售数据等材料，直到二审中才提交，构成妨碍举证，应当承担不利的法律后果，同时也应当依法对其妨碍举证、浪费司法的行为进行处罚。乙24公司已经支出了高额的维权合理支出，该合理支出应当由谢某乙全额承担。乙24公司客观上无法再对谢某乙提起专利维权诉讼或主张，同时也已经书面承诺放弃对谢某乙提起相关专利维权诉讼或主张，因此在计算谢某乙的赔偿金额时，不应扣除所谓的侵害外观设计专利权的赔偿数额。 谢某乙辩称：1.谢某乙已经提交销售数据等资料，披露了侵权收益，不应当承担举证妨碍的责任。2.乙24公司曾经主张谢某乙侵犯其外观设计专利权，至于谢某乙是否构成专利侵权，应当另案处理，乙24公司无权做出“进行专利诉讼维权必然会败诉”的认定。3.谢某乙不应当承担惩罚性赔偿。未公司在一审中未能明确谢某乙的赔偿基数及倍数。4.根据谢某乙二审提交证据，该产品利润率为百分之六，销售金额为39079.89元，一审判决赔偿11万确实过高。5.谢某乙收到律师函之后删除侵权图片，且以其他图片替代并无侵权恶意，不适用惩罚性赔偿。6.关于二审的律师费，在一审中没有主张，不属于二审审理的范围。 谢某乙上诉请求：一、撤销广州市天河区人民法院作出的(2022)粤0106民初22050号民事判决；二、申公司全部诉讼请求，或发回一审法院重审。事实与理由：一、一审法院判决超出乙24公司诉讼请求的范围，严重违反诉讼程序。乙24公司主张其为案涉摄影作品的著作权人，其诉讼请求为“酉公司摄影作品的信息网络传播权、赔偿损失等”，在一审过程中，明确主张为法人作品，并提供了许某关于法人作品的声明。言外之意，许某已从侧面明确表示著作权并非其所有。在本案中，许某并非本案当事人。一审法院未经审理许某是否为著作权人，贸然在判决书中认定，“许某系涉案摄影作品的著作权人”(见P13)。如许某为著作权人，戌公司为案涉摄影作品的著作权人而提出的全部诉讼请求。然而，一审法院超范围审理许某是否为著作权人，亥公司是否为著作权人，甲23公司诉讼请求的范围，也完全违背了许某的意思表示，严重违反诉讼程序。二、一审法院认定事实不清。乙24公司从始终均主张其为案涉摄影作品的著作权人，其法定乙24公司作品，丙25公司与许某之间存在许可关系，更未提及何种许可方式。但，一审法院罔顾当事人的陈述，无中生有地认定“乙24公司作为被许可使用人”(见P14)。可见，一审法院作出该认定并无任何的事实依据。三、一审法院法律适用错误，谢某乙不存在不正当竞争的行为。首先，乙24公司作为装修设计公司，在起诉状中确认“至今销量仅为19件”(民事起诉状第11页第一段)；未提交有关荣誉的证据；也未提交参加有关展会的证据等等，丁26公司和小红书账号也非乙24公司经营。可见，乙24公司在涉案产品领域中并不具有“一定影响”以及受法律保护的竞争利益。其次，谢某乙所使用的“网红”“小红书博主推荐”仅为泛指，戊27公司，己28公司形成任何对应关系。一审判决第15页认为，“网红”“小红书博主推荐”，这两组词语属于泛指手法。谢某乙认为该认定存在举证责任分配错误。乙24公司认为该词语侵犯其竞争利益，并且具有因果关系，应当承担相应的举证责任。而不是由谢某乙证明该词语是泛指和常用宣传手法。其次，谢某乙在二审的证据中也证明，该字眼也是其他行业以及本行业常见的宣传手法。另外强调的是“网红”或“小红书博主推荐”，庚29公司。乙24公司并不是唯一的网红，或者唯一的小红书博主。消费者就看到这些字眼的时候，辛30公司。因此，壬31公司利益的不正当竞争的行为。四、谢某乙已提交销售数据等资料，披露了侵权收益，不构成举证妨碍责任；乙24公司曾主张谢某乙侵犯其专利权，至于是否构成专利侵权，应由另案处理，乙24公司无权作出“进行专利诉讼维权必然会败诉”的认定；谢某乙不应承担惩罚性赔偿；根据谢某乙二审提交的证据，该产品的利润率约为6％，销售金额为39079.89元，一审判决11万元确属过高；谢某乙收到律师函后已立即删除侵权图片，并无侵权恶意，不适用惩罚性赔偿。 乙24公司辩称：一审法院认定谢某乙存在不正当竞争正确。这里特别说明一下，关于网红，第一，乙24公司在一审当中已经主张在网络公开平台上，癸32公司的许某作为网红推荐销售案涉样式的床架，并没有其他任何网红在网络公开平台上，推荐销售案涉床架。第二，子33公司的网红许某不是唯一的案涉样式床架的网红，但谢某乙并未举出任何证据证明存在有其他网红推荐案涉样式。因此一审法院在该事实的举证责任上的分配是正确的。第三，本案当中表述的网红并非泛指。丑34公司的著作权及案涉床架外观基本一致的事实，该网红为特指，即我方网红许某。关于谢某乙主张的一审法院超出审理范围的问题，乙24公司认为并没有。谢某乙一审中一直主张案涉摄影作品是许某的，一审判决也认定案涉摄影作品是许某的，但谢某乙一方在二审当中又以此主张一审法院超出审理范围，明显存在一个诚信问题，违反民事诉讼禁止反言的原则。 乙24公司向一审法院提出诉讼请求：1.酉公司摄影作品的信息网络传播权，立即删除其运营的淘宝电商平台上店铺内的侵权商品；2.谢某乙停止不正当竞争行为，立即删除其运营的淘宝电商平台上店铺内的侵权商品；3.寅35公司赔偿经济损失共计50万元；4.卯36公司律师费5000元；5.谢某乙承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实及裁判理由：一、乙24公司作品及使用相关事实。乙24公司系自然人独资的有限责任公司，于2017年8月16日成立，经营范围为专业技术服务业。 乙24公司淘宝店铺于2021年8月5日上架商品“NanDeco原创设计品牌摩登千鸟格布现代简约品质法式进口实木大床”，价格为9614元，商品主图为床架一侧照片，并标有“NanDeco”水印。辰37公司主张权利的摄影作品之一基本一致。 乙24公司法定代表人许某于2022年3月28日出具《关于淘宝店铺“NanDeco美学生活”的声明》，称其于2021年8月5日开设并已实名认证的淘宝店铺“NanDeco美学生活”，巳38公司所开设，午39公司，某未40公司合法权益的行为提起诉讼等。许某后于2022年10月23日另出具《关于案涉摄影作品著作权归属的声明》，称其系员工，申41公司组织人力、素材选择、场景布置、灯光、色彩搭配等，其后才由许某选取角度进行拍摄，确认酉42公司。 乙24公司当庭展示案涉摄影作品的电子数据载体为许某使用的苹果手机中照片APP中的维权文件夹，文件名分别为IMG_9904.HEIC、IMG_0311.jpg，拍摄参数显示相机均为Appleiphone12Pro，创建时间、修改时间相同，分别为2021年7月31日、8月2日，像素均为3024某4032、文件大小分别为2.9MB、6.9MB，8月2日，其中IMG_0311.jpg另有内容创作者“美图秀秀-iOS-9.0.01”，另有光圈值、曝光时间、曝光程序、焦距、测光模式以及经纬度等。谢某乙确认上述信息属实，但认为基于上述图片保存位置并非自动保存位置，以及IMG_0311已由“美图秀秀”软件编辑，因此不排除为复制件。 乙24公司为证明其在小红书、抖音、哔哩哔哩发表、使用案涉摄影作品，提交网页打印件显示：1.许某在小红书开设的账号“南南的设计和生活”粉丝2.5万、获赞与收藏13.8万,简介为“戌43公司-境辰(广州/香港)”“拥有原创软装品牌-NanDeco”等，先后发表标题为“设计师的家......”(点赞201、收藏1某某、评论20)、“卧室不要拒绝色彩，用得好有无限可能噢”(点赞150、收藏1某某、评论35)、“这是NanDeco原创设计，其他家都是抄袭盗图的”(点赞1034、收藏9某某、评论144)等多篇笔记，主图包含案涉摄影作品或案涉床架商品照片，显示编辑日期为2021年8月17日、8月4日、11月21日。2.乙24公司在小红书开设的账号“NanDeco美学生活”关注11、粉丝184、获赞与收藏12某某，简介为“原创设计软装品牌孕育发展、境辰设计旗下”，先后发表“被小仙女说是全网最好看的床~原创设计”“请大数据把这条笔记推给选家具的仙女们”等多篇笔记，包含案涉床架商品照片。3.许某在抖音开设的账号“南南的设计和生活”获赞3239、关注61、粉丝877，发布有包含案涉床架商品照片的视频。4.许某在哔哩哔哩开设的账号“南南的设计和生活”粉丝517、关注8、获赞2779，发布有“设计的气质和品质是抄不走的”“无耻！我的原创家具设计被抄袭了”等视频，亦包含案涉床架商品照片。 二、被诉侵权行为及抗辩 谢某乙是淘宝网“轻奢先生家具”店铺的经营者，该店铺销售标题为“法式实木床千鸟格床......轻奢双人网红INS主卧床”，显示价格2000元起、月销100+，使用以案涉床架为内容的图片多张。该商品共有多种颜色分类、尺寸，选择“单床小红书博主推荐”、尺寸“1500mm某2000mm”价格为2000-7780元。上述2021年11月8日至2022年3月26日期间评论所涉商品价值为4280元、3980元，默认好评的评论时间被折叠未显示，成交价格亦未显示。经统计共243个订单、金额总计984060元，另有未显示规格的评价数100个。 亥44公司评论中，有购买颜色分类为“乳胶静音床垫[小红书博主推荐]”的用户评论称“服务不错，......搭配效果不错，做工细致，样式好看，特别有档次，......”，附图之一显示案涉床架龙骨架上标有“1still”品牌标识。商家对此回复表示感谢。 乙24公司主张其中两张商品图片与主张权利的案涉摄影作品一致。谢某乙称被诉侵权图片系其自行制作，甲45公司主张权利的摄影作品并不一致，因此不作为证据提交。 许某曾于2021年11月1日通过阿里旺旺向谢某乙发送通知，称是NanDeco品牌的主理人，认为谢某乙盗取图片和原创设计，要求马上下架，客服表示没听懂。同日，许某在其小红书账号发布《无耻！我的原创设计被抄袭！还需要原创吗？》视频，反映谢某乙等被诉侵权行为，提及曾向淘宝投诉，但回复相关照片不属于原图而投诉不成立。许某另通过阿里旺旺发送律师函照片，认为谢某乙行为构成著作权侵权及不正当竞争，要求立即下架并协商赔偿事宜。乙46公司并未指明作品，不构成有效通知。 丙47公司淘宝店铺2022年10月14日网页打印件显示，案涉床架商品有效评价5个、月销量为0，谢某乙据此认为该产品没有知名度。 庭审中，乙24公司主张谢某乙案涉行为另构成反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为，并请求补充适用该法第二条。对于商品颜色分类中所标“小红书博主推荐”字样，谢某乙称系宣传手法，仅为泛指。另，乙24公司确认谢某乙淘宝店铺销售的案涉商品已经下架。 三、经济损失及其他事实 关于本案经济损失，乙24公司认为根据案涉侵权床架销售页面的销售、评论数据可计算出谢某乙销售侵权床架，金额合计1796226.63元，而家具行业一般毛利润为40%到50%左右，即使根据平均毛利率37%计算，谢某乙获利也达66万元；巳公司产品均价8590元计算，丁48公司产品净利润率36%，乙24公司损失的净利润也达到1373025.6元。乙24公司另主张合理支出为律师费5000元，已提供代理合同和律师费发票。 庭审中，乙24公司认为谢某乙己公司停止侵权通知置之不理，侵权故意明显，请求适用惩罚性赔偿，但未能明确计算赔偿的基数和倍数。 另查明，2021年10月11日，乙24公司向国家知识产权局申请名称为“床架(Bridge-NanDeco)”的外观设计专利权并获得授权。第7153564号《外观设计专利证书》载明，设计人为许某、吴汝勇，授权公告日为2022年2月25日，专利号为ZL202130703790.0，该专利权目前处于有效法律状态。该外观设计专利在公告上显示有七幅视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。简要说明为，本外观设计产品的用途：用于床架；设计要点：在于形状；最能表明设计要点的图片或照片：立体图。乙24公司提交案涉床架的设计图显示该PDF文件创建、修改于2020年11月19日，主张系其独立设计、制作；另提交NC产品生产微信群显示，2021年3月17日曾发送前述设计图交由生产商，双方沟通相关运输事宜。上述立体图、戊49公司主张权利的摄影作品中的床架基本一致。乙24公司认为案涉行为同时侵害其外观设计专利权，在庭审时称尚未提起诉讼。 一审法院认为，综合双方诉辩意见，本案主要有以下三个争议焦点：己50公司就案涉摄影作品是否享有著作权，谢某乙行为是否构成著作权侵权；二是谢某乙行为是否构成不正当竞争；三是谢某乙应否以及如何承担侵权责任。 关于争议焦点一。我国著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。案涉作品是拍摄人借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，其构图、用光、色彩等都凝聚了其创造性的劳动，属于具有独创性的作品，应以摄影作品予以保护。 乙24公司主张该摄影作品由法定代表人许某创作，已提供许某使用的手机予以核实。案涉摄影作品完整显示相机、日期等各项拍摄数据，文件像素较高，乙24公司亦提供证据证明乙24公司淘宝店铺相关商品销售、许某小红书笔记中使用该摄影作品作为主图，上述证据能相互佐证，在无相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定许某系涉案摄影作品的著作权人。许某已出具声明表明，使用案涉摄影作品的淘宝店铺“NanDeco美学生活”巳38公司所开设，午39公司，某未40公司合法权益的行为提起诉讼等，庚51公司作为被许可使用人，有权提起本案诉讼，其主体适格。 经比对，谢某乙在其淘宝店铺销售案涉商品时所使用的图片，甲45公司主张权利的摄影作品基本一致，二者构成实质性相似，考虑到案涉摄影作品已在小红书、淘宝等平台上发表，谢某乙客观上存在接触的可能性。谢某乙抗辩被诉侵权图片系其自行拍摄、制作，并无任何证据提供，一审法院不予采纳。综上，辛52公司摄影作品，壬53公司信息网络传播权的侵害，依法应承担相应的侵权责任。 关于争议焦点二。乙24公司就本案主张谢某乙行为构成反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为，包括谢某乙在商品标题中使用“网红”词语，在商品规格部分描述为“小红书博主推荐”，以及以“掌柜回复”名义认可、癸54公司商品主图的用户评价，子55公司的摄影作品。对此一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：(一)擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；(二)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。据此，乙24公司仍应举证所涉混淆的商业标识具有显著性且有一定影响。本案中，案涉商品标题、规格中的“网红”“小红书博主推荐”并不具有区别商品来源的显著特征，而以“掌柜回复”名义认可、癸54公司商品主图的用户评价行为，亦不涉及直接的商业标识的使用，乙24公司主张以商业标识予以保护缺乏依据，一审法院不予支持。丑56公司的摄影作品这一行为，一审法院已认定构成著作权侵权，无需再以反不正当竞争法作重复评价，对此一审法院亦不予支持。 反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在案证据显示，乙24公司法定代表人许某通过在小红书发布笔记等方式对案涉床架商品进行推荐，相关笔记点赞、收藏及评论数较多，乙24公司在淘宝店铺销售案涉床商品亦有一定数量，可见案涉床架商品在小红书推介、淘宝销售平台已具有一定知名度，寅57公司及许某已形成稳定的联系。该种常见的网络营销方式，亦符合相关公众对“网红”“小红书博主推荐”等词的认知。对此谢某乙并未举证存在其他“网红”“小红书博主推荐”同一床架商品，一审法院对其所称仅为泛指、常用宣传手法不予采纳。 谢某乙在其淘宝店铺床架商品标题、规格中使用“网红”“小红书博主推荐”等词，客观上使相关公众基于该种认知，浏览并购买案涉床架商品，卯58公司商品用户的流失和交易机会的丧失。谢某乙作为家具行业的同业经营者，辰59公司案涉商品及推广情况使用“网红”“小红书博主推荐”等词作为商品标题、规格，巳60公司商品的故意，客观上扰乱市场的有序竞争秩序，午61公司的潜在用户和商业机会，未62公司的合法利益受损，明显有悖于诚实信用原则，亦违反公认的商业道德，一审法院认定属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。 关于争议焦点三。谢某乙行为已构成著作权侵权，同时构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。申63公司已确认谢某乙淘宝店铺销售的案涉商品已经下架，在无其他证据证明案涉侵权行为仍在持续的情况下，一审法院己公司诉请停止侵权不再予以支持。 关于赔偿损失的数额。乙24公司主张根据谢某乙案涉床架商品的销售金额计算经济损失，但并未举证行业利润率，酉64公司戌65公司的床架构成实质性相似，亥66公司外观设计专利权，但在谢某乙获利金额中并未作相应扣除，庚51公司主张的计算方式并不合理，一审法院不予采纳。甲67公司未能明确赔偿的基数和倍数，对其主张适用惩罚性赔偿，一审法院亦不予支持。 申63公司并无证据证明其因谢某乙侵权所受到的实际损失，谢某乙的违法所得亦无法确定，一审法院综合考虑乙24公司主张权利的作品类型、独创性程度及知名度、谢某乙使用作品方式、乙68公司为制止侵权所支出费用的必要性和合理性程度，丙69公司要求删除并发送《律师函》的情况下拒不下架，其主观恶意明显，且案涉床架商品价格较高，酌情确定著作权侵权及不正当竞争赔偿数额包括合理开支合计110000元。对于超出数额部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第五十三条第(一)项、第五十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院于2023年6月16日判决如下：一、谢某乙于判丁70公司经济损失包括为制止侵权所支付的合理开支共计110000元；二、戊71公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8850元，己72公司某有限公司负担1925元，谢某乙负担6925元。 经本案审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院二审期间，乙24公司提交了如下证据：1.民事委托补充协议及发票。拟证明二审其支付了律师代理费5000元；2.承诺书。拟证明其承诺不会再向谢某乙主张侵害案涉床架外观设计专利权的侵权责任；3.乙24公司淘宝店铺案涉权利产品销售情况截图以及历史订单截图。庚73公司销售的原创产品有评价12条，销售订单有37个，乙24公司销售的产品销量很高，与谢某乙所主张的销量为7或9并不相符，该床架广受好评，且实际销售数高于评价数；4.手续合格通知书；5.外观设计专利事务截图。证据4、辛74公司已经放弃案涉床架外观设计专利，一审判决不应当扣除专利维权索赔的金额。 谢某乙提交如下证据：1.(2023)粤0604民初5028号民事判决书。拟证明案涉作品著作权不属于许某个人，壬75公司；2.关于案涉摄影作品著作权归属的声明。癸76公司一审所提交，某子77公司，也明确案涉作品为法人作品，一审判决丑78公司的诉讼请求；3.淘宝网店“NanDeco美学生活”商品页面截图。庚73公司寅79公司所销售的案涉产品销量只有7件，案涉产品并不具有很高知名度，卯80公司还有许某并不能建立稳定的联系，乙24公司也并非谢某乙所指的“网红”；4.淘宝搜索“网红”“小红书博主推荐”的结果。拟证明众多商品都使用该些广告语，乙24公司并不能与“网红”“小红书博主推荐”建立稳定联系；5.乙24公司起诉状第10页。庚73公司在起诉状中确认了谢某乙主动删除了侵权图片；6.小红书笔记截图，显示案涉专利在申请之前已经于小红书账号“南南的设计和生活”公开；7.专利文本，显示案涉专利的申请日要晚于小红书账号公开该设计的时间。证据6、7拟证明案涉专利属于现有设计，谢某乙可以自由使用，一审以谢某乙“拒不下架”为由认定谢某乙“主观恶意明显”错误；8.国家统计局政府信息公开文章“2022年全国规模以上工业企业利润下降4.0%”。拟证明2022年家具制造业营业收入利润为百分之六，辰81公司的作品而是因为产品成本高；9.乙24公司的销售情况。庚73公司存在刷单行为，店铺显示的销量并不真实；10.时间戳及删除记录。拟证明谢某乙已经主动删除被诉链接；11.被诉产品真实销量汇总。拟证明被诉产品销售数额为32单，其中使用争议图片的订单数为11单，实际销售额为39079.89元；12.小红书笔记截图。拟证明涉案床架有其他同款商品使用“网红”作为宣传语；13.(2023)粤06民终14713号民事判决。拟证明相同案情，乙24公司起诉的案件，被告被认定不构成不正当竞争行为；14.淘宝网店“NanDeco美学生活”商品页面截图。拟证明自谢某乙停止侵权(2022年4月22日)至今，乙24公司的产品销量为6件，巳82公司产品的销量和知名度均极低，一审判赔额过高。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、案涉摄影作品的归属；二、谢某乙是否存在不正当竞争行为；三、一审法院判赔金额是否合理。 关于第一个争议焦点。午83公司为证明其享有案涉摄影作品的著作权，提供了案涉摄影作品的电子数据载体、其法定代表人许某出具的《关于案涉摄影作品著作权归属的声明》，并提供许某出具的《关于淘宝店铺“NanDeco美学生活”的声明》及相关其使用案涉摄影作品的证据予以佐证，巳82公司享有案涉摄影作品的著作权。一审认定许某系案涉摄影作品的著作权人有误，本院予以纠正。关于谢某乙侵害案涉摄影作品信息网络传播权的问题，双方均无争议，一审认定正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十四条规定，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。未84公司内使用案涉摄影作品的行为，已经认定构成著作权侵权，无需再以反不正当竞争法作重复评价，一审该认定正确，本院予以维持。对于谢某乙使用“网红”“小红书博主推荐”的问题。从混淆角度出发，该些词语属于常见的宣传用语，不具有显著性，申85公司酉86公司网红许某在小红书对案涉床架商品进行了推荐，相关笔记点赞、收藏及评论数较多，但是不足以证明该些词语已经和其生产销售的千鸟格布床架产品产生了一一对应的联系，戌87公司中销售的千鸟格布床架产品以及“网红”“小红书博主推荐”等字样，亥88公司甲89公司存在特定联系。乙90公司而非谢某乙。故谢某乙不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为。从《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的角度出发，如前所述，“网红”“小红书博主推荐”属于常见的宣传用语，谢某乙使用该些用语不涉及违反商业道德的问题，该些用语的使用也不涉及侵害社会公共利益、其他经营者利益以及消费者利益的问题，故本案不涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的适用，一审认定错误，本院予以纠正。综上，本院认定谢某乙不构成不正当竞争行为。 关于第三个争议焦点。鉴于本院认定谢某乙不构成不正当竞争行为，一审判赔金额显然失当，应予以调整。且本院认定谢某乙不构成不正当竞争行为，故本案亦不应以被诉千鸟格布床架产品的销售情况作为计算赔偿数额的依据。《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一、二、三款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。丙91公司因谢某乙的侵犯著作权行为所遭受的实际损失或谢某乙的违法所得，亦没有许可使用费可以参照，本院综合考虑涉案摄影作品的类型、侵权行为的性质、后果等因素，特别考虑涉案摄影作品的独创性、艺术价值不高以及谢某乙使用涉案摄影作品的用途的因素，丁92公司经济损失20000元。乙24公司在本案中主张律师费5000元，并提供了相关证据，乙24公司确有委托律师参与诉讼，金额并无不当之处，本院予以支持。 综上所述，乙24公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回；谢某乙的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决查明事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2022)粤0106民初22050号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市天河区人民法院(2022)粤0106民初22050号民事判决第一项为：谢某乙于本判戊93公司经济损失20000元以及律师费5000元； 三、己94公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8850元，由某有限公司负担4206元，谢某乙负担4644元。二审案件受理费9725元，由某有限公司负担9157元，谢某乙负担568元。 本判决为终审判决。 审 判 长　丁 丽 审 判 员　刘小鹏 审 判 员　程方伟 二〇二四年十二月三十一日 法官助理　潘星予 书 记 员　林巧薇 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条1款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条2款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款1项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款2项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款3项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项 中华人民共和国专利法(2020修正) 更多